Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 2a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, acolher questão de ordem no sentido de suscitar arguição de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do § 1º do art. 3º da Lei nº 7.713/88, do art. 17 do Decreto-Lei nº 1.598/77, do art. 8º da Lei nº 8.541/92 e do art. 43, inciso II e § 1º, do CTN (Lei nº 5.172/66), de forma a afastar da incidência do imposto de renda (IR) e da contribuição social sobre o lucro líquido (CSLL) sobre a taxa SELIC recebida pelo contribuinte na repetição de indébito ou no levantamento de depósito judicial, perante a corte especial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação de sentença que concedeu a segurança mandado de segurança, "extinguindo o feito com resolução de mérito, nos termos do art. 269, I, do Código de Processo Civil, para o fim de determinar que a Autoridade impetrada se abstenha de exigir o pagamento de IRPJ e de CSLL sobre os juros moratórios e a correção monetária (incluindo Taxa SELIC) recebidos em decorrência de repetição de indébito tributário, em favor da Impetrante, referente ao processo n.º 2003.71.00.007699-0 (cumprimento de sentença nº 5006823-44.2010.404.7100)".

Inconformada, a União sustenta em sua apelação, em síntese, a improcedência da ação, uma vez que é regular a incidência do IRPJ e da CSLL sobre a taxa SELIC aplicada na repetição de indébito.

O Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento da apelação.

Causa sujeita à remessa oficial.

Pela decisão de evento 10 foi determinada a suspensão do presente feito, até que a Corte Especial deste Regional julgasse a argüição de inconstitucionalidade da APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5013161-34.2010.404.7100/RS, no sentido de afastar a incidência do imposto de renda sobre os juros de mora.

Considerando o julgamento da referida argüição de inconstitucionalidade (5013161-34.2010.404.7100/RS), foi levantada a suspensão deste feito.

É o relatório.

Preliminarmente ao reexame do presente feito, entendo que deva ser argüida a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do § 1º do art. 3º da Lei nº 7.713/88, art. 43, inciso II e § 1º, do CTN (Lei nº 5.172/66), art. 17 do Decreto-Lei nº 1.598/77 e do art. 8º da Lei nº 8.541/92, de forma a afastar da incidência do imposto de renda (IR) e da CSLL sobre os juros SELIC, recebidos na restituição de indébito tributário e no levantamento de depósito judicial.

Conforme será exposto no item a seguir, o STJ consolidou seu entendimento no sentido da incidência do IR e da CSLL sobre os juros SELIC, recebidos na restituição de indébito tributário e no levantamento de depósito judicial.

E para autorizar esta incidência do IR e da CSLL, o STJ valeu-se de uma determinada interpretação acerca dos seguintes dispositivos: § 1º do art. 3º da Lei nº 7.713/88, art. 17 do Decreto-Lei nº 1.598/77, art. 8º da Lei nº 8.541/92, bem como do art. 43, inciso II e § 1º, do CTN (Lei nº 5.172/66).

Assim, considerando que a matéria em análise possui índole constitucional, há a necessidade da presente argüição, para que a Corte Especial deste Tribunal se pronuncie, da mesma forma como o fez na recente Argüição de Inconstitucionalidade nº 5020732-11.2013.404.0000/TRF, da qual fui relatora e que tratou do IR sobre os juros de mora.

Isso porque, quando do julgamento da referida argüição (5020732-11.2013.404.0000/TRF), ficou consignado "que a inconstitucionalidade que por ora se argúi não diz respeito ao indébito tributário, o qual tem a taxa SELIC como índice único de correção monetária e juros, indexador este que possui aplicação prevista em legislação específica (Lei nº 9.250/95), a qual não é objeto da presente argüição".

