Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Corte Especial do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, acolher parcialmente o incidente de arguição de inconstitucionalidade, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de incidente de arguição de inconstitucionalidade do art. 1º da Lei nº 10.256/2001, na parte em que modifica o art. 25, caput, da Lei nº 8.212/91.

A Primeira Turma deste Tribunal Regional, na sessão de 05 de novembro de 2010, por maioria, vencida a relatora, Des. Federal Maria de Fátima Freitas Labarrère, decidiu suscitar o incidente de argüição de inconstitucionalidade do art. 1º da Lei nº 10.256/2001, na parte que modifica o caput do art. 25 da Lei nº 8.212/91, por afronta aos arts. 9º, inciso I, e 97, incisos III e IV, do CTN, arts. 150, inciso I, e 195, caput e inciso I, 'b', da Constituição Federal, a fim de manter a exigibilidade da contribuição previdenciária na redação original do art. 25 da Lei de Custeio.

O Ministério Público Federal opinou pelo provimento do incidente de inconstitucionalidade.

É o sucinto relatório.

Peço dia.

A Associação Nacional de Defesa dos Agricultores Pecuaristas e Produtores da Terra - ANDATERRA buscam, desde a inicial, a declaração de inconstitucionalidade do art. 25 da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pelas Leis nºs 8.540/92, 9.528/97 e 10.256/2001, por se tratar de nova fonte de custeio, em desobediência ao quorum qualificado da lei complementar.

Como visto, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 363.852/MG, declarou, por unanimidade, a inconstitucionalidade do artigo 1º da Lei nº 8.540/92, que originou nova redação aos artigos 12, incisos V e VII, 25, incisos I e II, e 30, inciso IV, da Lei nº 8.212/91, com a estampa atualizada pela Lei nº 9.528/97, até que legislação nova, arrimada na Emenda Constitucional nº 20/98, venha a instituir a contribuição, desobrigando os recorrentes da retenção e recolhimento da contribuição social ou o recolhimento por subrrogação sobre a "receita bruta proveniente da comercialização da produção rural" de empregadores, pessoas naturais, fornecedores de bovinos para abate.

O RE nº 363.852/MG foi assim ementado:

Dessa decisão a União interpôs embargos de declaração, os quais foram rejeitados por unanimidade pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, em 17/03/2011, conforme pesquisa no sítio daquele areópago superior.

Citando como fonte o Valor Econômico - 21/3/2011 - Legislação & Tributos, o clipping desta Corte, de mesma data, veicula a notícia de que a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional opôs os embargos declaratórios para obter declaração de que a Lei nº 10.256, de 2001, posterior às normas analisadas pelos ministros, teria regularizado a situação, buscando impedir os juízes federais de considerarem, também, inconstitucionais as normas posteriores à edição da Emenda Constitucional nº 20. Alega o Procurador da Fazenda Nacional que, nesse compasso, o contribuinte teria direito apenas aos recolhimentos efetuados entre 1992 a 2001 e "Agora, com a rejeição dos embargos, vamos esperar que o Supremo volte a analisar o tema por meio de um outro recurso", acrescentando, mesmo sem a possibilidade de recolhimento sobre o resultado da comercialização, voltaria a valer a folha de salários como base de cálculo. Acrescentou, o Procurador: "Milhares de contribuintes ajuizaram ações e, infelizmente, entendimentos equivocados têm levado à proliferação de decisões que extrapolam em muito o que foi julgado pelo Supremo".

A notícia veiculada no clipping assegura, no entanto, o Ministro Marco Aurélio, ao analisar os embargos, entendeu que a decisão proferida no ano passado é clara e não precisa ser alterada. Para ele, o acórdão "é bastante elucidador das premissas que respaldaram a concessão da segurança, não se podendo cogitar de qualquer dos vícios que levam ao provimento dos embargos declaratórios". O voto do Relator foi seguido pelos demais ministros. Também esclarece o sentido da decisão do Supremo, os produtores rurais e empresas que adquirem a produção agrícola - principalmente os frigoríficos -, responsáveis por reter e repassar o tributo ao Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), iniciaram uma corrida à Justiça e uma disputa pelos bilhões de reais que foram recolhidos indevidamente. Para eles, o azitume adotado pelos Ministros, no caso envolvendo o Frigorífico Mataboi, decretou o fim da contribuição, somente instituível novamente por outra lei. Tramita, inclusive, uma ação direta de inconstitucionalidade (ADIn) ajuizada pela Associação Brasileira de Frigoríficos (Abrafrigo).

Trata-se da ADIn nº 4395, ajuizada em 19/03/2010, em face do art. 1º da Lei 8540/92, que deu nova redação aos artigos 12, incisos V e VII, 25, incisos I e II e 30, inciso IV da Lei 8212/91, com redação atualizada até a Lei 11.718/2008, a qual aguarda apreciação do pedido de medida liminar.

Não obstante, cabe esclarecer que o Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral da matéria relativa à contribuição social do empregador rural pessoa física incidente sobre a comercialização da produção rural, no bojo do Recurso Extraordinário nº 596177/RS, de Relatoria do Excelentíssimo Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, em 17/09/2009, DJe de 08-10-2009, a saber:

Nesta esteira, a excelentíssima Ministra Cármen Lúcia decidiu monocraticamente o RE nº 425330/MG, em 09/04/2010, e o RE nº 613433/RS, em 20/05/2010, a saber:

Posteriormente, em 18-06-2010, o Excelentíssimo Ministro RICARDO LEWANDOWSKI deferiu o pedido liminar para dar efeito suspensivo, até julgamento final, ao Recurso Extraordinário nº 596177/RS, pendente de decisão até os dias atuais.

De toda forma, uma vez rejeitado o pedido de modulação cronológica dos efeitos do RE nº 363.852/MG, inverossímil outra solução jurídica ao pedido formulado, pendente de julgamento e tratando de matéria símil, esposado no RE nº 596177.

