Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, suscitar perante o Órgão Especial, incidente de arguição de inconstitucionalidade do art. 69 da Lei nº 9.478/97, na forma regimental, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Reproduzo o relatório da sentença:

Na sentença foi declarada a ilegitimidade ativa da autora para pleitear a restituição dos créditos de ICMS indevidamente majorados pela eventual inclusão da PPE em sua base de cálculo, julgado procedente o pedido de restituição da PPE que incidiu sobre as mercadorias adquiridas pela autora junto às refinarias, a qual corresponde à diferença entre o preço de faturamento de cada produto e a soma do respectivo preço de realização, no período em que vigorou, corrigidas pela SELIC. A autora foi condenada a pagar honorários ao Estado do Paraná de R$ 5.000,00 e a União foi condenada a pagar honorários à autora de 10% sobre o valor da condenação, já considerado o art. 21 do CPC.

Os embargos de declaração foram parcialmente acolhidos para suprir a obscuridade/contradição existente em relação aos efeitos do tabelamento de preços de venda de combustíveis ao consumidor final sobre a interpretação do artigo 166 do Código Tributário Nacional e reconhecer que a autora também tem direito à restituição do PIS e da COFINS que incidiu sobre a Parcela do Preço Específico - PPE, que compôs o preço dos produtos adquiridos das refinarias de petróleo e retido por estas, nas notas fiscais de fls. 160, 163, 170 e 171, corrigidos pela SELIC, via requisição de pagamento ou compensação.

Inconformadas, as partes apelam.

A União, no seu apelo, alega prescrição quinquenal. Argumenta que o art. 13 da Lei 4452/64, fundamento legal da PPE, não foi revogado pela Lei 10.336 de 2001. Afirma que a Parcela de Preço Específica não possui natureza tributária e que "dada sua natureza de componente do faturamento, a PPE sujeita-se naturalmente às contribuições do PIS e da COFINS."

Aduz que, de outro lado, declarada a natureza tributária da PPE, "com o reconhecimento da legitimidade ativa da parte autora, ora apelada, o pedido esbarraria no óbice do art. 166 do CTN. Uma vez que a transferência do encargo financeiro afigurasse elementar, na comercialização dos derivados do petróleo, ' somente com autorização do contribuinte de fato a restituição almejada seria viáve1."

Na sua apelação, UNI COMBUSTÍVEIS LTDA. requer a reforma da sentença no tocante à devolução do ICMS e do PIS/COFINS que incidiram sobre a PPE.

Alega que a sentença reconheceu a inconstitucionalidade e a ilegalidade da cobrança da PPE, o que traz consigo reflexos relativamente a outros tributos que incidem sobre o preço das mercadorias, tal como o ICMS.

Argumenta que o entendimento de que os valores recolhidos a maior em favor do Estado do Paraná teriam sido transferidos a terceiros, pelo fato de se tratar de tributo indireto, não deve prevalecer, porque, na época, os combustíveis estavam sujeitos a tabelamento de preços, o que vedaria a possibilidade de "repasse" financeiro do valor da PPE, inserida na base de cálculo do ICMS, ao consumidor final.

Observa que o próprio Estado do Paraná reconheceu que o valor da PPE compôs o "valor da operação", a base de cálculo do tributo estadual. Ademais, é incontroverso que, à época dos fatos os produtos derivados de petróleo estavam sujeitos ao tabelamento de preços, não havendo a chamada "repercussão financeira". Aplica-se a presunção de não repasse.

Diz que, além de economicamente não haver possibilidade de repasse do imposto para a etapa seguinte da cadeia diante do tabelamento de preços, juridicamente também inexistia tal repercussão, diante do próprio regime tributário da substituição tributária que o ICMS estava sujeito nas operações com gasolina e óleo diesel, nas quais a Petrobrás era eleita substituta. Assim, inaplicável a regra do art. 166 do CTN, impondo-se a devolução dos valores do ICMS recolhidos a maior indevidamente por conta da inclusão da PPE na base de cálculo do imposto estadual.

Aduz que, embora irrepreensível a sentença ao reconhecer o direito à devolução do PIS/COFINS, relativamente ao acréscimo representado pela PPE em sua base de cálculo sustenta que merece reforma quando limita o direito à devolução às notas fiscais de fls. 160, 163, 170 e 171.

Invoca os arts. 282, 283 e 396 do CPC.

Afirma que, se o regime jurídico era o de recolhimento antecipado pela refinaria, é inequívoco que a embargante sofreu os efeitos da tributação. e o cumprimento de tal obrigação restou evidenciado pelas notas fiscais juntadas, a título exemplificativo, em relação as quais houve a cobrança de PIS/COFINS via substituição tributária, circunstância que afetou a apelante durante todo o período de vigência da Lei 9718/98.

Aduz que não se pode exigir da apelante o comprovante de recolhimento das contribuições propriamente dito; tendo a sentença passado ao largo da prova constante dos autos, inclusive de cópia autenticada do livro de registro de entrada de mercadorias, devidamente registrado pela autoridade administrativa competente, relativo a todo o período, ou seja, "se as operações de aquisição de combustíveis foram devidamente registradas pela Apelante, com o lançamento individual de cada nota fiscal e a indicação do valor total da respectiva operação, não se pode falar em ausência de prova do recolhimento das contribuições, que sempre estavam incluídas (obrigação legal da refinaria) no valor total da operação, como evidenciaram as notas fiscais de fls. 160, 163, 170 e 171, juntadas a título ilustrativo. A determinação (aferição) do valor do tributo embutido (PIS/COFINS) é questão própria da fase de execução do julgado e é, meramente, uma questão aritmética, que poderá ser resolvida a partir do valor total da operação, não havendo nenhuma dificuldade para a realização do cálculo." Assim, teriam sido atendidos os arts. 283, 284 e 396 do CPC e 165 do CTN, não se podendo exigir na fase de conhecimento a apuração do quantum debeatur, o que pode ser feito no momento da restituição ou compensação, mas apenas a declaração do seu direito.

Enfim, requer o reconhecimento do direito à devolução do ICMS e do direito à devolução da totalidade de PIS/COFINS indevidamente exigidos.

Apresentadas as contrarrazões.

Manifestação do MPF.

É o relatório.

No tocante à inconstitucionalidade da Parcela de Preço Específica, reproduzo os fundamentos da sentença como razões de decidir:

Cumpre observar o disposto no art. 97 da Constituição.

Ante o exposto, voto por suscitar perante o Órgão Especial, incidente de arguição de inconstitucionalidade do art. 69 da Lei nº 9.478/97, na forma regimental.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 17/12/2014, na seqüência 372, disponibilizada no DE de 05/12/2014, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU POR SUSCITAR PERANTE O ÓRGÃO ESPECIAL, INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 69 DA LEI Nº 9.478/97, NA FORMA REGIMENTAL.