Através do REsp nº 1.138.695/SC, julgado pelo regime do art. 543-C do CPC (Recurso Repetitivo), o STJ consolidou o entendimento de que incide o imposto de renda - IR e a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL sobre os juros SELIC recebidos na restituição de indébito tributário e no levantamento de depósito judicial, tendo a ementa deste recurso o seguinte teor:

Quanto aos juros SELIC recebidos quando do levantamento de depósito judicial, o voto condutor deste acórdão (REsp 1138695/SC), consignou que os juros SELIC, neste caso (depósito judicial) têm natureza remuneratória e não moratória, "Desse modo, assim como a correção monetária (se houver), não escapam à tributação pelo IRPJ e pela CSLL já que compõem a esfera de disponibilidade patrimonial do contribuinte, que, no caso dos depósitos efetuados na forma da Lei n. 9.703/98, ocorre no momento da devolução ao depositante da quantia depositada acrescida de juros calculados na forma estabelecida pelo § 4º do art. 39 da Lei nº 9.250/95 (Selic). Com efeito, o fato de a Lei n. 9.703/98 invocar a taxa Selic como forma de calcular os juros incidentes na devolução dos depósitos judiciais não modifica a natureza jurídica dos juros remuneratórios para juros moratórios, como sustenta o contribuinte. Não é a forma de cálculo dos juros que dita a sua natureza jurídica mas o motivo pelo qual estão sendo pagos: o seu fato gerador". (grifei)

Lei nº 5.172/66:

Lei nº 7.713/88:

4. Possibilidade da argüição de inconstitucionalidade, em controle difuso (concreto/incidental), de lei anterior à constituição em vigor

Conforme já decidido na Argüição de Inconstitucionalidade nº 5020732-11.2013.404.0000/TRF, com base no entendimento consagrado pelo STF no julgamento da ADI 4222/DF (publicada em 14/02/2011), é perfeitamente possível a argüição de inconstitucionalidade de lei anterior à Constituição Federal de 1988 em controle difuso (concreto/incidental), notadamente no caso em que a inconstitucionalidade não diz respeito ao texto de lei em sim, mas à interpretação que a ele está sendo atribuída.

Registro que no caso dos autos é inviável resolver a contrariedade da legislação anterior à CF/88 pelo instituto da revogação (recepção ou não recepção), uma vez que a inconstitucionalidade que se argúi é "sem redução texto", ou seja, não se refere ao dispositivo de lei em si, mas à específica e determinada interpretação que está sendo atribuída ao dispositivo, notadamente pelo Superior Tribunal de Justiça - STJ, conforme precedente acima reproduzido (REsp 1138695/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/05/2013, DJe 31/05/2013).

Portanto, propõe-se a argüição de inconstitucionalidade, sem redução de texto, dos seguintes dispositivos: art. 43, inciso II e § 1º, do CTN (Lei nº 5.172/66), art. 17 do Decreto-Lei nº 1.598/77 e do art. 8º da Lei nº 8.541/92.

A Corte Especial deste Regional, no julgamento da ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 5020732-11.2013.404.0000/TRF (em 24-10-2013), da qual fui a relatora, afastou a incidência do IR sobre os juros de mora, excepcionando, no entanto, os juros SELIC recebidos pelo contribuinte.

No entanto, a grande parte da fundamentação da referida argüição aplica-se, perfeitamente, ao caso dos autos, razão pela qual a ela me reporto para defender a presente argüição.

A seguir reproduzo a ementa deste precedente:

A taxa SELIC, a partir de 01/01/1996, é o único índice de correção monetária e de juros aplicável no ressarcimento de indébito tributário, a teor do disposto no § 4º do art. 39 da Lei nº 9.250/95:

Com efeito, o STJ, inclusive em sede de sede de Recurso Repetitivo (art. 543-C do CPC), já firmou este entendimento, consagrando que a taxa SELIC não pode ser acumulado com qualquer outro índice, seja ele de juros ou correção monetária, uma vez que já comporta atualização monetária e juros, conforme precedentes ilustrativos a seguir reproduzidos:

Conforme demonstrado no item anterior, a taxa SELIC é o único índice de correção monetária e também (ao mesmo tempo) de juros na repetição de indébito tributário e no levantamento de depósito judicial. E esses juros, sem nenhuma dúvida, correspondem a juros de mora, conforme se previsto no art. 167 do CTN.