Portanto, despicienda qualquer manifestação da Corte Especial deste Tribunal a respeito da inconstitucionalidade do artigo 1º da Lei nº 8.540/92, a genetizar novel redação aos artigos 12, incisos V e VII, 25, incisos I e II, e 30, inciso IV, da Lei nº 8.212/91, com a redação imprimida pela Lei nº 9.528/97.

Sob outro enfoque, a tese da sinonímia entre os conceitos receita e faturamento foi categoricamente rechaçada pelo Supremo Tribunal Federal por ocasião do julgamento do alargamento da base de cálculo do PIS e da COFINS pela Lei nº 9.718/98, no julgamento dos RE's nº 346084, 358273, 357950 e 390840, sessão de 09/11/2005, Relator para o acórdão o excelentíssimo Ministro Marco Aurélio.

Nessa esteira, recentes julgados da Ministra Cármen Lúcia, em decisão monocrática nos RE nº 596958/RS e RE nº 597027/RS, a saber:

Nessa toada, ficou evidente a necessidade de lei complementar com quorum qualificado à instituição da nova fonte de custeio em data pretérita à Emenda Constitucional nº 20/98.

Contudo, a Emenda Constitucional nº 20/98 modificou o art. 195, inciso I, 'b', da Constituição Federal para acrescentar o vocábulo "receita", passando a constar nessa alínea "a receita ou o faturamento", ampliando, assim, a base econômica para permitir a instituição de contribuições à Seguridade Social sobre "receita ou faturamento". Ficou patente, então que receita e faturamento são conceitos distintos.

Em decorrência, passou-se a entender que seria desnecessária a instituição da exação em comento por lei complementar, em razão da previsão constitucional da fonte de custeio (art. 195, I e § 8º), somente exigível a instituição de contribuição para a Seguridade Social por meio de tal instrumento normativo para o nascimento de novas fontes de financiamento da Seguridade Social, consoante o disposto no artigo 195, § 4º, orientação embutida no RE nº 150755-PE, DJ 20-08-93. Portanto, a instituição de contribuição incidente sobre a "receita bruta proveniente da comercialização da produção rural" não estaria condicionada à observância da técnica da competência legislativa residual da União (art. 154, I).

Assim, em face do permissivo constitucional, passou a ser admitida a edição de lei ordinária para dispor sobre a contribuição incidente sobre a receita, conforme já assentou o STF nos REs 146733 e 138284.

Contudo, é de observar, o ajuste feito pelo constituinte derivado não é extensível ao tema concreto, assistindo razão ao eminente Ministro Marco Aurélio (STF) quando diz, calcado nos ensinamentos DE Hugo de Brito Machado, em seu voto lançado no RE nº 363852/MG:

A discussão aqui travada, a respeito do alcance da decisão do egrégio Supremo Tribuna Federal no RE nº 363.852/MG, surge em decorrência da ausência de menção expressa das modificações introduzidas pela Lei nº 10.256/2001 no art. 25 da Lei nº 8.212/91.

E não fez menção, porque se trata de Recurso Extraordinário oposto a acórdão do Tribunal Regional Federal de Brasília - 1ª Região -, prolatado na Apelação em Mandado de Segurança nº 1999.01.00.111378-2/MG. Esse recurso foi autuado no STF e distribuído inicialmente ao Excelentíssimo Min. Maurício Corrêa, em 26/11/2002, tendo por recorrente o Frigorífico Mataboi S/A e recorrida a União. Como visto, a Associação autora ajuizou a ação em 1999 e não poderia projetar ou alegar inconstitucionalidade de lei editada dois anos após. Justifica-se, pois, a ausência de pronunciamento do Supremo Tribunal Federal a respeito da Lei nº 10.256/2001, porque a inicial do mandamus postulava a inconstitucionalidade do art. 25 da Lei nº 8.212/91, com a redação dada por legislação ulterior e vigente até a data do ajuizamento.

Todavia, vislumbrando a deficitária redação da Lei nº 10.256/2001 e a limitação temporal do pedido inicial, a excelsa Corte, com o costumeiro acerto, no julgamento do RE nº 363.852/MG declarou a inconstitucionalidade da modificação do art. 25 da Lei nº 8.212/91 pelas Leis nº 8.540/92 e 9.528/97, até que lei nova arrimada na Emenda Constitucional nº 20/98 institua a contribuição ou modifique validamente o referido dispositivo legal.

Apesar de já ter me pronunciado no sentido de que a Lei nº 10.256, de 10-07-2001, que deu nova redação ao art. 25 da Lei nº 8.212/91, estava arrimada na Emenda Constitucional nº 20/98 e não continha nenhum vício de inconstitucionalidade - a exemplo da posição vergastada na AMS nº 2008.71.03.001569-0/RS -, revejo meu posicionamento sobre a matéria face a rejeição pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, capitaneado pelo voto do excelentíssimo Ministro Marco Aurélio, Relator do RE nº 363.852/MG, do pedido da União de modular os efeitos temporais da decisão a ser exarada nesse julgado, por maioria, vencida a Ministra Ellen Grace.

Reproduzo, por pertinente, o debate mantido entre o Relator do RE nº 363.852/MG, Ministro Marco Aurélio, com o Ministro Sepúlveda Pertence, às fls. 15/16 de seu voto, a respeito do alcance de sua decisão, a saber:

Ocorre que a composição literal do art. 25 da Lei nº 8.212/91, declarada inconstitucional pelo excelentíssimo Ministro Marco Aurélio, é aquela dada justamente pela Lei nº 10.256/2001, que operou metamorfose profunda somente no caput e nada referiu a respeito dos incisos I e II desse dispositivo legal, acrescentados pela Lei nº 8.540/92 e Lei nº 9.528/97. Também cabe registrar que o Ministro Cesar Peluso fez expressa menção a essa lei na nota de rodapé nº 2 de seu voto, à fl. 736.

