Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 2a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, vencido o des. Rômulo pizzolatti, decidiu acolher questão de ordem, para argüir a inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 73 da lei nº 9.430/96 (incluído pela lei nº 12.844/13), nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação de sentença que concedeu mandado de segurança, nos seguintes termos:

Inconformada, a União sustenta em sua apelação, em síntese, que é possível a "compensação de ofício dos créditos de restituição apurados em favor dos contribuintes, com débitos de sua responsabilidade, ainda que sejam objeto de parcelamento ou inscritos em dívida ativa, devendo ainda reter os referidos valores em caso de não concordância do sujeito passivo com os termos da compensação".

Com contrarrazões, subiram os autos.

Causa sujeita à remessa oficial.

O Ministério Público Federal, intimado, deixa de apresentar parecer quanto ao mérito, sustentando que "a matéria não envolve interesse público, direito coletivo".

É o relatório.

 

 

 

Assim dispõe o parágrafo único do art. 73 da Lei nº 9.430/96, incluído pela Lei nº 12.844/2013:

 

 

A primeira vista este normativo seria aplicável ao caso dos autos, uma vez que a compensação de ofício controvertida ocorreu em 29-08-2013, após a entrada em vigor da Lei nº 12.844/2013 (19-07-2013).

 

Mas a norma prevista nesse parágrafo único do art. 73 da Lei nº 9.430/96 (incluído pela Lei nº 12.844/13) é inconstitucional, pois afronta o disposto no art. 146, III, "b" da CF/88, ao condicionar hipótese de suspensão do crédito tributário constante de lei complementar (CTN - art. 151, VI), qual seja, o parcelamento, aos casos em que o contribuinte ofereça garantia, e, assim, permitir a Compensação de Ofício de débito parcelado sem garantia.

O CTN dispõe acerca das hipóteses de suspensão da exigibilidade do crédito tributário:

 

Por sua vez a CF/88 é expressa em determinar que somente lei complementar pode estabelecer "normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre" "crédito" tributário:

 

 

E não é por outra razão que os incisos V e VI do art. 151 foram incluídos pela Lei Complementar nº 104, de 10.1.2001, conforme se pode constatar pela reprodução acima.

 

Já a Lei Ordinária nº 12.844/2013, quando introduziu o parágrafo único ao art. 73 da Lei 9.430/96, acabou por estipular que os créditos a restituir do contribuinte podem ser "utilizados para a quitação" de débitos "parcelados sem garantia, inclusive inscritos em Dívida Ativa da União".

 

Portanto, como adiantado, é flagrante a inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 73 da Lei 9.430/96 (introduzido pela Lei Ordinária nº 12.844/2013), pois, ao condicionar a hipótese de suspensão do crédito tributário "parcelamento" (CTN - art. 151, VI) unicamente aos casos em que o contribuinte ofereceu garantia, instituiu restrição não prevista no CTN, com a finalidade única de permitir que o Fisco realize Compensação de Ofício de débito parcelado sem garantia.

 

 

 

O entendimento prevalente no STF é de que inexiste hierarquia entre lei complementar e lei ordinária, devendo a distinção entre essas duas espécies de lei ser aferida, exclusivamente, em face da Constituição, considerando o campo de atuação de cada uma.

 

Assim, lei complementar pode veicular matéria reservada à lei ordinária, sem incorrer em inconstitucionalidade formal, mas, nessa hipótese, a lei será formalmente complementar e materialmente lei ordinária.

 

Já a lei ordinária, assim como outras espécies normativas (lei delegada, medida provisória), não pode regular matéria reservada pela Constituição Federal à lei complementar, sob pena de incorrerem em vício de inconstitucionalidade formal, o que ocorreu com Lei Ordinária nº 12.844/2013, ao introduzir na Lei 9.430/96 o parágrafo único do art. 73.

 

Portanto impõe-se argüir a inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 73 da Lei 9.430/96.

 

 

 

Ante o exposto, voto por acolher questão de ordem, para argüir a inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 73 da Lei nº 9.430/96 (incluído pela Lei nº 12.844/13).

 

 

A meu ver, o artigo 73 (incluído seu parágrafo único) da Lei nº 9.430, de 1996, com as alterações da Lei nº 12.844, de 2013, não trata de suspensão de crédito tributário, mas sim de restituição e ressarcimento administrativo de tributos, matéria que não é reservada pela Constituição à lei complementar.

Por outro lado, a exigência introduzida pelo parágrafo único da Lei nº 9.430, de 1996, mostra-se bastante razoável e até mesmo necessária para proteger os interesses fiscais, pois não faz sentido que o devedor, já beneficiado com parcelamento, ainda tenha a regalia de receber seu crédito, administrativamente, sem garantia do pagamento de seus débitos parcelados. Tal exigência sem dúvida vem para equilibrar as posições Fisco/devedor favorecido com parcelamento.

Enfim, a nova exigência legal afeta apenas a restituição administrativa de tributos, a qual, criada pela lei ordinária, pode também por ela ser modificada, como poderia até ser suprimida. De modo nenhum foi afetada a restituição judicial de indébito tributário ou a efetividade das decisões judiciais nesse âmbito.

Ante o exposto, voto por rejeitar a argüição de inconstitucionalidade.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 26/08/2014, na seqüência 403, disponibilizada no DE de 14/08/2014, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 2ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

ADIADO O JULGAMENTO.

Certifico que o(a) 2ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR MAIORIA, VENCIDO O DES. RÔMULO PIZZOLATTI, DECIDIU ACOLHER QUESTÃO DE ORDEM, PARA ARGÜIR A INCONSTITUCIONALIDADE DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 73 DA LEI Nº 9.430/96 (INCLUÍDO PELA LEI Nº 12.844/13).