Portanto a taxa SELIC recebida na repetição de indébito ou no levantamento de depósito judicial corresponde à Correção Monetária e a Juros de Mora.

7.1 Ocorre que, em relação aos juros de mora (taxa SELIC), a Corte Especial deste Regional, no julgamento recente da Argüição de Inconstitucionalidade nº 5020732-11.2013.404.0000/TRF (em 24-10-2013), já definiu que não pode incidir o IR, dada a sua natureza indenizatória, sendo este entendimento em tudo aplicável à incidência da CSLL (Contribuição Social sobre o Lucro Líquido).

Assim, fica dispensada maior fundamentação para afastar a incidência do IR e da CSLL sobra a taxa SELIC recebida pelo contribuinte, uma vez que ela comporta juros de mora, os quais a Corte Especial deste Tribunal já decidiu não corresponder a acréscimo patrimonial ou lucro.

7.2 E em relação à correção monetária (taxa SELIC), esta tem como objetivo a preservação do poder de compra em face do fenômeno inflacionário, não consistindo, a toda evidência, em qualquer acréscimo patrimonial ou lucro.

7.3 Portanto afronta flagrantemente o disposto no arts. 153, III, e art. 195, I, "c", da CF/88, a incidência do IR e da CSLL sobre a taxa SELIC recebida pelo contribuinte na repetição de indébito ou no levantamento de depósito judicial.

Portanto, a conclusão a que se chega é que a incidência do IR e da CSLL sobre a taxa SELIC recebida pelo contribuinte na repetição de indébito ou no levantamento de depósito judicial é inconstitucional, porque afronta o art. 153, III, e o art. 195, I, "c", respectivamente, da CF/88.

Ante o exposto, voto por acolher questão de ordem, para argüir a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do § 1º do art. 3º da Lei nº 7.713/88, do art. 17 do Decreto-Lei nº 1.598/77, do art. 8º da Lei nº 8.541/92 e do art. 43, inciso II e § 1º, do CTN (Lei nº 5.172/66), de forma a afastar da incidência do imposto de renda (IR) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) sobre a taxa SELIC recebida pelo contribuinte na repetição de indébito ou no levantamento de depósito judicial, nos termos da fundamentação.

Trata-se de questão de ordem apresentada pela Relatora Des. Federal Luciane Amaral Corrêa Münch para arguir a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do §1º do art. 3º da Lei nº 7.713/1988, do art. 17 do Decreto-lei nº 1.598/77, do art. 8º da Lei nº 8.541/1992 e do art. 43, inciso II e §1º, do CTN (Lei nº 5.172/66), a fim de afastar a incidência de IRPJ e de CSLL sobre os juros SELIC, recebidos em decorrência de repetição de indébito tributário ou no levantamento de depósito judicial.

Ressalte-se, inicialmente, que a Arguição de Inconstitucionalidade nº 5020732-11.2013.404.0000/TRF, de Relatoria da Des. Federal Luciane Amaral Corrêa Münch, julgada em 24-10-2013, pela Corte Especial deste Tribunal, afastou a incidência do IRPF sobre os juros de mora legais recebidos, excepcionando no voto a questão desta nova arguição que ora se propõe, nos seguintes termos:

Naquela ocasião, a Egrégia Corte Especial do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, não conheceu da arguição de inconstitucionalidade relativamente ao art. 16, parágrafo único, da Lei nº 4.506/1964, e declarou a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do § 1º do art. 3º da Lei nº 7.713/1988 e do art. 43, inciso II, § 1º, do Código Tributário Nacional, Lei nº 5.172/1966, de forma a afastar da incidência do Imposto de Renda os juros de mora legais recebidos, conforme consubstanciado na ementa abaixo transcrita:

Vale-se, a eminente Relatora, para a defesa da presente arguição, ainda que não tenha naquela adentrado na questão ora em tela, da mesma fundamentação, nos pontos em comum e que já foram decididos pela Corte Especial deste Tribunal.