Portanto, penso eu, salvo melhor juízo, a decisão final do julgamento do RE nº 363.852/MG, considerou, implícita e desenganadamente, a redação dada pela Lei nº 10.256/2001 ao art. 25 da Lei nº 8.212/91, sinalizando a antinomia com princípios constitucionais explícitos - isonomia e o repúdio à bitributação - apesar de não fazer a ela expressa menção, pelos motivos acima sublinhados, até porque no cogitado apelo extremo, a ruptura constitucional declarada foi radical. A lei natimorta foi expulsa do ordenamento jurídico na integralidade, inclusive pelo desuso da técnica de redução de texto.

Vejo o desfecho do voto externado pelo Ministro Relator:

Realço em especial a ofensa expressamente declarada, do art. 25, I e II, da Lei nº 8.212/91, na berlinda, no caso concreto, extirpados do mundo jurídico, pois genetizados em desacerto com a Carta Política.

De conseguinte, fosse desiderato do exegeta constitucional último, limitar o espectro da ofensa à Constituição usaria da técnica prefalada, declarando parcial a violação da espinha dorsal do ordenamento jurídico e abstrairia do texto legal a parcela literal maculada, aparando o excesso cometido pelo legislador ordinário, inclusive no tocante ao art. 12, V, da Lei nº 8.212/91.

Vejamos a evolução legislativa, para melhor esclarecimento.

A Lei de Custeio da Previdência Social regulamentou o art. 195, § 8º, da Constituição Federal, por meio do art. 25, cuja redação original tem o seguinte teor:

Anoto, de substancial, neste limiar legiferante, a sujeição passiva se direcionava única e exclusivamente ao segurado especial definido no inciso VII do art. 12 da Lei nº 8.212/91, por força do art. 195, § 8º, da CF/88, ou seja, o produtor individual, em regime de economia familiar, sem empregados.

A Lei nº 8.540/92 modificou a redação original do caput desse dispositivo legal para também eleger como contribuinte dessa exação o segurado obrigatório, contribuinte individual, com empregados, elencado na alínea 'a' do inciso V do art. 12 e acrescentou-lhe os incisos I e II. Em compensação, ante a previsão de maior arrecadação pela inclusão de mais um contribuinte reduziu a alíquota de 3% para 2%. O art. 25 da Lei nº 8.212/91 passou, então, a ostentar o seguinte teor:

Novamente o art. 25 da Lei nº 8.212/91 foi alterado pela Lei nº 9.528/97, para esclarecer que a pessoa física contribuinte antes referida era o produtor rural pessoa física, nas seguintes letras:

O caput do dispositivo legal em comento também foi alterado pela Lei nº 10.256, de 09 de julho de 2001, apenas para esclarecer que a contribuição sobre a produção rural substituía a contribuição sobre a folha de salários, prevista no art. 22, I e II, da Lei de Custeio, posto que as duas últimas alterações legislativas não esclareciam que se tratava de substituição e não de cumulação, e assim ficou redigido:

Uma vez afastada, em relação ao empregador rural pessoa física, por inconstitucionalidade, a modificação dada pelas Leis nº 8.540/92 e 9.528/97 ao art. 25 da Lei nº 8.212/91, a redação original desse dispositivo legal passa a contar apenas com a redação eleita pela Lei nº 10.256/2001, que modifica apenas o caput, vez que os incisos I e II foram acrescentados pela Lei nº 8.540/92 e devem ser riscados em razão da declaração de inconstitucionalidade, após Resolução do Senado Federal.

A se manter a redação dada pela Lei nº 10.256/2001 ao art. 25 da Lei nº 8.212/91, diferentemente da redação original, não fica definida a base de cálculo (receita bruta), o fato gerador (comercialização da produção rural) e a alíquota (2%, originalmente estipulada em 3%). Ou seja, não dimensiona ou mensura o tributo a ser recolhido, limitando-se a indicar a sujeição passiva e o caráter substitutivo.

É fácil perceber, assim, que o art. 25 da Lei de Custeio passa a contar apenas com o caput, que termina em dois pontos e necessita de insofismável complementação para estipular, validamente, a contribuição guerreada, que constituem "conditio sine qua non" à eficácia de incidência da exceção, porquanto elementos dimensionantes, alíquota, fato gerador do tributo e base econômica (signo de riqueza), trinômio básico à incidência válida, pena inviabilidade do recolhimento diante da ignorância do quantum a ser pago, ficando com a seguinte redação truncada:

Nesse caso, a arrecadação tributária da União será duplamente atingida, pois, não terá nem mesmo base legal para continuar exigindo a contribuição previdenciária dos segurados especiais pessoas naturais que exercem suas atividades individualmente ou em regime de economia familiar, apontados no inciso VII do art. 12 da Lei de Custeio.

Debaixo de ângulo diverso, o produtor rural pessoa física, identificado como contribuinte individual no art. 12, V, 'a', da Lei nº 8.212/91, quando empregador, é equiparado a empresa pelo parágrafo único do art. 15 da mesma lei, e sua contribuição teria por base a folha de salários, na forma prevista no art. 22, I e II, da Lei de Custeio e eventual subsistência da norma afetada pela mácula geraria a possibilidade de incidência dupla sobre a mesma base econômica, ignorando por completo zona de incompetência do Estado a incidir sobre os Membros da Federação, as denominadas limitações ao poder tributante, a saber, bitributação e isonomia tributária.

