Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Corte Especial do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, vencido o Relator, acolher a arguição de inconstitucionalidade, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de mandado de segurança impetrado por João Pedro Kliemann, servidor deste Tribunal, ocupante do cargo de Técnico Judiciário, contra ato do Presidente que indeferiu a averbação, em seus registros funcionais, de tempo de serviço especial exercido no Regime Geral de Previdência Social (RGPS), com acréscimo resultante da conversão para tempo comum pelo fator multiplicador 1,4, reconhecido em ação judicial ajuizada contra o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) para a obtenção de Certidão de Tempo de Contribuição (CTC).

Alega que o tempo de serviço é regido pela lei vigente à época da sua prestação, e, por isso, o tempo trabalhado sob condições especiais antes da Lei nº 9.032, de 1995 se incorporou ao seu patrimônio jurídico, devendo sofrer contagem recíproca no serviço público.

A autoridade impetrada prestou informações (fls. 27-29).

A Procuradoria Regional da República opinou, no mérito, pela concessão do mandado de segurança (fls. 46-49).

É o relatório.

O impetrante é servidor público federal (estatutário), vinculado ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região, e pretende computar, no âmbito do regime próprio de previdência dos servidos públicos federais, tempo de serviço prestado em condições especiais (insalubres/perigosas) de 15-10-1987 a 30-05-1995 à EMBRATEL, sob o regime geral de previdência social (RGPS), com acréscimo de 40% (= 3 anos e 18 dias).

Esclareça-se que o tempo de serviço real, de 15-10-1987 a 30-05-1995, já foi averbado para todos os efeitos; o que busca o impetrante agora é averbar tempo de serviço fictício (3 anos e 18 dias), ou seja, aquele que resulta da conversão de tempo de serviço prestado sob condições especiais (insalubres/ perigosas) para tempo de serviço comum.

Esse tempo de serviço fictício foi reconhecido judicialmente, por juiz de vara previdenciária, em ação movida contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, apenas no âmbito do próprio regime geral de previdência social (RBPS), já que a sentença não foi proferida contra a União, nem determinou que esse tempo de serviço fictício fosse averbado no âmbito do regime próprio de previdência dos servidores públicos federais (fls. 16-17).

A controvérsia consiste exatamente em estabelecer se é possível transplantar tempo de serviço fictício do regime geral de previdência social (RGPS) para o regime próprio de previdência dos servidores públicos federais.

Não se disputa mais, atualmente, sobre haver direito adquirido do trabalhador ou servidor público ao serviço prestado. Com efeito, desde o julgamento paradigmático do RE nº 82.881, rel. Min. Eloy da Rocha, o Supremo Tribunal Federal (STF) tem por assentado o entendimento de que o tempo de serviço é regido pela lei vigente à data da sua prestação (RTJ vol. 79, p. 268-288). Estabelecido - diz a ementa do acórdão - , na lei, que determinado serviço se considera como tempo de serviço público, para os efeitos nela previstos, do fato inteiramente realizado nasce o direito, que se incorpora imediatamente no patrimônio do servidor, a essa qualificação jurídica do tempo de serviço, consubstanciando direito adquirido, que a lei posterior não pode desrespeitar.

O direito ao tempo de serviço, todavia (distinguir é preciso), adquire-se em determinado regime jurídico, e vale nesse mesmo regime jurídico. Conforme assentado pelo mesmo STF, não existe direito adquirido a regime jurídico instituído por lei (RE nº 162.654, rel. Moreira Alves; AgRg no AI nº 410.946, rel. Ellen Gracie). Em pretendendo o interessado seja o seu tempo de serviço, adquirido num regime, transplantado para outro regime, dificilmente manterá todas as vantagens que tinha anteriormente. Tudo vai depender da disciplina específica do regime-receptor. Prova disso é que juízes federais que se removem de outras regiões para a 4ª Região perdem a antiguidade que tinham na região de origem, passando a figurar na última colocação na lista de antiguidade de juízes da 4ª Região. Se permanecessem na região de origem, manteriam o direito à antiguidade que lá adquiriram; ao se removerem voluntariamente para a 4ª Região perdem essa antiguidade.

Eis por que a presente controvérsia não se resolve, de maneira simplista, com apelo ao "direito adquirido".

Como já dito acima, o STF faz muito assentou que há direito adquirido a tempo de serviço - mas, evidentemente, dentro do mesmo regime jurídico.

Dentro dessa linha de entendimento, o STF tem compreendido que aqueles que já eram servidores públicos, na condição de celetistas, antes da instituição do regime jurídico único determinado pela CF/1988 (art. 39, caput, redação original mantida pelo STF na ADIn nº 2.135-4), e passaram ex vi legis ao regime estatutário, têm direito adquirido à contagem com acréscimo do tempo de serviço prestado sob condições especiais, em período anterior à instituição do regime jurídico único. Confira-se:

Não é esse, porém, o caso do autor, que não ingressou no regime estatutário por força da instituição do regime jurídico único.

Mais recentemente, o STF tem-se pronunciado sobre outra questão que não pode ser confundida com a da presente controvérsia, sob pena de incorrer-se em grave equívoco.

Com efeito, julgando inúmeros mandados de injunção (MI) de servidores públicos, o STF tem assentado haver mora do legislador em elaborar lei que regulamente o direito constitucional, previsto no inciso III do §4º do art. 40 da Constituição Federal, do servidor público à aposentadoria especial, com tempo reduzido, quando suas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, mandando que, supletivamente, seja aplicada a disciplina do RGPS, ou seja, o art. 57 da Lei nº 8.213, de 1991 (cf., entre outros, MI nº 721-DF, Pleno, rel. Min. Marco Aurélio, DJ de 30-11-2007; MI nº 1.169-AgRg, Plenário, rel. Min. Carmen Lúcia, DJe de 22-08-2011).

Não é esse o caso dos autos, pois aqui o impetrante não busca aposentadoria especial, semelhante àquela prevista no art. 57 da Lei nº 8.213, de 1991, mas sim a averbação de tempo fictício para futura aposentadoria comum no regime próprio de previdência dos servidores públicos federais.

A disciplina jurídica do caso do impetrante não está, portanto, no inciso III do §4º do art. 40 da CF (discutido nos mandados de injunção ajuizados no STF), mas sim no §9º do artigo 201 da CF, o qual dispõe:

Como se vê, a Constituição Federal assegura a contagem recíproca de tempo de contribuição (ou de tempo de serviço, conforme o artigo 4º da EC nº 20, de 1998) na administração pública e na atividade privada, porém jamais contagem recíproca de tempo de serviço fictício de um regime (v.g, RGPS) para outro (v.g., regime próprio de previdência dos servidores federais) que não o preveja (v.g., Lei nº 8.112, de 1990), visto que em tal caso nem sequer haveria reciprocidade. A Súmula nº 233 do Tribunal de Contas da União (TCU) bem esclarece a necessidade do requisito da reciprocidade (= correspondência recíproca):

Aliás, antes mesmo da promulgação da CF/1988 já havia disciplina legal para a contagem recíproca de tempo de serviço na administração pública e na atividade privada, vedada expressamente, contudo, a contagem de tempo de serviço em dobro ou em outras condições especiais, vale dizer, a transplantação de tempo fictício de um para outro regime. Confira-se:

A Lei nº 8.213, de 1991 (LBPS), que veio com a finalidade de alargar, quanto possível, o âmbito dos direitos dos segurados e beneficiários da Previdência Social, não modificou essa disciplina, como se observa do seu artigo 96, in verbis:

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ), afinada com a do STF, tem admitido (I) que servidor público federal, transposto do regime celetista para o estatutário, por força do art. 243 da Lei nº 8.112, de 1990, tenha computado o tempo de serviço federal, em condições especiais, que prestou anteriormente, no próprio serviço público, mas não (II) que servidor (caso do impetrante) tenha computado, para efeito de aposentadoria estatutária federal, tempo fictício decorrente da conversão em comum de tempo especial que prestou, no RGPS, antes de ingressar no serviço público, já na vigência da Lei nº 8.112, de 1990. Confiram-se os seguintes julgados, representativos dessas duas orientações, complementares entre si:

A posição do TCU é coerente com o que vem de ser exposto, e está consolidada em sua Súmula 245, que vigora há mais de quinze anos:

A posição do CJF está em harmonia com a orientação do TCU, como se observa do artigo 8º da sua Resolução nº 141, de 2011:

Em conclusão, não há ilegalidade no ato da autoridade impetrada, que indeferiu a averbação de tempo fictício, relativo a atividade anteriormente prestada sob condições especiais no Regime Geral de Previdência Social (RGPS).

Ante o exposto, voto por denegar o mandado de segurança.

Ouso, concessa maxima venia, divergir da solução emprestada aos autos pelo eminente Relator.

Tenho eu que a consumação do direito à contabilização do tempo de serviço especial não se dá tão-só com o preenchimento dos requisitos reclamados para aposentadoria. Em cada etapa da vida laboral do segurado vão se conformando direitos que merecem proteção jurídica, constituindo-se o direito expectativo, o qual não se pode confundir com a expectativa de direito.

A diferenciação entre a expectativa de direito e o direito expectativo foi apanhada com bastante propriedade pelo ilustre Desembargador Federal Fábio Bittencourt da Rosa, por ocasião do julgamento da Argüição de Inconstitucionalidade na AC nº 89.04.00685-6/RS, na qual refere:

Por este prisma, a laboração em atividade desenvolvida sob condições especiais, por si só, confere o direito de somar o referido tempo de serviço, puro ou convertido, para todos os fins de direito. Isso porque o preenchimento do suporte fático, que sofrerá a incidência da norma que regula a qualificação do tempo de serviço especial, dá-se dia a dia, a cada dia trabalhado naquelas circunstâncias especiais; ou seja, em suma, pro labore facto. Não se trata, pois, de tempo ficto, mas, sim, de período de trabalho sob condição especial.