Com efeito, cumpre referir que a Taxa Selic, a partir de 01-01-96, é o único índice de correção monetária e de juros aplicável no ressarcimento de indébito tributário, conforme o disposto no §4º do art. 39 da Lei nº 9.250/95, in verbis:

Da mesma forma, no tocante aos depósitos judiciais, a Lei nº 9.703, de 17-11-1998, que dispõe sobre os depósitos judiciais e extrajudiciais de tributos e contribuições federais, igualmente determina a correção pela Taxa Selic:

Por sua vez, o STJ define a Taxa Selic como índice de correção monetária e de juros de mora, na atualização dos créditos tributários: "(...) 5. É legítima a utilização da taxa SELIC como índice de correção monetária e de juros de mora, na atualização dos créditos tributários. Precedentes: AGRESP 671494/RS, 1ª Turma, Min. Luiz Fux, DJ de 28.03.2005; RESP 547283/MG, 2ª Turma, Min. João Otávio Noronha, DJ de 01.02.2005. 6. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, improvido." (RESP nº 802908, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, decisão unânime, publicada no DJ em 20.03.2006)

Referida taxa (Selic) não é cumulável com qualquer outro índice, porquanto engloba juros e correção monetária (REsp 1.111.175/SP, Rel. Min. Denise Arruda, DJe de 10.09.09, submetido ao colegiado pelo regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08).

Assim, tanto na repetição de indébito tributário quanto no levantamento de depósito judicial, o valor é acrescido da Taxa Selic, a qual engloba juros de mora e correção monetária.

Analisada a natureza hibrida da taxa SELIC, cumpre assinalar que o incidente de inconstitucionalidade perante os Tribunais inferiores, instrumento típico do controle incidental, inter partes, possui contornos de processo objetivo na medida em que transcende ao caso concreto que lhe deu origem, servindo de paradigma (leading case) para todos os demais feitos em trâmite no Tribunal que envolvam a mesma questão constitucional.

Por conseguinte, como na Arguição de Inconstitucionalidade nº 5020732-11.2013.404.0000/TRF (ementa acima transcrita) restou decidido que sobre os juros legais moratórios não incide imposto de renda, dada a sua natureza indenizatória, é caso de se tomar tal decisão como paradigma também para a fundamentação do presente incidente que trata da mesma questão no ponto, razão pela qual, assim como fez a eminente relatora, aos fundamentos da aludida argüição também em reporto.

Por outro lado, afasta-se, pela nítida natureza constitucional e em face do que posto na Arguição de Inconstitucionalidade nº 5020732-11.2013.404.0000/TRF, o RESP nº 1.138.695/SC, precedente contrário do STJ, ainda que julgado pelo regime do art. 543-C do CPC (Recurso Repetitivo).

Destarte, não há a incidência do IRPJ e da CSLL sobre a Taxa Selic recebidos tanto na repetição de indébito quanto no levantamento de depósito judicial, em face do caráter indissociável da natureza da Taxa Selic que é composta de correção monetária mais juros de mora, os últimos já definidos como sendo de natureza indenizatória, em anterior incidente de inconstitucionalidade que lhe serve de paradigma, e a primeira por representar mera atualização do padrão monetária, não implicando em riqueza nova, ou seja, acréscimo patrimonial ou renda.

Não há, ademais, a possibilidade de desmembrar referida taxa para fins de incidência de IRPJ e de CSLL somente sobre os juros, pois, como visto e reconhecido pela jurisprudência do próprio STJ, ela engloba os dois elementos (juros de mora+correção monetária) que não podem ser bipartidos, sob pena de descaracterização da própria natureza daTaxa Selic.