Confira-se, a propósito, parte do voto do excelentíssimo Ministro Marco Aurélio, no RE nº 363.852/MG, esclarecendo que o produtor rural pessoa física empregador é equiparado a empresa e, nessa condição, está sujeito ao alvedrio da União, ao recolhimento da COFINS e a contribuição sobre a folha de salários, migrada inconstitucionalmente à produção rural, encerrando injusta, repiso, bitributação sobre a mesma base de cálculo - a comercialização da produção rural, também fere o princípio da isonomia:

Nesse percorrer, a declaração de inconstitucionalidade proclamada no RE nº 363.852/MG, salvo melhor juízo, aparentemente foi integral, incluindo os incisos I e II do art. 25 da Lei nº 8.212/91, inseridos pela Lei nº 8.540/92, com a redação atualizada pela Lei nº 9.528/97. Não ocorreu a declaração parcial com supressão de texto - empregador rural pessoa física, levando a crer, o guardião constitucional afastou de todo, do mundo jurídico, o dispositivo legal, caput e incisos, na redação dada por estas duas leis.

Com efeito, a Lei nº 10.256/2001 não elegeu ou estipulou o binômio base de cálculo/fato gerador, nem definiu alíquota. Nasceu capenga, natimorta, pois somente à lei válida perante a Constituição, rígida que é a Carta de 1988, cabe eleger estes elementos dimensionantes do tributo, no caso lei ordinária, conforme art. 9º, I, e 97, III e IV, ambos do CTN, art. 150, I, e 195, caput e inciso I, 'b', ambos da Carta Política.

E não há como ressuscitar ou dar sobrevida a dispositivo infraconstitucional declarado inválido, porque contraria a ordem natural da hierarquia constitucional (ordem natural das coisas no mundo jurídico), contrariando a rigidez da Carta Magna, pena de transmutação por ato legislativo inferior. E, por ocasião do édito nº 10.256/2001, as Leis nº 8.540/92 e 9.528/97 eram inconstitucionais frente aos filiados da Associação autora.

As alterações introduzidas em data posterior à vigência da Lei nº 10.256/2001 no inciso VII do art. 12 da Lei nº 8.212/91 não serão mencionadas porque desimportam ao deslinde da controvérsia judicial posta nestes autos, motivo pelo qual deixo de formular juízo de valor a respeito das alterações promovidas pelo art. 9º da Lei nº 11.718/2008 no art. 12, incisos V e VII, da Lei nº 8.212/91.

Cabe esclarecer que o § 8º do art. 195 da Constituição Federal encontra razão de existir justamente porque o produtor rural pessoa física, sem empregados permanentes, em regime de economia familiar, não elabora folha de salários mas há a necessidade de incluí-lo como contribuinte para o custeio da Seguridade Social, cuja redação é a seguinte:

A Emenda Constitucional nº 20/98 alterou a redação do § 8º do art. 195 da Constituição, tão-somente para excluir a expressão "garimpeiro", na esteira da Lei nº 8.398/92, mantendo, no mais, a mesma redação, a saber:

Derradeiramente, de curial importância, cabe lembrar que o art. 1º da Lei nº 10.256/2001 introduziu na Lei de Custeio o art. 22A, que determinou a substituição da contribuição social sobre a folha de salários da agroindústria pela comercialização da produção rural, cujo incidente de inconstitucionalidade foi rejeitado, por maioria, na ARGINC nº 2006.70.11.000309-7, de minha relatoria, Relatora para o acórdão a eminente Des. Federal Marga Inge Barth Tessler; o art. 22B, que substituiu, nos mesmos moldes, a contribuição devida pelo consórcio simplificado de produtores rurais; o art. 25A, que equiparou o consórcio simplificado de produtores rurais a empregador rural pessoa física; modificou o art. 25 da Lei nº 8.870/94, também para operar idêntica substituição na contribuição social devida pelo empregador rural pessoa jurídica, cuja inconstitucionalidade foi declarada pela Corte Especial desta Casa, por maioria, na ARGINC nº 1999.71.00.021280-5/RS, de minha relatoria.

De outras bandas, é mister trazer à tona o norte da sujeição passiva da relação jurígeno-tributária englobada nos precedentes da Corte Constitucional, porquanto, denoto da própria conclusão do voto do Ministro Marco Aurélio, em cotejo com o acórdão prolatado no RE nº 363852/MG, a decisão direcionada expressamente aos empregadores pessoas naturais, fornecedores de bovinos para abate. Porém, repriso, a declaração proclamada na via difusa, indireta, foi sem redução de texto, pairando dúvida sobre a perenização da contribuição com referência ao segurado especial.

Segundo Ives Gandra Martins e Gilmar Ferreira Mendes - Controle Concentrado de Constitucionalidade, 3ª edição, pp. 452 e ss:

E mais adiante:

Adentro a este aspecto para extrair do cotejo entre o teor do voto e o acórdão do Ministro Marco Aurélio e da doutrina precitada a intransponível dúvida gerada por zona nebulosa de índole interpretativa. Será que o Supremo Tribunal Federal implicitamente teria declarado a inconstitucionalidade com redução de texto para extirpar, do caput do art. 25 da Lei nº 8.212/91 a figura do produtor rural pessoa física - empregador, ou não? Inclusive, trago este dado para debate neste Plenário.

Enquadrado em regras exegéticas, creio que a declaração foi com redução de texto, embora não expressa, haja vista a presunção de legitimidade da lei e em conciliação com o artigo 194, inciso I, e 195, caput, da Constituição Federal, pois não há que se olvidar da universalidade da cobertura e do atendimento e da obrigatoriedade do financiamento da Seguridade Social por todos os cidadãos possuidores de signo de riqueza para prover os cofres específicos. Princípios genéricos e abstratos, pinçados a partir da simples leitura da Carta Política induzindo a imprescindibilidade da Seguridade Social ser custeada também pelo segurado especial.

Por esse prisma, tenho que a contribuição remanesce com relação ao segurado especial, tão-somente nos termos inscritos na Lei nº 10.256/2001, e a presente declaração de inconstitucionalidade é feita com redução de texto para abstrair a seguinte parte do art. 25 da Lei nº 8.212/91 (empregador rural pessoa física em substituição de que tratam os incisos I e II do art. 22, e a do - alínea a do inciso V), perenizado o seguinte texto:

De bom alvitre consignar, nesta situação, não há bitributação com relação ao segurado especial, subsistindo a violação à isonomia tributária e à vedação à bitributação com relação à autora.