Fica, dessa forma, conformado o direito expectativo da contabilização do tempo de serviço desenvolvido em condições especiais, cuja eficácia está diferida para o momento da aposentadoria.

Assim, fixo posição no sentido de que a atividade laboral desenvolvida será, para todos os fins de direito e a qualquer tempo, tida por especial, podendo o respectivo tempo de serviço ser contabilizado de forma pura ou convertida, sem sofrer qualquer restrição imposta pela legislação ora vigente.

Adoto, como razões de decidir, os bem lançados fundamentos expendidos pelo ilustre Procurador Regional da República, verbis:

Também o Superior Tribunal de Justiça corrobora tal entendimento:

Ante o exposto, voto no sentido de conceder a segurança.

É o voto.

Cuida-se de mandado de segurança impetrado por João Pedro Kliemann, servidor público federal lotado neste Tribunal Regional Federal da 4ª Região, contra o ato do Presidente desta Corte que indeferiu o pedido de averbação, no Regime Próprio de Previdência dos Servidores Públicos Federais (RPPS), do acréscimo decorrente da conversão, em comum, do tempo de serviço especial de 15-10-1987 a 30-05-1995, prestado na EMBRATEL (Empresa Brasileira de Telecomunicações), quando o impetrante era vinculado ao Regime Geral de Previdência Social (RGPS).

O tempo de serviço de 15-10-1987 a 30-05-1995 foi reconhecido como especial em anterior ação previdenciária ajuizada pelo impetrante contra o INSS (processo n. 2010.71.50.023907-0, com trânsito em julgado em 01-08-2012), cuja procedência do pedido restringiu-se à expedição, pela Autarquia, de Certidão de Tempo de Contribuição com o tempo comum e com o acréscimo de 03 anos e 18 dias decorrentes da conversão, pelo fator 1,4, do tempo especial em comum.

Acrescento que o tempo comum de 15-10-1987 a 30-05-1995 já foi averbado por este Tribunal, e que o presente mandado discute apenas o indeferimento do pedido de averbação do acréscimo de 03 anos e 18 dias decorrentes da conversão do tempo especial em comum.

 

 

A possibilidade de concessão de aposentadoria com contagem de tempo especial para os beneficiários do Regime Geral de Previdência Social (RGPS) vem assegurada no § 1º do art. 201 da Constituição Federal de 1988, o qual dispõe que é vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos beneficiários do regime geral de previdência social, ressalvados os casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física (...).

Dentro desse prisma, a Lei n. 8.213/91 assegura aos beneficiários do RGPS duas possibilidades:

 

a) aposentadoria especial (art. 57, caput);

b) aposentadoria por tempo de serviço ou contribuição, com o cômputo de tempo fictício, decorrente da conversão do tempo especial em comum (§ 5º do art. 57).

 

 

Em relação aos servidores públicos, é possível vislumbrar a existência de quatro possibilidades distintas:

 

a) aposentadoria especial;

b) conversão de tempo especial em comum exercido pelo servidor público no serviço público;

c) conversão de tempo especial em comum prestado no RGPS quando o servidor público, embora já ostentasse essa condição, era celetista;

d) conversão de tempo especial em comum prestado no RGPS, antes do ingresso do servidor no serviço público.

 

Passo a analisar, para que se tenha uma melhor visualização da questão posta no presente feito, todas as possibilidades acima.

 

 

Para os servidores públicos (titulares de cargo efetivo) da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, aos quais é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, o inc. III do § 4º do art. 40 da Carta Magna de 1988 veda a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.

A Lei n. 8.112/90, que dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, no § 2º do art. 186, assegura que nos casos de exercício de atividades consideradas insalubres ou perigosas, bem como nas hipóteses previstas no art. 71, a aposentadoria de que trata o inciso III, "a" e "c" [aposentadoria voluntária aos 30 e aos 35 anos de contribuição], observará o disposto em lei específica.

Não obstante a previsão constitucional e a disposição expressa na Lei n. 8.112/90, até o momento, ainda não há lei complementar disciplinando a aposentadoria especial dos servidores públicos. Em face disso, o Supremo Tribunal Federal vem concedendo inúmeros Mandados de Injunção a servidores para, reconhecendo a omissão legislativa em face da ausência de lei complementar que defina as condições para o implemento da aposentadoria especial, garantir que o órgão ao qual pertencem analise a possibilidade de concessão de aposentadoria especial à luz do disposto no art. 57 da LBPS. Nesse sentido: AgR no MI 930, Tribunal Pleno, Rel. Ministro Teori Zavascki, julgado em 17-10-2013; AgR no MI 2139, Tribunal Pleno, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, julgado em 17-10-2013; AgR no MI 4457, Tribunal Pleno, Rel. Ministro Luiz Fux, DJe de 18-02-2013; e MI 795-1, Tribunal Pleno, Rel. Ministra Cármen Lúcia, julgado em 15-04-2009, dentre outros.

Dos julgados acima referidos, transcrevo as seguintes ementas:

 

 

Veja-se que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em recente decisão, datada de 09-04-2014, aprovou a Proposta de Súmula Vinculante n. 45, com o seguinte teor: "Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do Regime Geral de Previdência Social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, parágrafo 4º, inciso III, da Constituição Federal, até edição de lei complementar específica.".

Portanto, ainda que ausente lei específica, o STF vem assegurando a possibilidade de concessão de aposentadoria especial aos servidores públicos, cabendo ao órgão a que se encontram vinculados analisar o implemento dos requisitos legais, considerando, para tanto, o disposto no art. 57 da LBPS.

 

 

O Supremo Tribunal Federal vem entendendo ser inviável a conversão do tempo especial em comum exercido pelo servidor público no serviço público, ou seja, no período posterior à vigência da Lei n. 8.112/90, quando este já se encontrava vinculado ao RPPS. O entendimento é de que há vedação expressa na Constituição Federal de cômputo, como especial, do tempo de serviço prestado junto ao RPPS, nos termos do disposto no § 10 do art. 40 da Constituição Federal, que preconiza que a lei não poderá estabelecer qualquer forma de contagem de tempo de contribuição fictício.

Nesse sentido diversos precedentes julgados em 2013 pelo Tribunal Pleno do STF, da Relatoria do Ministro Teori Zavascki (AgR no MI 5781; AgR no MI 5450; AgR no MI 2806; AgR no MI 1596; AgR no MI 1320; AgR no MI 1517, dentre outros), onde o Ministro expressamente refere que segundo a jurisprudência firmada no STF, não se admite a conversão de períodos especiais em comuns, mas apenas a concessão de aposentadoria especial mediante a prova do exercício de atividades exercidas em condições nocivas. Apesar de permitida no RGPS, no serviço público é expressamente vedada a contagem de tempo ficto, com fundamento no art. 40, § 10, da Constituição ("A lei não poderá estabelecer qualquer forma de contagem de tempo de contribuição fictício).

Também nessa linha AgR no MI 1.481, de que foi Relatora a Ministra Rosa Weber, julgado pelo Plenário em 23-05-2013.

Além disso, o Plenário do Supremo também vem entendendo que não há dever constitucional de legislar acerca da conversão de tempo especial em comum prestado pelo servidor público no serviço público, em face de o art. 40, § 4º, inciso III, prever apenas a possibilidade de concessão de aposentadoria especial.

Embora o entendimento no STF acerca da questão não seja pacífico (o Ministro Marco Aurélio vem ressalvando sua posição pessoal no sentido de que é possível a conversão do tempo especial em comum prestado pelo servidor público no serviço público), a posição que prevaleceu foi aquela defendida pelo Ministro Luiz Fux no MI 2.140, julgado pelo Plenário em 06-03-2013, de que foi Relator para o acórdão (o Relator, Ministro Marco Aurélio, ficou vencido), do qual extraio o seguinte excerto:

 

 

Confiram-se, a propósito, os seguintes julgados: AgR no MI 2.123, Plenário, Relator para o acórdão Ministro Dias Toffoli, julgado em 06-03-2013; AgR no MI 3.875, Plenário, Relatora Ministra Cármen Lúcia, julgado em 20-10-2011; ED no MI 1.208, Plenário, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, julgado em 06-03-2013; e ED no MI 1.957, Plenário, Rel. Ministro Gilmar Mendes, julgado em 10-04-2014.

Assim, o STF tem entendido como inviável o cômputo de tempo ficto prestado no serviço público, seja porque há vedação expressa no § 10 do art. 40 da Constituição Federal, seja porque o art. 40, § 4º, da Carta Magna, prevê apenas a possibilidade de concessão de aposentadoria especial.

 

 

Muito embora haja repercussão geral reconhecida, desde 13-08-2010, no RE n. 612.358, que trata da contagem especial de tempo de serviço, prestado sob condições insalubres, em período anterior à instituição do Regime Jurídico Único, o STF vem julgando e garantindo, desde longa data, que o direito à contagem especial do tempo de serviço prestado sob condições insalubres pelo servidor público celetista, à época em que a legislação então vigente permitia tal benesse, incorporou-se ao seu patrimônio jurídico (RE n. 258.327-8, Segunda Turma, Rel. Ministra Ellen Gracie, DJ de 06-02-2004), como se verifica pelos seguintes julgados: AgR no RE 724.221, Segunda Turma, Rel. Ministra Cármen Lúcia, julgado em 12-03-2013; ED no AI 728.697, Segunda Turma, Rel. Ministro Celso de Mello, julgado em 05-02-2013; e AgR no RE 463.299-3, Primeira Turma, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, julgado em 25-06-2007, dentre inúmeros outros.

O STF vem entendendo, portanto, ser possível a averbação, no Regime Próprio de Previdência dos Servidores Públicos Federais, do acréscimo decorrente da conversão do tempo especial em comum prestado no RGPS, se o segurado, à época, já era servidor público.