E, para bem representar o não cabimento da incidência tributária, trago o seguinte exemplo: imagine-se um caso de repetição de indébito devida desde janeiro de 2000, no valor de R$ 100.000,00, até dezembro de 2010. O índice da Taxa Selic aplicável é de 2,5993, resultando no valor final (dez/10) de R$ 259.930,00. A incidência do IRPJ e da CSLL seria sobre o valor de R$ 159.930,00, ou seja, sobre a própria atualização monetária do valor e sobre reparação pela mora (juros), inviabilizando, assim, a restituição de modo integral, o que é inadmissível. Estar-se-ia, como visto, tributando não só os juros, mas também a própria atualização monetária, vista a natureza híbrida da SELIC.

Ora, foge à razoabilidade que se permita que o Estado, ao perpetrar um ilícito, qual seja, a imposição de uma exação indevida, venha, ao ser condenado a restituir esse valor, a tributar o valor relativo à indenização desse seu atuar indevido. Poder-se-ia, até, imaginar a tributação sobre os juros (o que entendo indevido), mas, sobre a correção monetária é um verdadeiro absurdo, visto que, às escancaras, correção monetária não é renda, nem se constitui em plus.

O mesmo raciocínio vale para o depósito judicial, pois, conquanto seja voluntário, torna-se indisponível ao contribuinte, e, desde logo, segundo a lei que o regulamenta, disponível à fazenda, já que entra direto no caixa do tesouro. Equivale, mutatis mutandis, ao indébito tributário, com a diferença de que, no depósito, a restituição prescinde do precatório. E, aqui também, tal como no indébito, quer-se tributar tudo, correção e juros.

A tudo deve ser acrescido que, para o setor produtivo, não há vantagem alguma em se descapitalizar para pagar tributo indevido, nem mesmo para indisponibilizar valores em depósito suspensivo da exigibilidade do crédito tributário, pois aplicação financeira alguma supera as altas taxas de juros cobradas pelo mercado financeiro para o financiamento do capital de giro, nem mesmo a SELIC. Só há, pois, desvantagens, tanto no indébito, quanto no depósito judicial, para os contribuintes, cuja reparação pela SELIC não é vantajosa.

Concluo, portanto, por acompanhar o voto da eminente relatora.

Ante o exposto, voto por acolher a presente questão de ordem, nos termos em que proposta.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 25/02/2014, na seqüência 374, disponibilizada no DE de 13/02/2014, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 2ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O VOTO DO(A) DES. FEDERAL LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH NO SENTIDO DE ACOLHER QUESTÃO DE ORDEM, PARA ARGÜIR A INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL, SEM REDUÇÃO DE TEXTO, DO § 1º DO ART. 3º DA LEI Nº 7.713/88, DO ART. 17 DO DECRETO-LEI Nº 1.598/77, DO ART. 8º DA LEI Nº 8.541/92 E DO ART. 43, INCISO II E § 1º, DO CTN (LEI Nº 5.172/66), DE FORMA A AFASTAR DA INCIDÊNCIA DO IMPOSTO DE RENDA (IR) E DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO (CSLL) SOBRE A TAXA SELIC RECEBIDA PELO CONTRIBUINTE NA REPETIÇÃO DE INDÉBITO OU NO LEVANTAMENTO DE DEPÓSITO JUDICIAL, PEDIU VISTA O(A) DES. FEDERAL OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA AGUARDA O JUIZ ROBERTO FERNANDES.

Certifico que este processo foi incluído no Aditamento da Pauta do dia 15/07/2014, na seqüência 317, disponibilizada no DE de 03/07/2014, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 2ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO DA RELATORA NO SENTIDO DE ACOLHER A QUESTÃO DE ORDEM, NO QUE FOI ACOMPANHADA PELO DES. PAMPLONA, PEDIU VISTA O JUIZ FEDERAL LUIZ CARLOS CERVI.