Derradeiramente, esclareço, fico circunscrito ao tema narrado sem desbordar dos limites objetivos traçados na arguição de inconstitucionalidade "sub ocullis".

Ante o exposto, voto por acolher parcialmente a arguição e declarar a inconstitucionalidade parcial do artigo 1º da Lei nº 10256/2001, com redução de texto, na parte que modifica o caput do artigo 25 da Lei nº 8212/91, por afronta à princípios insculpidos na Constituição Federal.

Conforme bem salientado pelo E. Relator, é incontroverso que "o Plenário do Supremo Tribunal Federal (RE 363.852/MG) declarou, por unanimidade, a inconstitucionalidade do art. 1º, da Lei nº 8.540/92, que deu nova redação aos artigos 12, incisos V e VII, 25, incisos I e II, e 30, inciso IV, da Lei nº 8.212/91, com a redação atualizada pela Lei nº 9.528/97, até que legislação nova, arrimada na Emenda Constitucional nº 20/98, venha a instituir a contribuição, desobrigando os recorrentes da retenção e recolhimento da contribuição social ou o recolhimento por subrrogação sobre a 'receita bruta proveniente da comercialização da produção rural' de empregadores, pessoas naturais, fornecedores de bovinos para abate".

Tendo ocorrido a modificação do caput do art. 25, da Lei n° 8.212, por intermédio da Lei nº 10.256 - posterior, portanto, à Emenda nº 20/98 -, poder-se-ia, em princípio, admitir a reintrodução de tal contribuição no ordenamento jurídico, sem qualquer jaça de inconstitucionalidade. Entretanto, para tanto, seria preciso admitir a possibilidade jurídica da constitucionalidade superveniente, a qual é igualmente rechaçada pelo Pretório Excelso. Nascida inconstitucional a lei, não pode ela ressuscitar, por força de lei superveniente, no berço da constitucionalidade:

A este respeito, claríssimas as palavras de FELLIPE VASQUES:

Assim, cumprimentando o E. Relator pela excelência do voto lançado, acompanho-o integralmente.

Ante o exposto, voto por acolher parcialmente a arguição e declarar a inconstitucionalidade parcial do art. 1º da Lei nº 10.256/01, com redução de texto, na parte que modifica o caput do art. 25 da Lei nº 8.212/91.

Em sua redação original, o texto do art. 25 da Lei nº 8.212, de 1991 (LCPS), estabelecia apenas a contribuição social devida à Seguridade Social pelo segurado especial, na alíquota de 3% sobre a comercialização da sua produção, tudo com fundamento no §8º do art. 195 da Constituição Federal [O produtor, o parceiro, o meeiro e o arrendatários rurais (...), que exerçam suas atividades em regime de economia familiar, sem empregados permanentes, contribuirão para a seguridade social mediante a aplicação de uma alíquota sobre o resultado da comercialização da produção e farão jus aos benefícios nos termos da lei].

A Lei nº 8.540, de 1992, por seu artigo 1º, alterou a redação do art. 25 da LCPS para incluir instituir novo sujeito passivo dessa contribuição, ao lado do segurado especial, ou seja, o empregador rural pessoa física, tal como definido pela mesma lei, que modificou também o art. 12 da LCPS, passando esses dispositivos a ter a seguinte redação:

Ante o exposto, voto por rejeitar a argüição de inconstitucionalidade.

Sr. Presidente:

In casu, afiguram-se-me irrefutáveis as considerações desenvolvidas pelo eminente Des. Federal Rômulo Pizzolatti, a fls. 495-497, verbis:

Com efeito, o Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade da contribuição previdenciária prevista no art. 1º da Lei nº 8.540/92, que deu nova redação aos arts. 12, V e VII, 25, I e II e 30, IV, da Lei nº 8.212/91, com a redação atualizada até a Lei nº 9.528/97, pois constituiu nova fonte de custeio da Previdência Social, sem a observância da obrigatoriedade de lei complementar para tanto, até que nova legislação venha a instituir a contribuição. Assim, o julgado do STF ressalvou expressamente a legislação posterior.

A Emenda Constitucional n° 20/1998 veio a satisfazer a exigência, ao inserir no artigo 195, I, b, da Constituição Federal a expressão "receita" em conjunto com o faturamento.

Após a edição da Emenda Constitucional nº 20/98, sobreveio a Lei n° 10.256/2001, que deu nova redação ao artigo 25 da Lei nº 8.212/91 e alcançou validamente as diversas receitas da pessoa física, ao contrário das antecessoras, Leis nº 8.540/92 e 9.528/97, surgidas na redação original do art. 195, I, da CF/88 e inconstitucionais por extrapolarem a base econômica vigente.

Não cabe o argumento de que os incisos I e II foram declarados inconstitucionais e, portanto, inexiste a fixação de alíquota, o que tornaria a previsão do caput "letra morta". Na hipótese, não houve declaração de inconstitucionalidade integral da norma, mas apenas em relação ao fato gerador específico e à ampliação do rol de sujeitos passivos (contribuição sobre a receita bruta da comercialização da produção rural do empregador rural pessoa física), permanecendo válidos e constitucionais os incisos I e II do artigo 25 da norma legal ventilada quanto ao segurado especial. Assim, com a modificação do caput pela Lei n° 10.256/2001, aplicam-se os incisos I e II também ao empregador rural pessoa física.

Nesse sentido, informa a jurisprudência do TRF3, verbis:

Nesse sentido, ainda, exaustivo estudo doutrinário do Procurador da Fazenda Nacional, Dr. Fabrício Sarmanho de Albuquerque, publicado na Revista da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, AniI, nº 1, verbis:

Ante o exposto, voto por rejeitar a arguição de inconstitucionalidade.