O argumento utilizado pelo Supremo Tribunal Federal para considerar viável a averbação, no Regime Próprio de Previdência dos Servidores Públicos Federais, do acréscimo decorrente da conversão do tempo especial em comum prestado no RGPS, se o segurado, à época, já era servidor público, é o de que, prestado o serviço sob condições nocivas quando vinculado ao Regime Geral de Previdência Social, o direito ao cômputo diferenciado do tempo de serviço incorpora-se ao patrimônio jurídico do segurado. Tal entendimento vem expresso em diversos julgamentos:

 

 

 

 

Também nesse sentido: AgR no ARE 724221, Segunda Turma, Rel. Ministra Cármen Lúcia, DJe de 03-04-2013.

Como se verifica, o STF vem reconhecendo, desde longa data, o direito de o servidor público ex-celetista averbar, no RPPS, o acréscimo decorrente da conversão do tempo especial em comum prestado no RGPS, se o segurado, à época, já era servidor público.

 

Esta é a situação do caso concreto. Trata-se de servidor público federal que pretende a averbação, em seus assentos funcionais, do acréscimo resultante da conversão, para comum, de tempo de serviço especial em que se encontrava vinculado ao RGPS; entretanto, na época da prestação da atividade, o impetrante não era servidor público. Não se trata, pois, de hipótese de servidor público celetista que foi transposto para Regime Próprio de Previdência. Cuida-se, em verdade, de segurado vinculado ao RGPS que, após a prestação da atividade, prestou concurso público e passou, na condição de servidor público federal, a ser regido pela Lei n. 8.112/90.

Quanto à situação específica do impetrante, o Supremo Tribunal Federal, aparentemente, ainda não se manifestou. A questão, contudo, vem sendo apreciada pelo Superior Tribunal de Justiça, que firmou posição no sentido de ser inviável a contagem recíproca, no Regime Próprio dos Servidores Públicos Federais, de tempo de serviço ficto prestado no âmbito do RGPS, a teor do disposto no art. 4º, inc. I, da Lei n. 6.226/75, e no art. 96, I, da Lei n. 8.213/91. Confira-se:

 

Nesse sentido, ainda, os seguintes precedentes: REsp 925.359, Quinta Turma, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, julgado em 17-03-2009; ED no REsp 640.322, Sexta Turma, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, DJ de 12-09-2005; e REsp 534.638, Quinta Turma, Rel. Ministro Felix Fischer, julgado em 03-02-2004. As seguintes decisões monocráticas também são na mesma linha: REsp 1151024, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, DJe de 18-02-2014; REsp 1088568, Rel. Ministro Og Fernandes, DJe de 02-05-2012; REsp 1295443, Rel. Ministro Francisco Falcão, DJe de 12-03-2012; Ag 1143623, Rel. Ministra Thereza de Assis Moura, DJe de 24-10-2011; e Ag 1215059, Rel. Ministra Laurita Vaz, DJe de 04-08-2011.

Acerca da questão, assim estabelece o art. 4º, inc. I, da Lei n. 6.226/75, que dispõe sobre a contagem recíproca de tempo de serviço público federal e de atividade privada, para efeito de aposentadoria, e o art. 96, I, da Lei n. 8.213/91:

 

Como referido acima, o STJ consolidou o entendimento de que, se o tempo especial foi prestado no RGPS quando o segurado ainda não era servidor público, porém veio a sê-lo posteriormente, não é possível o cômputo do tempo como especial, em face do óbice existente no art. 4º, inc. I, da Lei n. 6.226/75, e no art. 96, I, da Lei n. 8.213/91.

Entretanto, não vislumbro como diferenciar a hipótese acima daquela situação em que o tempo especial foi prestado no RGPS pelo servidor público que deixou de ser celetista e teve o emprego público transformado em cargo público por força da Lei 8.112/90. Em ambos os casos, o tempo especial foi prestado no RGPS, e em ambos os casos o tempo ficto será averbado no Regime Próprio dos Servidores.

O mesmo fundamento utilizado pelo Supremo Tribunal Federal para autorizar o cômputo do acréscimo decorrente da conversão do tempo especial em comum, qual seja, o direito adquirido (prestado o serviço sob condições nocivas quando vinculado ao Regime Geral de Previdência Social, o direito ao cômputo diferenciado do tempo de serviço incorpora-se ao patrimônio jurídico do segurado), é válido para o presente caso. Veja-se a lição de Gabba sobre direito adquirido:

 

 

Como se verifica, quando da prestação da atividade pelo impetrante, a legislação a que estava vinculado autorizava o reconhecimento do tempo como especial e o cômputo do tempo de serviço ficto. Dessa forma, o exercício de atividade especial incorporou-se ao seu patrimônio jurídico e não mais pode ser retirado.

Acerca do direito adquirido, veja-se, também, a lição de Luis Roberto Barroso ao tratar do tema in Reforma da Previdência: Análise e Crítica da Emenda Constitucional nº 41/2003 - doutrina, pareceres e obras selecionadas (Belo Horizonte: Editora Fórum, 2004, pp. 124-129):

 

Com efeito, a título de exemplo, se um segurado do Regime Geral de Previdência Social passou 10 anos prestando atividade sujeita a condições nocivas, que lhe garantem a contagem do tempo como especial pela legislação a que estava vinculado, o tempo que integrou seu patrimônio jurídico não são apenas os 10 anos que passou trabalhando, mas sim 14 anos, ou seja, o tempo comum (10 anos) e o acréscimo decorrente da conversão do tempo especial em comum (04 anos). O tempo que se incorpora ao patrimônio jurídico do segurado corresponde a 14 anos, independentemente de, posteriormente, deixar de exercer atividade vinculada ao RGPS.

Ainda no tocante ao segurado vinculado ao RGPS, a jurisprudência do STF é pacífica, desde longa data, no sentido de que o reconhecimento da especialidade da atividade exercida é disciplinado pela lei em vigor à época em que efetivamente exercido, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador, de modo que, prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida (AgReg no RE n. 463.299-3, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, D.J. de 17-08-2007; AgReg no RE n. 438.316-4, Rel. Ministro Joaquim Barbosa, Segunda Turma, D.J. de 30-03-2007; AgReg no RE 450.035-3, Rel. Ministro Joaquim Barbosa, Segunda Turma, D.J. de 22-09-2006; AgReg no RE 456.480-7, Rel. Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, D.J. de 24-02-2006; e RE n. 258.327-8, Rel. Ministra Ellen Gracie, Segunda Turma, D.J. de 06-02-2004). Com efeito, em recente julgado, o STF deixou assentado que a contagem, como especial, de tempo de serviço rege-se pela lei vigente à época da prestação do serviço (ARE n. 665.307, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 09-05-2014).

Confira-se, a título de exemplo, outro caso em que o Plenário do STF assegurou o direito adquirido: no julgamento do Recurso Extraordinário n. 630.501, submetido ao regime da repercussão geral, o Plenário entendeu, por maioria de votos, em sessão realizada em 21-02-2013, que, em reconhecimento do direito adquirido ao melhor benefício, ainda que sob a vigência de uma mesma lei, teria o segurado direito a eleger o benefício mais vantajoso, consideradas as diversas datas em que o direito poderia ter sido exercido, desde quando preenchidos os requisitos mínimos para a aposentação, consoante se vê do Informativo n. 695 daquela Corte, assim posto:

O acórdão do aludido Recurso Extraordinário, publicado em 26-08-2013, restou assim ementado:

 

 

A propósito, transcrevo excerto do voto proferido pela Ministra Ellen Gracie, na Repercussão Geral no RE 630.501, acima referida:

 

 

 

Também as modificações instituídas pela Emenda Constitucional n. 20, de 1998, e pela Lei n. 9.876, de 1999, na concessão e na forma de cálculo da aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, foram tema de repercussão geral pelo STF, que entendeu que: ou o segurado se aposenta com base no direito adquirido, computando o tempo e os salários de contribuição vertidos até 16-12-1998 ou até 28-11-1999, véspera da data em que passou a viger a Lei n. 9.876/99, cujo salário de benefício será apurado nos termos da legislação vigente à época; ou soma o tempo posterior à Lei n. 9.876/99 e se sujeita às regras de concessão do benefício e de apuração do salário de benefício vigentes nessa ocasião, com incidência do fator previdenciário, conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal no RE n. 575089, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, cujo mérito foi julgado em 10-09-2008 pelo Tribunal Pleno, como segue:

 

 

O STJ também vem decidindo no sentido de que o direito ao cômputo diferenciado do tempo de serviço prestado em condições especiais, por força das normas vigentes à época da referida atividade, incorpora-se ao patrimônio jurídico do segurado (REsp 1387670, Segunda Turma, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, DJe de 28-05-2014); como se verifica nos seguintes precedentes: AgRg nos EDcl no REsp 1425750, segunda Turma, Rel. Ministro Humberto Martins, DJe de 02-05-2014; AR n. 3320/PR, Terceira Seção. Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 24-09-2008; EREsp n. 345554/PB, Terceira Seção, Rel. Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ de 08-03-2004; AGREsp n. 493.458/RS, Quinta Turma, Rel. Ministro Gilson Dipp, DJU de 23-06-2003; e REsp n. 491.338/RS, Sexta Turma, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, DJU de 23-06-2003, dentre outros.

Outro exemplo: a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do REsp n. 1110565, pelo rito da Lei dos Recursos Repetitivos (Lei n. 11.672/2008), definiu que os dependentes têm direito ao benefício previdenciário de pensão por morte se o segurado, quando do seu falecimento, já preenchia os requisitos necessários para obter qualquer das aposentadorias do Regime Geral de Previdência Social, ou seja, o segurado falecido tinha direito adquirido ao benefício previdenciário por ocasião do óbito, gerando assim direito à pensão aos seus dependentes. Em face disso, o STJ editou a Súmula 416, que dispõe: "É devida a pensão por morte aos dependentes do segurado que, apesar de ter perdido essa qualidade, preencheu os requisitos legais para a obtenção de aposentadoria até a data do seu óbito".

Nessa linha de raciocínio, conclui-se que, tanto o art. 4º, inc. I, da Lei n. 6.226/75, quanto o inc. I do art. 96 da Lei n. 8.213/91, se interpretados no sentido de que constituem óbice à contagem ponderada do tempo especial prestado sob a égide de legislação em que esta era prevista, acabam por ferir a garantia constitucional do direito adquirido e o princípio da isonomia.

No tocante ao princípio da isonomia ou igualdade, disposto no art. 5º, caput, da Constituição Federal de 1988, veja-se a lição de Celso Antonio Bandeira de Mello in "O conteúdo jurídico do princípio da igualdade" (São Paulo: Malheiros Editores Ltda., 2012, p. 25-39):

 

 

No caso dos autos, o impetrante trabalhou, sob condições especiais (prejudiciais a sua saúde), no período de 15-10-1987 a 30-05-1995, junto à EMBRATEL, à época sociedade de economia mista, pessoa jurídica de direito privado, sujeito ao RGPS.

Tem direito à contagem diferenciada do seu tempo de serviço, mediante a conversão de tempo especial em comum, com base no art. 57, § 5º, da Lei n. 8.213/91, o que, aliás, já lhe foi garantido por decisão judicial transitada em julgado. Tal contagem diferenciada de tempo de serviço incorporou-se ao seu patrimônio jurídico desde então, à medida mesma em que ia exercendo seu trabalho sob condições especiais. Na verdade, segundo as regras então vigentes, ele tem direito não apenas ao cômputo do tempo de serviço equivalente a 07 anos, 07 meses e 16 dias, mas também ao tempo acrescido em virtude do exercício do trabalho sob condições adversas a sua saúde (03 anos e 18 dias), totalizando 10 anos, 08 meses e 04 dias.

É esse o tempo que ele leva para o futuro. Nenhuma norma, sob qualquer fundamento, pode subtrair de seu patrimônio jurídico o referido tempo de serviço, sob pena de afronta direta ao direito adquirido.

Outro fundamento que impede a qualquer norma de subtrair o tempo de serviço especial (em razão de exercido em condições nocivas a sua saúde) é o princípio da igualdade. Isso porque a situação do impetrante é idêntica à dos servidores públicos que exerceram atividade especial quando celetistas. Ambos estavam submetidos ao mesmo regime previdenciário. Ambos têm direito adquirido ao cômputo diferenciado do tempo de serviço, o qual já integrou o seu patrimônio jurídico. Conceder-lhes tratamento díspar fere o princípio da igualdade e o direito adquirido.

Poder-se-ia argumentar que a diferença entre as duas situações é a de que, na primeira, houve a transformação do emprego público em cargo público para os servidores públicos, enquanto que, na segunda hipótese - caso dos autos -, o segurado optou pelo ingresso no Regime Próprio de Previdência ao se tornar servidor público em face de concurso, submetendo-se assim às regras existentes nesse regime. Ocorre que essa "transformação" (do emprego em cargo público) não seria um discrímen razoável para diferenciar as duas hipóteses, justamente porque no Regime Próprio de Previdência Social não é possível a contagem diferenciada do tempo de serviço.

A incorporação do tempo especial ao patrimônio jurídico do segurado ocorre independentemente de a vinculação ao RGPS dar-se na condição de servidor público celetista ou na condição de segurado obrigatório do RGPS. Em ambos os casos o trabalhador exerceu suas atividades no Regime Geral da Previdência Social, e em ambos os casos tem direito adquirido à contagem diferenciada do tempo de serviço.

Como diferenciar a situação do impetrante daquela em que o segurado trabalhou em condições especiais em um emprego público, depois transformado em cargo público, como, por exemplo, os casos de professores de universidades federais ou médicos e enfermeiros vinculados a hospitais públicos, casos em que o STF, como já visto, assegura o direito à averbação do tempo convertido?

No caso do impetrante, à época em que trabalhou sob condições especiais, estava sujeito ao RGPS; no caso dos empregados públicos citados, o regime previdenciário era absolutamente o mesmo (RGPS). O impetrante, hoje, está vinculado ao Regime Próprio dos Servidores Públicos Federais (RPPS); os demais, também. Se a estes é assegurada a contagem diferenciada de tempo de serviço exercido sob condições especiais, ao primeiro (impetrante) não se pode deixar de considerar também. Não se pode dar tratamento diferenciado a situações essencialmente iguais.

Podem ser incluídas nessa análise, além das duas acima mencionadas, outras hipóteses: a terceira, em que um segurado também trabalhou na EMBRATEL (como o impetrante) em condições nocivas (como o impetrante), na mesma época em que o impetrante, e depois passa a exercer outras atividades no setor privado, não prejudiciais a sua saúde; e a quarta, em que o segurado, enfermeiro de hospital público que desempenhou, como empregado público, atividades sujeitas a condições especiais, na mesma época, sob o RGPS, e que depois também passa a desenvolver atividades na esfera privada, sem agentes agressivos a sua saúde. Também nesses casos o segurado teria, hoje, garantido o direito à conversão de seu tempo de serviço, então exercido sob condições especiais. Por que unicamente a hipótese do impetrante não estaria contemplada com a garantia desse direito?

Veja-se que não se está discutindo, aqui, direito adquirido a regime jurídico, o que se sabe inexistente. Gilmar Mendes, in Curso de Direito Constitucional (São Paulo: Editora Saraiva, 2009, pp. 511-515), analisando entendimento do Supremo Tribunal Federal sobre o tema, referiu que se assentou, desde longa data, naquela Corte, que a proteção ao direito adquirido e ao ato jurídico perfeito não obstava à modificação ou à supressão de determinado instituto jurídico. Afirmou, ainda, que:

 

 

Os seguintes julgados do STF refletem o entendimento acima (quanto à inexistência de direito adquirido a regime jurídico): AgR no MS 28433, Segunda Turma, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 14-08-2014); AgR no AI 803861, Primeira Turma, Rel. Ministra Rosa Weber, DJe de 25-11-2013; AgR no ARE 744672, Primeira Turma, Rel. Ministro Dias Toffoli, DJe de 28-10-2013; AgR no AI 632930, Primeira Turma, Rel. Ministro Luiz Fux, DJe de 19-02-2013; AgR no AI 654807, Segunda Turma, Rel. Ministra Ellen Gracie, DJe de 06-08-2009; e ADI 3104, Tribunal Pleno, Rel. Ministra Cármen Lúcia, DJe de 08-11-2007. Confira-se:

 

 

Feitas tais considerações, verifica-se que a discussão posta nos presentes autos não se refere a direito adquirido a um determinado regime jurídico, mas sim direito adquirido ao cômputo do tempo especial prestado quando o impetrante estava vinculado a regime que o admitia. E, se o fundamento para o STF deferir a averbação, no RPPS, do tempo especial dos servidores públicos ex-celetistas, é o de que esse direito se incorporou ao patrimônio jurídico do segurado antes da vigência da Lei 8.112/90, não pode haver distinção entre o segurado que já era "empregado público" e aquele que não era, pois, em ambos os casos, quando da prestação da atividade, eram segurados do RGPS. Entender-se que o primeiro possui direito à contagem diferenciada do tempo de serviço e o segundo não, consubstancia afronta direta ao princípio da igualdade e ao direito adquirido constitucionalmente assegurados.

Finalmente, o § 10 do art. 40 da Constituição Federal de 1988 não pode ser empecilho para a averbação do acréscimo decorrente da conversão do tempo especial em comum. Se assim fosse, a mesma disposição constitucional teria obrigatoriamente de funcionar como óbice também para a averbação do tempo ficto do servidor público ex-celetista, haja vista que este, também, terá averbado acréscimo decorrente de conversão de tempo especial em comum para futura concessão de benefício pelo RPPS.

Em conclusão, o art. 4º, inc. I, da Lei 6.226/75, e o art. 96, inc. I, da Lei n. 8.213/91, não podem constituir óbice à contagem ponderada do tempo especial prestado sob a égide de legislação em que esta era prevista, sob pena de tratar de forma diferente situações jurídicas idênticas, incorrendo assim em violação aos princípios constitucionais da igualdade e do direito adquirido.

Importante salientar que este Tribunal, por suas duas Turmas que apreciam matéria afeta ao servidor público (Terceira e Quarta Turmas), vem julgando no sentido de admitir o cômputo do tempo de serviço especial prestado no RGPS para a concessão de aposentadoria no RPPS, não obstante o segurado, à época, não fosse servidor público: AC n. 0000930-85.2009.404.7200, Quarta Turma, Rel. Des. Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, DE de 16-12-2013; MS n. 0025636-67.2010.404.0000, Quarta Turma, Rel. Des. Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, DE de 13-03-2012; AC n. 2004.71.07.006545-5/RS, Terceira Turma, Rel. Des. Federal Marga Inge Barth Tessler, DE de 14-04-2011; AC n. 5003853-35.2010.404.7112, Terceira Turma, Rel. Des. Federal Fernando Quadros da Silva, julgado em 21-08-2013; AC n. 0007694-08.2009.404.7000, Terceira Turma, Rel. Des. Federal. Fernando Quadros da Silva, DE de 05-04-2011; AC n. 2003.71.00.053964-2, Terceira Turma, Rel. Des. Federal. Fernando Quadros da Silva, DE de 01-06-2011; AC n. 5005811-09.2012.404.7105, Terceira Turma, Rel. Des. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, julgado em 26-03-2014; e Agravo em AC n. 0020008-11.2008.404.7100, Terceira Turma, Des. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, DE de 17-08-2010.