É o meu voto.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 24/02/2011, na seqüência 1, disponibilizada no DE de 17/02/2011, da qual foi intimado(a) UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL), o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) CORTE ESPECIAL, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

ADIADO POR INDICAÇÃO DO RELATOR.

Certifico que o(a) CORTE ESPECIAL, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

INICIADO O JULGAMENTO, APÓS O VOTO DO DES. FEDERAL ALVARO EDUARDO JUNQUEIRA, ACOLHENDO PARCIALMENTE A ARGUIÇÃO E DECLARANDO A INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL DO ARTIGO 1º DA LEI Nº 10256/2001, COM REDUÇÃO DE TEXTO, NA PARTE QUE MODIFICA O CAPUT DO ARTIGO 25 DA LEI Nº 8212/91, POR AFRONTA À PRINCÍPIOS INSCULPIDOS NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, NO QUE FOI ACOMPANHADO PELOS DESEMBARGADORES FEDERAIS OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA, LUÍS ALBERTO D´AZEVEDO AURVALLE E ÉLCIO PINHEIRO DE CASTRO, PEDIU VISTA O DES. FEDERAL RÔMULO PIZZOLATTI. AGUARDAM OS DESEMBARGADORES FEDERAIS VILSON DARÓS, MARGA INGE BARTH TESSLER, LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON, TADAAQUI HIROSE, PAULO AFONSO BRUM VAZ,LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, NÉFI CORDEIRO, VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS, JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA E CELSO KIPPER. USOU DA PALAVRA O REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL.

Certifico que o(a) CORTE ESPECIAL, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO O JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA DO DES. FEDERAL RÔMULO PIZZOLATTI, REJEITANDO A ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE, E DO VOTO DA DES. FEDERAL MARGA INGE BARTH TESSLER, NO MESMO SENTIDO, PEDIU VISTA O DES. FEDERAL CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ. AGUARDAM OS DEMAIS.

Certifico que o(a) CORTE ESPECIAL, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO O JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA DO DES. FEDERAL CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ, REJEITANDO A ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE, NO QUE FOI ACOMPANHADO PELOS DESEMBARGADORES FEDERAIS NÉFI CORDEIRO, MARIA LÚCIA LUZ LEIRIA E MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, E DOS VOTOS DOS DESEMBARGADORES FEDERAIS VILSON DARÓS, LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON, TADAAQUI HIROSE, PAULO AFONSO BRUM VAZ E SILVIA GORAIEB, ACOMPANHANDO O RELATOR, A CORTE ESPECIAL, POR MAIORIA, DECIDIU ACOLHER PARCIALMENTE A ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 1º DA LEI 10.256/2001, COM REDUÇÃO DE TEXTO, NA PARTE QUE MODIFICA O CAPUT DO ARTIGO 25 DA LEI 8.212/91, POR AFRONTA A PRINCÍPIOS INSCULPIDOS NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, VENCIDOS OS DESEMBARGADORES FEDERAIS RÔMULO PIZZOLATTI, MARGA INGE BARTH TESSLER, CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ, NÉFI CORDEIRO, MARIA LÚCIA LUZ LEIRIA E MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE. DETERMINADA A JUNTADA DE NOTAS TAQUIGRÁFICAS. DETERMINADA A JUNTADA DE NOTAS TAQUIGRÁFICAS.

VOTO-VISTA (no Gabinete)

Vou pedir vênia à divergência, mas vou-me alinhar ao Relator e aos que já o acompanharam. Faço-o pelas seguintes razões, além daquelas que já foram postas por quem me precedeu: após o advento da Emenda Constitucional nº 20, sobreveio a Lei nº 10.256/2001 - a 20 é de 1998 -, que deu nova redação apenas ao caput do art. 26 da Lei nº 8.212/91. V. Exas. têm isso bem posto. A Lei nº 10.256 simplesmente deu a seguinte redação ao art. 1º:

A Lei nº 8.212 de 24-07-1991 passa a vigorar com as seguintes alterações: - o que importa - art. 25, a contribuição do empregador rural, pessoa física, em substituição à contribuição de que tratam os incisos I e II do art. 22 e a do segurado especial referidos respectivamente nas alíneas a do inciso V e no inciso VII do art. 12 dessa lei destinadas à seguridade social é de... Não disse mais nada. Na suposição de que os incisos I e II estivessem presentes, mas a lei aqui posterior à Emenda nº 20 não trouxe o inciso I e nem o inciso II, ou seja, a alíquota e a base de cálculo.

Dessa forma, como se vê, a lei nova apenas alterou o caput do referido artigo, nada dispondo acerca dos incisos I e II, ou seja, somente trata dos sujeitos passivos. O fato gerador e a base de cálculo continuaram com a redação dada pela Lei nº 9.528/97, anterior à Emenda Constitucional nº 20/98, talvez na suposição de que elas estivessem em vigor, mas não estavam. Nessas circunstâncias, a alteração superveniente na Constituição não tem o condão de dar suporte de validade à lei já maculada por inconstitucionalidade, pois no julgamento do Recurso Extraordinário nº 363.852, o Supremo Tribunal Federal reconheceu expressamente a inconstitucionalidade não apenas do caput, como também de ambos os incisos do referido art. 25, na redação dada pela Lei nº 9.528/97. Portanto, não há como exigir a contribuição apenas com base no caput do mencionado artigo, ou seja, sem a definição de uma alíquota ou base de cálculo. Com essa questão de mencionar isso, vou ler para V. Exas. o que constou do voto do Recurso Extraordinário nº 363.852 de Minas Gerais - aliás, foi trazido aqui expressamente pelos memoriais da Procuradoria da Fazenda Nacional. Diz assim a decisão do Supremo:

Desobrigar os recorrentes da retenção e do recolhimento da contribuição social ou do seu recolhimento por sub-rogação sobre a receita bruta proveniente da comercialização da produção rural de empregadores, pessoas naturais e fornecedores de bovinos para abate - aqui vem o que importa nessa argumentação por evidente -, declarando a inconstitucionalidade do art. 1º da Lei n° 8.540/92, que deu nova redação aos arts. 12, V e VII, e, agora, 25, I e II, e 30, IV, da Lei nº 8.212/91 com a redação atualizada até a Lei nº 9.528/97, até que legislação nova, arrimada na Emenda Constitucional nº 20, venha a instituir a contribuição, tudo na forma do pedido inicial, invertidos os ônus da sucumbência. Ou seja, o Supremo declarou inconstitucional, não o caput apenas, mas o inc. I e o inc. II da Lei nº 9.528.