Considerando, no entanto, a posição consolidada do STJ em sentido contrário, como acima visto, outra solução não há senão arguir a inconstitucionalidade, sem redução de texto, do art. 96, inc. I, da LBPS, e do art. 4º, inc. I, da Lei n. 6.226/75.

Ante o exposto, voto por arguir a inconstitucionalidade, sem redução de texto, do inciso I do artigo 96 da Lei n. 8.213/91, e do inciso I do artigo 4º da Lei n. 6.226/75, no tocante à sua aplicação às hipóteses de contagem diferenciada (ponderada) de tempo de serviço decorrente da conversão, em comum, de tempo de serviço em atividades exercidas sob condições especiais, que prejudiquem a saúde ou a integridade física, em período em que vinculado ao Regime Geral de Previdência Social (RGPS), por afronta aos princípios da igualdade e do direito adquirido, insculpidos no art. 5º, caput, e inc. XXXVI, da Constituição Federal de 1988.

 

Face à argüição de inconstitucionalidade suscitada por membro da Corte Especial, na sessão de 25 de setembro de 2014, após pedido de vista formulado em 19 de dezembro de 2013, entendi adequado, visto que transcorridos alguns meses desde a apresentação do meu voto como relator (19-12-2013) pedir também vista dos autos para verificar se teria havido mudança na orientação do Supremo Tribunal Federal (STF) sobre o tema controvertido, mesmo porque, tratando-se de matéria constitucional, seria contraproducente o tribunal conflitar com a jurisprudência da Corte Suprema.

Trago os autos em mesa, com meu voto-vista, na sessão subseqüente àquela em que formulei o pedido de vista (25-09-2014).

Pessoalmente, não vislumbro a inconstitucionalidade enxergada pelo suscitante, senão eu mesmo, como relator, a teria apontado, em meu voto.

Digno de nota, aliás, o fato de que nem sequer o impetrante vislumbrou a inconstitucionalidade, suscitada ex officio somente durante o julgamento do presente caso.

Entendo que o incidente de inconstitucionalidade não prospera, por isso que, recentissimamente, mediante acórdão publicado em 24 de junho de 2014, o Supremo Tribunal Federal (STF) assentou, em julgamento sob o regime de repercussão geral, a orientação que deve ser aplicada ao presente caso e análogos (RE nº 587.371, rel. Min. Teori Zavascki).

De fato, aqui o impetrante pretende transplantar vantagens previdenciárias específicas do regime geral de previdência social (RGPS) para o âmbito do regime próprio de previdência (RPP) dos servidores públicos da União. O Pleno do STF afirmou, contudo, que não é lícito transportar vantagens próprias de um regime jurídico para regime jurídico distinto, sob pena de criar-se um tertium genus, composto das vantagens de dois regimes diferentes. A síntese oficial do acórdão é esclarecedora:

Mais não é preciso para sepultar a argüição de inconstitucionalidade.

Ante o exposto, voto por rejeitar a argüição de inconstitucionalidade.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 19/12/2013, na seqüência 1, disponibilizada no DE de 06/12/2013, da qual foi intimado(a) UNIÃO FEDERAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) CORTE ESPECIAL, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

INICIADO O JULGAMENTO, APÓS O VOTO DO DES. FEDERAL RÔMULO PIZZOLATTI NO SENTIDO DE DENEGAR O MANDADO DE SEGURANÇA, NO QUE FOI ACOMPANHADO PELA DES. FEDERAL MARGA INGE BARTH TESSLER E PELO DES. FEDERAL JOEL ILAN PACIORNIK. DIVERGIU, VOTANDO NO SENTIDO DE CONCEDER A SEGURANÇA, O DES. FEDERAL LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON. PEDIU VISTA O DES. FEDERAL CELSO KIPPER. AGURDAM A DES. FEDERAL MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, E OS DES. FEDERAIS PAULO AFONSO BRUM VAZ, CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ, NÉFI CORDEIRO, VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS, JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA E LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE. CONSIDERANDO O IMPEDIMENTO DO DES. FEDERAL TADAAQUI HIROSE, PRESIDIU A SESSÃO DURANTE O JULGAMENTO DESTE FEITO O DES. FEDERAL LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 29/05/2014, na seqüência 2, disponibilizada no DE de 15/05/2014, da qual foi intimado(a) UNIÃO FEDERAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) CORTE ESPECIAL, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

ADIADO O JULGAMENTO, POR INDICAÇÃO DO RELATOR.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 25/09/2014, na seqüência 1, disponibilizada no DE de 15/09/2014, da qual foi intimado(a) UNIÃO FEDERAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) CORTE ESPECIAL, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, O DES. FEDERAL CELSO KIPPER APRESENTOU VOTO-VISTA NO SENTIDO DE ARGUIR A INCONSTITUCIONALIDADE, SEM REDUÇÃO DE TEXTO, DO INCISO I DO ARTIGO 9º DA LEI 8.213/91, E DO INCISO I DO ARTIGO 4º DA LEI 6.226/75. VOTARAM, ACOLHENDO A ARGUIÇÃO, OS DES. FEDERAIS OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA, LUÍS ALBERTO D'AZEVEDO AURVALLE, FERNANDO QUADROS DA SILVA, MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA E JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA. VOTARAM NO SENTIDO DE SUSPENDER O JULGAMENTO DO PROCESSO, COM FULCRO NO ART. 209 DO RITRF4, OS DES. FEDERAIS RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA E JORGE ANTONIO MAURIQUE E, VENCIDOS NO PONTO, ACOLHERAM A ARGUIÇÃO. PEDIU VISTA O DES. FEDERAL RÔMULO PIZZOLATTI. AGUARDA A DES. FEDERAL VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA. DETERMINADA A JUNTADA DE NOTAS TAQUIGRÁFICAS.

Certifico que o(a) CORTE ESPECIAL, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA DO RELATOR, DES. FEDERAL RÔMULO PIZZOLATTI, NO SENTIDO DE REJEITAR A ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE, A CORTE ESPECIAL, POR MAIORIA, VENCIDO O RELATOR, DECIDIU ACOLHER A ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE, NOS TERMOS DO VOTO DIVERGENTE DO DES. FEDERAL CELSO KIPPER, QUE LAVRARÁ O ACÓRDÃO.

VOTO-VISTA (no Gabinete)

Consulto os ilustres pares, porque me parece que a análise aqui neste momento seria uma análise preliminar de admissibilidade da arguição, sob pena de eu - não me furto a fazê-lo, se necessário for - analisar detidamente toda a matéria de fundo, a constitucionalidade em si agora, e, depois de vista ao Ministério Público, se voltar aqui a fazer uma nova análise por esta Corte. Então a Corte, em um espaço de duas sessões, possivelmente faria duas vezes a análise. Parece-me que o melhor momento seria a análise da constitucionalidade em si, que eu já faço de qualquer maneira aqui, posso defender, seria nessa próxima sessão. Mas eu consulto os pares porque, se necessário for, estou pronto para defender toda a necessidade e a própria inconstitucionalidade dos artigos citados.

Vamos repetir que o julgamento foi iniciado e o eminente Des. Rômulo era o Relator, continua sendo o Relator, ele denegou o mandado de segurança e foi acompanhado na ocasião pela Des. Marga e pelo Des. Joel; divergiu o Des. Lugon, concedendo a segurança, e naquela ocasião o Des. Kipper pediu vista. O voto que S. Exa. traz hoje é arguindo a inconstitucionalidade. O Des. Rômulo anota um pedido de vista. Então, tanto podemos destacar a proposta do Des. Kipper pelo exame e acolhimento da arguição de inconstitucionalidade, ou aguardar a manifestação do eminente Relator, que gostaria de refletir sobre o fato contido no voto do Des. Kipper, e aguardaríamos essa manifestação.

Sr. Presidente:

Pelo que vejo do art. 209 do Regimento Interno, basta ser arguida a inconstitucionalidade e já se suspende o julgamento para se colher o parecer do Ministério Público. Depois é que viria o debate, então me parece que primeiro se pronuncia o Ministério Público e depois eu ingresso com o pedido de vista. Já antecipei, mas acho que seria depois do parecer do Ministério Público - art. 209.

Podemos proceder dessa forma. Devolvidos os autos e lançado o relatório, serão eles encaminhados ao Presidente do Plenário ou da Corte Especial para designar a sessão de julgamento. Isso se dá com a propositura da arguição de inconstitucionalidade ordinariamente por quem a relata.

Sem nenhuma dúvida de que podemos, a partir da arguição contida no voto-vista, fazermos isso?

Acho que a arguição de que o Regimento fala é quando ela for acolhida pelo Colegiado. Porque, se toda vez que tivermos um julgamento de um processo de competência originária da Corte ou do Plenário em que um dos membros suscitar eventualmente, incidentalmente a inconstitucionalidade, teríamos, nessa linha de raciocínio, que suspender o julgamento e dar vista ao Ministério Público. Parece-me que estamos em um caso singular, caso em que o próprio órgão que tem, por força da Constituição e do Regimento Interno, a competência para julgar em tese arguição de inconstitucionalidade tem também a competência para julgar o caso concreto.

É uma situação um tanto quanto inusitada porque a competência da Corte é muito específica, mas, com a vênia da proposição do Des. Rômulo, parece-me que, com apenas um voto pela arguição, nós suspendermos o julgamento para acolher a manifestação do Ministério Público - que já houve, até porque é um processo de mandado de segurança em que ele deve ter exarado o seu parecer - não sei se seria o procedimento mais adequado, teria de refletir melhor. Talvez o caso fosse de preliminarmente suscitar a arguição e aí depois, com vista do Ministério Público, a própria Fazenda fazer a sustentação oral, seguir-se o rito, mesmo que seja para o mesmo órgão. Temos casos de recurso para o mesmo órgão, como os embargos infringentes das ações rescisórias, recurso que é julgado pelo mesmo órgão e que tem de ter um processamento específico, à parte.