Quando a lei, após a Emenda Constitucional... Por quê? Porque faltava norma constitucional para dar base para essa contribuição. Quando veio a Emenda Constitucional nº 20/98, a nova lei, que veio só em 2001, trouxe essa mesma contribuição, mas apenas com o caput, só com os sujeitos passivos, e não trouxe os incisos, nos quais deveriam estar, exatamente, o fato gerador e a base de cálculo, talvez na suposição de que isso estava lá na outra lei, só que aquela outra lei foi declarada inconstitucional, inclusive os incisos.

O próprio Supremo, analisando novamente a matéria em decisão recente, ou seja, em 17 de junho de 2010, nos autos do Recurso Extraordinário nº 596.177, submetido ao procedimento da repercussão geral, deferiu pedido liminar para dar efeito suspensivo ao recurso extraordinário interposto pelo contribuinte até o julgamento final da causa.

E vejam esta decisão do Supremo, do dia 17 de junho de 2010, Min. Ricardo Lewandowski, em decisão monocrática, que, no final, diz assim:

Quanto ao perigo da demora, entendo que esse milita em favor do requerente, pois o indeferimento da medida poderá acarretar a manutenção do recolhimento de uma exação já declarada inconstitucional por esta Corte.

Ou seja, em 2010, declarou-se uma lá atrás pelo Supremo e, agora, ele diz: "Com relação ao perigo, não devemos manter, não devemos dar a decisão monocrática em favor do Fisco e, sim, manter em favor do contribuinte". Por quê? Porque essa já foi declarada inconstitucional, mas já estamos em 2010, temos lei nova, poderíamos ter dito: "Agora, com lei nova, isso já foi regulamentado e regularizado. Então, defiro, sim, a liminar, porque, agora, não tem mais risco de inconstitucionalidade, mas não, mantém-se a inconstitucionalidade, pelo menos nesta decisão monocrática.

Por fim, denota-se, outrossim, que os julgados mais recentes proferidos pelas Turmas desta Corte sobre a contribuição devida pelo empregador rural, pessoa física, art. 25 da Lei nº 8.212, têm convergido para o reconhecimento da ilegitimidade da sua instituição, mesmo após o advento da Lei nº 10.256.

Aqui, trago vários precedentes, mas gostaria apenas de enfatizar um da lavra do Des. Federal Joel Ilan Paciornik, no qual ele diz:

Tributário. Repetição de indébito... O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Recurso Extraordinário nº 363.852/MG, reconheceu a inconstitucionalidade da incidência da contribuição previdenciária sobre a comercialização de produtos vendidos por produtor rural, pessoa física, empregador, prevista no art. 25 da Lei nº 8.212. Com efeito, resta afastada a obrigação do recolhimento daquele tributo e devida a restituição dos valores recolhidos àquele título. II - A Lei nº 10.256/2001, que alterou a redação do caput do art. 25 da Lei nº 8.212, não legitima a exigência do tributo. O III, não vou ler. IV - A Lei nº 10.256/2001 somente alterou o caput do art. 25 da Lei nº 8.212, que trata dos sujeitos passivos da contribuição. O fato gerador e a base de cálculo continuaram com a redação dada pela Lei nº 9.528/1997, anterior à Emenda Constitucional nº 20 de 1998. Nessas circunstâncias, a alteração superveniente na Constituição não tem o condão de dar suporte de validade a lei já maculada por inconstitucionalidade e assim declarado pelo Supremo.

Não calha argumentar que a Lei nº 10.256 apenas substituiu a contribuição sobre a folha da salários, visto que a legitimidade dessa substituição condiciona-se aos mesmos requisitos formais e materiais impostos à instituição das contribuições previdenciárias, nos termos do art. 195 da Constituição.

Então, com esses argumentos, Sra. Presidente e eminentes colegas, pedindo vênia à divergência, eu me alinho ao Relator, acompanhando-o no seu voto.

Peço notas taquigráficas.

Eu me alinho não só às razões expostas pelo Relator, mas àquelas expendidas pelo Des. Vilson Darós, que peço vênia para subscrever. Aqui se trata de uma inconstitucionalidade, que era de ter sido sanada e não o foi. Acompanho, portanto, o eminente Relator pela inconstitucionalidade.

Acompanho o Relator também, com (inaudível) do Des. Darós.

Também acompanho o Relator. Destacaria apenas quatro aspectos que me fazem acompanhar a tese da inconstitucionalidade. O primeiro, é que o Supremo Tribunal Federal, seja em sede de controle concentrado ou difuso, quando examina a constitucionalidade do diploma legal, não o faz por partes, nos moldes do Jack, "o estripador", julga de forma completa e procura sempre afastar todas as dúvidas; ou ele reconhece a inconstitucionalidade, ou a constitucionalidade, e a questão fica sepultada. Na hipótese, o Supremo Tribunal Federal julgou a matéria quando já estava em vigor a Lei nº 10.256 - segundo aspecto. Terceiro aspecto: o Supremo Tribunal Federal fez expressa remissão a esse diploma legal no conteúdo do voto, que, diga-se de passagem, apenas reprisou aquela redação do art. 25 da Lei nº 8.212. O quarto aspecto é que o Supremo Tribunal Federal é o intérprete original da sua própria decisão e em decisões subsequentes reafirmou esse entendimento e disse expressamente que havia reconhecido também a inconstitucionalidade da redação nova da Lei nº 10.256.