Vejo uma certa dificuldade em nós suspendermos o julgamento e darmos o rito da arguição com apenas um voto pela inconstitucionalidade.

Jogo a questão para apreciação porque realmente é uma situação, vamos dizer...

É uma situação nova.

A situação implica inclusive em quem relatará a arguição perante a Corte, que não é, nessas circunstâncias, o Relator originário do mandado de segurança. Imagino também que o adequado seja, como pondera o Des. Pamplona, que a Corte, pelo Colegiado, se manifeste sobre o acolhimento ou não da arguição, e aí o prosseguimento pelo rito próprio da arguição de inconstitucionalidade.

Apenas lembro, Sr. Presidente, que agora, com a arguição apresentada, se instaura um incidente, ou seja, um processo incidental, um processo dentro do processo. E nesse novo processo, que é incidental, o Ministério Público, evidentemente, tem de se manifestar antes dos julgadores, não antes daquele que arguiu, porque o Ministério Público não tem bolinha de cristal para saber que alguém vai arguir, mas me parece lógico que o Ministério Público sempre se manifeste antes do Juiz. Depois também não adianta, seria chover no molhado.

Sr. Presidente, a título de colaboração, embora não seja o caso idêntico, já que vai para outro órgão, mas a Turma tem de, por maioria ou por unanimidade, deliberar pela arguição para a Corte Especial, e se eu faço a arguição e sou vencido, não vai para a Corte Especial, aquela questão fica superada. Então, acho que o Plenário efetivamente tem de deliberar no sentido de se vai haver esse incidente.

É como se destacássemos uma preliminar ao julgamento.

Acho que é despicienda. Por que existe a arguição de inconstitucionalidade? Porque a Constituição diz que não se pode declarar a inconstitucionalidade, senão pela maioria absoluta dos membros do Tribunal, ou pelo órgão especial. Ora, se o próprio órgão especial é o órgão originário para julgar a matéria, imprescinde de arguição para declarar a inconstitucionalidade.

Parece-me que o Supremo Tribunal Federal, quando julga em Plenário, e incidentalmente se questiona a constitucionalidade ou não da matéria, ele pode, desde logo, declarar a inconstitucionalidade, sem instaurar o incidente, uma vez que ele já é o Juiz natural da arguição. Aqui, as Turmas e os órgãos fracionários menores têm de arguir a inconstitucionalidade, porque não têm, por força da Constituição, competência para declarar a inconstitucionalidade.

Ora, se nós, do órgão especial, temos competência, e aqui houve intervenção do Ministério Público na condição de custus legis, ele poderia ter se manifestado sobre a constitucionalidade ou não da norma. Ele deu o parecer dizendo que tem de ser concedida, ou não precisa ser concedida. Ora, tem de ser concedida por que é constitucional ou não é constitucional.

Então, estaríamos criando um incidente, a meu juízo, raciocinando novamente, desnecessário, porque somos o Juiz natural da própria inconstitucionalidade.

Sendo assim, não precisamos de um outro órgão para dizer que a norma é inconstitucional, porque somos o órgão competente para fazê-lo, e podemos fazê-lo, como faz o Juiz de primeiro grau, quando julga um processo e declara a inconstitucionalidade. Não temos de submeter ao Plenário, nem para nós mesmos. Seria uma superafetação termos de... Não, arguimos a inconstitucionalidade, por maioria, abrimos vista para o Ministério Público, ele se manifestaria, para depois reiterarmos aquilo que já dissemos, que é inconstitucional.

Parece-me que podemos julgar, desde logo, declarando a inconstitucionalidade ou não, independentemente da arguição de inconstitucionalidade. Não vejo problema em cerceamento de defesa, em inobservância de rito, porque temos o órgão próprio, o órgão competente para julgar.

Parece-me que podemos julgar o processo e declarar incidentalmente, desde logo a inconstitucionalidade, se esse foi o voto da maioria, porque somos o juízo natural para assim procedermos. Parece-me, acho que o Supremo não faz esse tipo de coisa, quando...

Sr. Presidente, temos um Regimento Interno, esse Regimento é um ato normativo que vincula o próprio Plenário e também a Corte Especial. Vai para uma Comissão de Regimento, etc. e tal. Então, não aceito aquele entendimento, já ouvi aqui no Plenário que o Plenário reunido pode passar por cima do Regimento. Não. Não pode passar por cima do Regimento, porque, antes tem de alterar o Regimento, o próprio Plenário, os 27 Desembargadores presentes. Primeiro ele precisa alterar o Regimento, essa proposta de alteração vai para a Comissão Regimental, vai ser debatida, vai ser votada, vai ser publicada a alteração regimental. Ora, o art. 209 é claro: Se por ocasião do julgamento, perante o Plenário ou a Corte Especial, é o caso, temos um julgamento perante a Corte Especial, for arguida, Des. Kipper está arguindo, inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, suspender-se-á de imediato o julgamento, a fim de ser tomado parecer do Ministério Público em 15 dias. Por quê? Porque agora instaurou-se um incidente. Devolvidos os autos e lançado o relatório, serão encaminhados ao Presidente para designar sessão de julgamento. Tudo em relação a esse incidente.

Então, a questão é simples. Acho que o Des. Pamplona até tem uma proposta, uma posição, aceitável, mas não foi aquela que nós mesmos pusemos no nosso Regimento Interno. Então eu apenas alerto para esta questão, que se seguisse o Regimento.

O nosso Regimento é expresso no 209, Des. Pamplona, que se, por ocasião do julgamento, perante Plenário ou Corte Especial for arguida inconstitucionalidade, suspender-se-á o julgamento a fim de ser tomado o parecer do Ministério Público.

Mas arguida a inconstitucionalidade tem de ser por votação, não por um Desembargador.

Então, daí, evitando a supressão dessa determinação, nós deliberaríamos sobre a arguição, preliminarmente, sobre se ela vai ser apreciada como uma preliminar do julgamento. Acolhida a arguição, nós procederíamos com a vista específica do Ministério Público e continuidade posterior do julgamento, sem abordagem ainda da matéria de fundo.

Vejo uma outra dificuldade ainda, Sr. Presidente, mesmo que se admita...

Desculpe-me, só para concluir. Como admissibilidade ou não do procedimento específico da arguição, só admite-se ou não, acolhe-se ou não a proposta do Des. Kipper, mas sem abordagem da matéria de fundo ainda.

Parece-me que neste caso nós teríamos que colher os votos dos que já votaram e que não estão presentes. Todos teriam que deliberar sobre a arguição.

Mas, se é uma preliminar...

Sim, é uma preliminar no julgamento proposta neste momento pelo Des. Kipper e sobre ela o Colegiado deve se manifestar, pelos presentes.

Pelo que eu entendi, a preocupação do Desembargador é a seguinte: para declarar a inconstitucionalidade tem de ter um quórum qualificado, maioria absoluta. Se nós fôssemos julgar diretamente a questão da constitucionalidade, como é que ficaria o voto daqueles que não estão presentes e já proferiram? Eu não poderia considerar para esse efeito.

Se acolhida, nós suspenderíamos o julgamento e faríamos a remessa para o Ministério Público, mas acolhido o voto no sentido de instaurar o procedimento próprio da arguição de inconstitucionalidade, que não vai chegar a termo hoje, porque, se acolhido, nós suspenderíamos o julgamento e remeteríamos ao Ministério Público e se parte do zero, e, na sessão vindoura, seria relatada a arguição, na minha concepção, o Des. Kipper. Na proposta do Des. Pamplona, é o próprio Relator.

Eu concordo, Des. Rômulo, que o Regimento estabelece dessa forma e até vão surgir situações de perplexidade em que o Pleno vai arguir, vai para a Corte Especial e a decisão vai ficar vinculada a um órgão menor.

Não, não, aí é o Plenário mesmo.

Não, porque a competência para julgar arguição é da Corte.

Não, compete ao Plenário, no art. 11. Quando a arguição se der perante o Plenário, compete ao Plenário.

Concordo com o Des. Rômulo, o Regimento é expresso, mas tem de ser votada a arguição pelo Colegiado.

Sr. Presidente:

Gostaria de pôr em discussão. A questão admite interpretações, mas, de fato, neste ponto parece-me que o Des. Rômulo tem razão, o Regimento é claro, nós aprovamos esse Regimento e deve servir para alguma coisa, e ele determina que, arguida a inconstitucionalidade, o processo deve ser suspenso para que seja tomado o parecer do Ministério Público e processado o incidente.

Parece-me que, uma vez arguida a inconstitucionalidade por um membro da Corte, a consequência é exatamente esta: a suspensão do processo, porque há de se dizer, é fato, a Corte não se pronunciou, apenas um membro da Corte, mas nós apreciamos arguições devidamente processadas, muitas vezes suscitadas na Turma por decisão tomada por maioria, dois membros da Turma, que não integram a Corte e vinculam a Corte, que é obrigada a processar o incidente.

Então me parece que, se um membro da Corte reputa que é inconstitucional, e dali a três meses julgamos com outra composição para dizermos novamente se é inconstitucional ou não. E vamos dizer, eventualmente, é constitucional. Acho que a Corte tem de se manifestar uma vez apenas.

Concordo com o Des. Ricardo. Eu argui a inconstitucionalidade, embora seja apenas um membro. Porque o Regimento dá azo a essa interpretação, de que, arguida, não diz "decidida a arguição", diz "arguida a inconstitucionalidade", suspende-se o processo, dá vista ao Ministério Público e depois se voltaria a julgar, para evitar justamente essa duplicidade de julgamento. Para eu defender aqui, a rigor, a arguição de inconstitucionalidade, tenho de adentrar, em tese, na inconstitucionalidade.

Na arguição é em tese.

Temos essa questão: o eminente Des. Kipper, no voto-vista, argui a inconstitucionalidade. Nós vamos suspender o julgamento a fim de tomar o parecer do Ministério Público e depois prosseguir para verificação da inconstitucionalidade arguida, ou vamos, a partir da proposta do Des. Kipper, avaliar pelo Colegiado a admissibilidade da arguição e depois, sim, por maioria, resolver, ou não?