Então, com base nesses quatro singelos aspectos, acompanho o eminente Relator, com os argumentos trazidos pelo Des. Vilson Darós.

Tendo as eminentes Desembargadoras Silvia, Maria Lúcia e Fátima se declarado habilitadas a votar, se bem entendi, passarei a colher os seus votos e aí teremos o quórum necessário. Os Desembargadores Néfi Cordeiro, Victor Laus e Celso Kipper não participam dessa votação.

Sra. Presidente:

Tive condições de examinar detidamente toda a matéria, já havia me convencido do acerto do voto do eminente Relator e, agora ouvindo os argumentos que se seguiram a partir do Des. Darós, acompanho integralmente o voto do Relator.

Também Sra. Presidente. É uma matéria que eu conheço, tive acesso ao voto do eminente Relator, ao voto do Des. Rômulo, ao voto-vista do Des. Carlos Eduardo Thompson Flores, ouvi atentamente as razões do Des. Darós e do Des. Paulo Afonso. Desconheço onde o Supremo tenha dito especificamente que declarava inconstitucional a Lei nº 10.256. Por desconhecer e por ser uma interpretação do que o Supremo disse em decisões que se referem a essa contribuição, faço a minha interpretação nos exatos termos em que o Des. Rômulo Pizzolatti fez e o Des. Thompson Flores.

É meu entendimento que a Lei nº 10.256 instituiu uma contribuição social devida pelo empregador rural pessoa física idêntica à contribuição devida pelo segurado especial, tal como se tivesse simplesmente dito que a partir de agora o contribuinte empregador rural pessoa física é sujeito passivo de contribuição social idêntica à atualmente devida pelo segurado especial, conforme o art. 25 da Lei nº 8.212.

Esse, então, é o entendimento. Não vejo inconstitucionalidade. Acompanho a divergência inaugurada pelo Des. Rômulo, rejeitando a arguição de inconstitucionalidade.

Com a devida vênia do Relator, estou acompanhando a divergência, nos termos dos votos do Des. Rômulo e do Des. Carlos Eduardo Thompson Flores.

A Corte Especial, por maioria, acolheu parcialmente a arguição e declarou a inconstitucionalidade parcial do art. 1º da Lei nº 10.256/2001, com redução de texto, na parte em que modifica o caput do art. 25 da Lei nº 8.212/1991, por afronta a princípios insculpidos na Constituição Federal, vencidos o Des. Federal Rômulo Pizzolatti, a Des. Federal Marga Barth Tessler, o Des. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, a Des. Federal Maria Lúcia Luz Leiria e a Des. Federal Maria de Fátima Freitas Labarrère.

As Desembargadoras que estavam ausentes se declararam habilitadas a votar pela antiguidade. O quórum é quinze. Vamos contar. Votaram: o Des. Álvaro Junqueira, o Des. Otávio Pamplona, o Des. Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, o Des. Élcio Pinheiro de Castro, o Des. Tadaaqui Hirose, o Des. Paulo Afonso, o Des. Lugon, o Des. Rômulo Pizzolatti, a Des. Marga Barth Tessler, o Des. Carlos Eduardo Thompson Flores, a Des. Maria de Fátima, a Des. Maria Lúcia, o Des. Vilson Darós e a Des. Sílvia Goraieb.

Como vota o Des. Néfi Cordeiro?

Vou, com a vênia do Relator, acompanhar a divergência.

Impressionou-me a argumentação trazida nos memoriais dos advogados que sustentavam a inconstitucionalidade, mas também, como foi exposto, não vi, da decisão do Supremo, enfrentamento da lei nova. Houve menção por duas vezes apenas ao texto da lei nova, mas sem qualquer discussão a respeito. Alertou o Des. Darós quanto a uma decisão de 2010, mas a Fazenda Nacional traz decisão, por exemplo, do Min. Joaquim Barbosa, de 2011, em que fala do limite até a lei nova, já posterior, de modo que não vejo decisão do Supremo a respeito do tema e, assim podendo diretamente examinar, me parece que a lei nova preenche exatamente os requisitos que o Supremo elencou ao declarar a inconstitucionalidade anterior, que não pode ser compreendida como retirada de vigência dos incisos I e II do art. 25, porque claramente não se referiu a decisão do Supremo à situação de segurado especial e assim não poderia tratar da questão retirando da ordem jurídica esses incisos. Assim, me parece que não há decisão do Supremo de que a lei nova é constitucional e de que ela é completa porque a base de cálculo e as alíquotas continuaram, sim, vigentes inobstante a decisão de parcial inconstitucionalidade do Supremo, que deve ser assim compreendida pela fundamentação dos votos daquele julgamento.

Eu acompanho a divergência.

Então, nós completamos o quórum, mas, mesmo assim, temos a maioria para a higidez da proclamação feita, acrescentando-se V. Exa. entre os que rejeitavam a arguição.

A Corte Especial, por maioria, acolheu parcialmente a arguição e declarou a inconstitucionalidade parcial do art. 1º da Lei nº 10.256/2001, com redução de texto, na parte em que modifica o caput do art. 25 da Lei nº 8.212/1991, por afronta a princípios insculpidos na Constituição Federal, vencidos o Des. Federal Rômulo Pizzolatti, a Des. Federal Marga Barth Tessler, o Des. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, a Des. Federal Maria Lúcia Luz Leiria, a Des. Federal Maria de Fátima Freitas Labarrère e o Des. Federal Néfi Cordeiro.