Parece que o Des. Kipper já ajustou o seu voto. Ele já está entendendo que o Ministério Público se pronuncia antes. Eu também entendo assim. O Des. Ricardo também.

Suprimiríamos a discussão então. O Des. Kipper argui, nós suspendemos o julgamento e ouvimos o Ministério Público. Nenhuma objeção?

Eu tenho objeção. Parece-me que o próprio conhecimento da arguição tem que passar pela votação de todos, inclusive dos que já votaram.

Entendo da mesma forma.

Porque é uma matéria nova, surgiu agora.

Os que já votaram podem não integrar mais a Corte também. Podem se aposentar.

Não, é tema novo, quem vai julgar é o órgão presente.

A arguição é um fato superveniente ao início do julgamento. Será apreciado a partir da propositura pelos...

Senhor Presidente:

Parece-me que o princípio é o mesmo da Turma, é a Turma que encaminha, aqui seria, embora tenhamos competência, o órgão também. Entendo que os que já votaram até não precisam votar, mas a composição de hoje teria de apreciar.

Pareceu-me isso, porque temos duas propostas, a de se instaurar o procedimento, independentemente de a decisão ser de Colegiado, e a outra, que entende que o encaminhamento da arguição à Corte só se dá se for deliberado por maioria pela própria Corte.

O Ministério Público tem o direito, o dever de se pronunciar antes dos julgadores até para tentar influenciar, encaminhar o julgamento no sentido do interesse público. Se ele se manifestar depois, acho que já fica a coisa um pouco prejudicada. Ele tem o direito de pronunciamento prévio.

Sim, mas nós deliberaríamos neste momento tão só pela admissibilidade ou não da arguição, sem apreciar matéria de fundo.

Senhor Presidente:

Essa coisa da admissibilidade, nós sabemos, estou há pouco tempo no Tribunal, apenas oito anos, mas a gente sabe que isso é complicado. No mérito um colega diz "não conheço", outro diz "não admito"... É uma coisa que está sempre ligada, na prática. Concordo com o Des. Pamplona, são dois níveis: o da admissibilidade e do mérito. Arguição de inconstitucionalidade é diferente, está sempre a coisa (inaudível).

Eu poderia propor assim: o Colegiado deliberará sobre a instauração do incidente.

Sim.

Seria um fumus boni juris?

Sr. Presidente:

É minha primeira sessão como membro da Corte Especial, e passei apenas ouvindo, mas parece-me que, se há um pedido de vista, quem pediu vista leva o processo, e esperamos a outra sessão.

Só há um voto pela inconstitucionalidade.

A solução salomônica proposta pelo Des. Federal Fernando Quadros da Silva é, após o voto-vista trazido pelo Des. Federal Celso Kipper, pedir vista novamente o Desembargador-Relator, e oportunamente o julgamento prosseguirá. É assim?

Acho que não é a melhor posição.

Eu, pessoalmente, gostaria de ter acesso ao pensamento do Ministério Público sobre o assunto; robusteceria o meu trabalho a sua manifestação. Não que eu vá me apegar ao que ele disser, mas acho que enriquece o debate se houver... Este é o ponto: o debate fica enriquecido com a participação do Ministério Público, antes evidentemente; depois, já não interessa.

Sr. Presidente:

Só para direcionar: temos de deliberar previamente se suspende, ou não, imediatamente.

O voto originário do Relator é por denegar a ordem. Eu, por exemplo, estou acompanhando esse voto.

É uma questão simples (falha no áudio) inconstitucionalidade, uma questão, parece-me, num mandado de segurança, não é nada assim... Acho que a parte não tem direito. Então, tem-se de fazer todo esse esforço de inconstitucionalidade para... modestamente. O debate está muito mais elevado com relação à inconstitucionalidade, mas...

Temos essa situação possível também, porque o eminente Des. Federal Celso Kipper traz um voto-vista, e há um pedido de vista formulado pelo Relator. Nada impede que os demais antecipem o voto.

Após o Des. Federal Celso Kipper, votaria o Des. Federal Otávio Roberto Pamplona.

Sr. Presidente:

Quem sabe eu passo ao meu voto.

Des. Federal Celso Kipper, o meu voto é pela suspensão do julgamento.

Antes de ele votar?

Se for arguida a inconstitucionalidade, parece-me que o mérito não vou apreciar.

Mas é uma questão preliminar.

Sr. Presidente:

Acho que a maioria quer que o Ministério Público (inaudível). Vamos ouvir o Ministério Público então.

Os fundamentos...

Já está no sistema, já temos acesso ao voto.

O voto do Des. Federal Celso Kipper é por arguir a inconstitucionalidade.

Sr. Presidente:

Vamos ouvir o eminente Procurador Regional.

Haverá o momento.

Sr. Presidente:

Quem sabe eu tento encaminhar no tocante à admissibilidade, porque entendo necessária a arguição.

V. Exa. tem a palavra.

Vou começar pelo final do voto praticamente.

O que se percebe hoje? As duas Turmas que lidam com Direito Administrativo aqui no Tribunal, pelo que pude constatar, têm julgado no sentido de conceder a ordem num caso assim, têm julgado no sentido de possibilitar a averbação, por parte do servidor público, de um tempo especial convertido, deste agora servidor público, desse tempo de atividade que desempenhou na esfera privada em momento anterior ao ingresso no serviço público. Essa é a posição do nosso Tribunal, da 3ª e da 4ª Turmas do nosso Tribunal, com a qual eu concordo.

Mas qual é o problema? O problema é que recentemente, mas essa discussão já vem há mais tempo no âmbito do STJ, e, nesse ponto, o Des. Federal Rômulo Pizzolatti bem coloca no seu voto que a posição hoje majoritária e agora talvez consensual, no âmbito do STJ, é no sentido de não possibilitar a contagem diferenciada desse tempo de serviço em razão de atividades, ainda que nocivas à saúde, desempenhadas em momento anterior ao ingresso no serviço público.

Claro, embora eu diga que essa é a posição hoje consolidada do STJ, é bom que se diga que se veem muitas decisões concedendo o tempo diferenciado, possibilitando a contagem recíproca do tempo de serviço desempenhado na atividade privada, em condições prejudiciais à saúde, muitas decisões, repito, do STJ nesse sentido, mas utilizando-se de fundamento referente a outras questões, a outros casos. Então, há alguma confusão nos Tribunais com relação a isso.

Por outro lado, Sr. Presidente, o que verifico? Analiso várias situações aqui. Existe uma outra situação: a situação, que não é o caso dos autos, de um empregado público, que estava, a rigor, no serviço público, por exemplo, um enfermeiro de um hospital público, que desempenhava atividade nociva à saúde em período anterior à mudança de regime, à instituição do regime único. Para esse caso, para vários casos nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal entendeu e entende que é possível a contagem diferenciada desse tempo de serviço. E qual é o fundamento que o Supremo Tribunal Federal utiliza? Justamente o fundamento do direito adquirido. Por quê? Porque diz assim o Supremo Tribunal Federal: no momento em que o trabalhador desempenhou atividades sujeito a condições especiais, sujeito a condições adversas à sua saúde, ele tem direito à contagem diferenciada, porque, naquele momento, ele estava sob o jugo do RGPS, a relação previdenciária se dava pelo Regime Geral da Previdência Social. Então, ele traz como seu patrimônio jurídico, ele traz para o serviço público a contagem diferenciada, a possibilidade dessa contagem diferenciada. Então, se ele desempenhou dez anos de atividades nocivas à sua saúde, em um hospital público, que era sujeito ao RGPS, mesmo com a implantação do novo regime, em que já não é mais possível a contagem diferenciada, mesmo assim ele traz para esse novo regime, como que integrado ao seu patrimônio jurídico, esse tempo extra. Assim, se ele desempenhou por dez anos, ele não vai trazer dez anos, ele vai trazer 14, se for homem; ele vai trazer 14 anos para a sua atual atividade.

E por que o STJ, por vezes - e parece realmente a posição majoritária no STJ e que ficou consolidada nos embargos de divergência julgados neste ano -, entende que não é possível, no caso do ora servidor que desempenhou essas atividades especiais na atividade privada? Por quê? Porque o STJ entende, e nesse sentido é a posição do Des. Federal Rômulo externada aqui, que há um impedimento explícito no art. 4º, I, da Lei nº 6.226/75, e no art. 96, I, da Lei da Previdência Social. Então, o STJ entende que daí não há o direito. Só que, e por isso estou resumindo, por isso me parece há necessidade da arguição. Ocorre que, que se para aquele... Ora, os dois hoje são servidores públicos, fazendo o cotejo das duas situações. Imaginemos então um servidor do Tribunal. As duas situações que estou cotejando são essas. Hoje ele é servidor do Tribunal e quer averbar um tempo de serviço diferenciado de um período anterior. Perdão, servidor do Tribunal não daria porque não é exatamente a mesma situação, mas num caso de um servidor que agora sob o regime único, sob a disciplina do regime próprio da Previdência Social, quer trazer uma contagem diferenciada de um tempo anterior em que ele estava sob o Regime Geral da Previdência Social. Por que nesse caso, embora estivesse num hospital público ou numa universidade pública, que são as situações que mais se apresentam, ele pode trazer essa contagem diferenciada? E por que no caso concreto, que é o caso do servidor do Tribunal que exerceu essa atividade especial na iniciativa privada, no caso uma sociedade de economia mista à época, a Embratel, não poderia? Porque a situação é a mesma. Na época do desempenho da atividade nociva à saúde, nos dois casos o servidor estava sujeito ao mesmo regime previdenciário, que era o RGPS. Bom, e se dirá que não há direito a regime jurídico. Só que não é dessa questão que se trata aqui - não há direito adquirido a regime jurídico. Mas não é essa questão por quê? Porque o Supremo Tribunal, numa situação similar, e para mim essencialmente a mesma, considerou que sim, se no momento da prestação do serviço, no momento da prestação da atividade, ela foi desempenhada sob condições nocivas a sua saúde, ele traz essa contagem diferenciada para o novo regime; ele traz isso. Então, se naquela situação ele traz, aqui também não vejo como não trazer, pela mesma circunstância.

Em todas as situações que se apresentam, a única em que não teria direito, se nós adotarmos a exegese de que efetivamente a legislação infraconstitucional proíbe, está estampada aqui no caso do impetrante, por exemplo. É a única situação em que estava na atividade privada, desempenhava atividades adversas a sua saúde, mas ele não traz esse período, essa contagem diferenciada, essa contagem ponderada para o novo regime jurídico.

Então volto a dizer, parece-me que a situação é essencialmente a mesma na medida em que o Supremo Tribunal Federal, na outra situação, garante essa contagem diferenciada. E garante sob esse fundamento, sob o direito adquirido, sob o fundamento de que se incorporou ao patrimônio jurídico - não os dez anos de trabalho, um exemplo que menciono, mas 14 anos de trabalho. Então ele traz não dez anos efetivos, ele traz 14; aqui no caso do impetrante ele não traria apenas a contagem do número temporal de sete anos, sete meses e 16 dias, que ele desempenhou sob condições nocivas na iniciativa privada, mas ele traria esses sete anos, sete meses e 16 dias, mais três anos e 18 dias a mais, totalizando dez anos, oito meses e quatro dias. Por quê? Porque já se incorporou ao seu patrimônio jurídico não só os sete anos, mas os dez anos, por força justamente do direito adquirido que o Supremo reconhece na outra situação, e, salvo engano, na situação presente ele não se manifestou sobre isso ainda.

Por outro lado, como o STJ entende em sentido contrário, parece-me que a posição, que é a posição do Relator e a posição atual do STJ, acaba por afrontar o direito adquirido e acaba por afrontar a posição do Supremo Tribunal Federal. Por isso, não vejo, e aqui estou resumindo só no tocante à plausibilidade da arguição, por isso não vejo outra maneira senão arguir a inconstitucionalidade sem redução de textos desses artigos de lei que proíbem essa contagem diferenciada no caso concreto, como essas situações.

Só para terminar, vamos a uma decisão, veja que o impetrante ou nessas situações, o impetrante tem em seu favor uma decisão judicial transitada em julgado, reconhecendo o exercício da atividade como atividade especial. Isso ficaria completamente inócuo se ele não pudesse aproveitar isso no atual regime em que ele se encontra.

Resumidamente, Sr. Presidente, seriam os motivos, eu poderia ler o voto, talvez ficasse até mais claro, mas só que demandaria muito tempo. Então seriam resumidamente os motivos que me fazem arguir a inconstitucionalidade. Isso aqui também ajudará de alguma forma a se resolver a questão no âmbito, parece-me, das próprias Turmas do Direito Administrativo, que não sei se vão continuar com a atual posição, se vão manter a posição, mas parece-me que à vista da posição do STJ, só arguindo a inconstitucionalidade que seria possível a concessão dessa contagem diferenciada de tempo de serviço, no caso concreto.

V. Exa. foi absolutamente claro.

Sr. Presidente:

Eu também sempre tive uma posição refratária à possibilidade dessa conversão, inclusive nas primeiras sentenças que proferi ainda na 5ª Vara de Florianópolis sempre dava o exemplo do médico, do médico que fazia concurso pelo regime geral e do médico que fazia concurso pelo regime estatutário. Em 1988, houve a conversão do regime, e aquele que se beneficiou com a conversão do regime, que foi contratado pelo regime da CLT, passa a ter mais vantagens do que aquele que foi concursado e contratado pelo regime celetista. Teve a conversão, teve o levantamento do FGTS, passou a ter todos os benefícios do regime estatutário, regime administrativo, e acaba-se aposentando antes. Só que o Supremo, primeiro voto do Min. Moreira Alves, chegou à conclusão de que o importa para a contagem do tempo de serviço é a contagem e a legislação concomitante à época da contagem, afastando-se de certa medida daquela jurisprudência acerca da existência de direito adquirido a Regime Jurídico Único. De modo que, tendo o Supremo decidido nessa perspectiva, parece-me que temos de dar o tratamento aí idêntico. Com essas considerações, acompanho e acolho a arguição, nos termos do voto do Des. Celso Kipper.

Sr. Presidente:

Além, como disse o Des. Kipper, de o ex-trabalhador e atual servidor incorporar ao seu patrimônio jurídico esse direito adquirido, eu acho que ele incorpora também ao seu patrimônio físico, porque não será o fato de ser aprovado em um concurso que o agravo que foi feito em sua saúde durante a prestação de serviço particular irá ser restaurada. Então estou de acordo com o Des. Kipper e também acompanho.

Mantenho o pedido de vista.

Sr. Presidente:

Preliminarmente, nos termos do art. 209 do Regimento, eu voto pela suspensão do processo para que, após voto em que é arguida a inconstitucionalidade, seja colhido parecer do Ministério Público a fim de que depois de fato a Corte se manifeste sobre a alegada inconstitucionalidade. De toda forma, até para abreviar, se restar vencido quanto à preliminar, eu vou acompanhar o eminente Relator, já houve longa fundamentação, muito clara, e de fato, em uma primeira análise, a distinção parece ofender inclusive o princípio da isonomia, porque de fato não me parece que tenha sentido que um servidor que tenha ingressado no serviço público sem concurso público e que tenha sido estabilizado pela Constituição e pelo art. 243 da Lei nº 8.112, cuja constitucionalidade embora seja discutível nunca foi afirmada, tenha direito à contagem especial, e aquele que ingressou mediante concurso público e traz no seu histórico um período de atividade especial, esse não vai poder contar a especialidade. Parece-me não ter qualquer lógica.

Então, como entendo que, de rigor, essa discussão fica para depois, mas apenas para efeito de análise da plausibilidade, vencido na preliminar, acompanho a divergência.

Mas até onde eu entendi o Des. Kipper está sustentando ainda o cabimento da arguição de inconstitucionalidade, ainda que tenha abordado en passant a matéria de fundo.

Exatamente, é que na verdade eu ficaria somente pela suspensão.

Sim, por causa da arguição, suspende.

Sr. Presidente:

Eu tinha adiantado um voto, mas em homenagem ao brilhante voto-vista do Des. Kipper, acolho a arguição, sem prejuízo depois...

Eu também, Excelência, data venia do entendimento do Des. Ricardo de que o Ministério Público deveria ser ouvido nesta oportunidade, eu penso que estamos apenas em um juízo de delibação da própria possibilidade teórica do Tribunal vir a apreciar ou não a inconstitucionalidade. Acolhida essa possibilidade, aí sim ouvimos o Ministério Público e desencadeamos o procedimento de apreciação da arguição. Estou acompanhando a divergência do Des. Celso Kipper.

Acompanho o entendimento do Des. Ricardo no sentido de que se suspenda o julgamento para apreciarmos a arguição e colhamos o parecer do Ministério Público.

Eu estaria inclinada a aguardar o pedido de vista do eminente Des. Rômulo, até porque estou eventualmente compondo esta Corte, mas eu gostaria de só fazer uma seguinte ponderação: nós estaríamos arguindo a inconstitucionalidade por uma suposta quebra da isonomia, mas há uma pequena diferença da situação do servidor público celetista que vem a ser alcançado pelo Regime Jurídico Único e aquele que posteriormente optou por ingressar no serviço público. Qual é? O Regime Jurídico Único foi uma imposição da lei, ao passo que aquele que ingressa no serviço público posteriormente opta fazer o concurso e ingressar nesse serviço. Qual é a diferença? Porque hoje no serviço público não há mais essa possibilidade de conversão de tempo de serviço, ou é aposentadoria especial, ou é aposentadoria comum, sem cômputo de tempo ficto.

Então, parece-me que as situações são diferentes. Talvez aí estivesse a questão, mas em uma arguição de inconstitucionalidade se poderia perfeitamente amadurecer essa discussão a respeito disso. De qualquer forma, tendo em vista minha transitoriedade na composição desta Corte, eu aguardaria o pedido de vista. Pelo que entendi, o pedido de vista é inclusive para se manifestar quanto à possibilidade de instaurar o incidente.

É o que está sendo discutido neste momento.

Eu aguardaria o pedido de vista do Des. Rômulo.

Depois teremos de considerar que já há votos sobre a matéria de fundo, em uma outra composição, precisamos fazer avaliação de eventual retomada daquela matéria. Por enquanto, fica determinada a juntada de notas taquigráficas, e o julgamento prosseguirá após o voto-vista do eminente Des. Rômulo.

Também estou acolhendo a arguição, nos termos do voto do Des. Kipper.

Fica consignado o voto do Des. João Batista acolhendo a arguição de inconstitucionalidade e também minhas escusas, porque V. Exa. seria o último a votar, e eu inverti. Desculpe-me.

O comentário que eu faria é provisório: o Des. Kipper argui a inconstitucionalidade; o Des. Pamplona acolhe a arguição como exame preliminar; o Des. Aurvalle acolhe a arguição também como exame preliminar de procedibilidade; o Des. Rômulo pede vista; o Des. Ricardo também acolhe, ainda que tenha dito que gostaria mesmo é que o processo ficasse suspenso para a colhida da manifestação do Ministério Público; o Des. Fernando Quadros também acolhe; o Des. Márcio acolhe a arguição; a Des. Vivian diz que aguarda; e o Des. João Batista também acolhe.

Também acolho.

O Des. Jorge Maurique também acolhe, e, oportunamente, prosseguirá.

[Sem decisão proclamada.]