Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Corte Especial do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, acolher, em parte, a arguição, e declarar a inconstitucionalidade, sem redução de texto, do preceito secundário do art. 273 do Código Penal, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

 

 

O Senhor Desembargador Leandro Paulsen: Trata-se de argüição de inconstitucionalidade suscitada pela Juíza Federal Salise Monteiro Sanchotene em sessão ordinária da 4ª Seção deste Tribunal, nos autos da revisão criminal nº 5021933-38.2013.404.0000, procedimento em que se impugna sentença que condenou o réu pela prática do delito previsto no artigo 273, §1º-B, do Código Penal (falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais).

Referiu a eminente julgadora que o Superior Tribunal de Justiça, ao decidir o Habeas Corpus nº 167.320, entendeu que este Tribunal vem incorrendo em contradição ao afirmar simultaneamente a constitucionalidade do art. 273 do Código Penal e a desproporcionalidade da pena em abstrato fixada pelo legislador para o tipo. Consoante entendimento da Corte Superior, ou bem este Tribunal reconhece como inaplicável a norma em razão de sua incompatibilidade com a Constituição Federal, ou bem aplica a norma em sua inteireza sem quaisquer construções que envolvam o desenvolvimento de regra penal híbrida (tertium genus).

Isto porque a 4ª Seção deste Tribunal vinha sedimentando entendimento de que, em respeito ao princípio da proporcionalidade, é aplicável aos casos de internalização de medicamentos sem registro na ANVISA em território nacional a sanção prevista para o tráfico de drogas. Nesse sentido:

O reconhecimento da desproporcionalidade do preceito secundário do art. 273 do Código Penal, em respeito ao entendimento do Superior Tribunal de Justiça, somente poderá ocorrer caso esta Corte o faça por meio de seu plenário ou órgão especial, na forma prevista pelo artigo 97 da Constituição Federal. Restando inviabilizada a conjugação de preceito secundário do crime de tráfico para apenar a conduta prevista no art. 273 do estatuto repressivo (entendimento que vinha sendo sufragado pela 4ª seção), passo a analisar a potencial desproporcionalidade contida no tipo penal.

Consigno, por fim, que, embora a questão de ordem tenha sido suscitada pela magistrada Salise Sanchotene, por força do Regimento Interno desta casa (art. 64, §único) é vedada a participação de juiz convocado nos processos de competência do Plenário e Corte Especial, pelo que coube a mim a relatoria da presente arguição.

O Senhor Desembargador Leandro Paulsen: 1. Delimitação da controvérsia. A Lei 9.677/98 modificou a redação originária do art. 273 do Código Penal fazendo-o conter as seguintes disposições:

 

 

Desde sua gênese, a Lei 9.677/98 suscitou diversas e acirradas controvérsias acerca de sua constitucionalidade, seja no âmbito doutrinário, seja no judicial. O grande embate acerca da compatibilidade vertical da Lei 9.677/98 com a Constituição Federal, todavia, recai sobre o preceito secundário estabelecido pelo legislador. Como se vê, para a amplíssima gama de condutas descritas no tipo a sanção imposta sempre é a de reclusão de 10 a 15 anos, uma das mais severas de todo o sistema penal brasileiro. O patamar mínimo da sanção estabelecida é extremamente elevado, o que implica, em muitos casos, condenações desproporcionais quando realizado o cotejo entre pena fixada concretamente e a lesividade da conduta praticada pelo réu.

2. Os casos concretos e as soluções que vinham sendo dadas pelo Poder Judiciário. Enfrentam-se, quotidianamente, no âmbito do judiciário federal, casos em que se apura a importação clandestina de medicamentos falsificados/adulterados ou sem registro na ANVISA. As circunstâncias que envolvem cada ação judicial são bastante díspares, porquanto há hipóteses em que o agente traz consigo pequena quantidade de fármacos para uso pessoal, outras em que há o intuito de revenda dos medicamentos, porém em pequena escala e envolvendo produtos de baixa nocividade à saúde e, por fim, há os grandes importadores/distribuidores de medicamentos adulterados ou sem registro.

Não obstante, sob a ótica da tipicidade formal, a pena mínima a ser cominada, independentemente da natureza do caso, necessariamente seria de 10 anos. A discrepância entre a sanção abstratamente cominada e o grau de violação ao bem jurídico tutelado em determinadas hipóteses concretas é de tal grau que a questão passou a exigir do Poder Judiciário esforço hermenêutico com o fito de afastar a iniquidade da situação. O insigne jurista Carlos Maximiliano nos traz relevante lição acerca da apreciação do resultado no âmbito da hermenêutica, técnica que se mostrou extremamente necessária nesta espécie de caso:

Foi sob a inspiração dessa precisa lição que este Tribunal Regional Federal da 4ª Região, assim como outros regionais, vinha: (a) desclassificando condutas de menor potencial ofensivo para outros tipos penais existentes em nosso ordenamento, especialmente o do art. 334 do CP (contrabando/descaminho); (b) aplicando o preceito secundário do art. 33 da Lei 11.343/06 (tráfico de entorpecentes), que não padece de inconstitucionalidade e permite correta individualização da pena, ao caput do art. 273 do CP para os casos envolvendo a importação de medicamentos sem prévio controle/permissão do órgão competente (portanto, importação proibida), mas sem especial potencial lesivo à saúde pública, e; (c) resguardando o preceito secundário do art. 273 do Código Penal, em sua redação dada pela Lei 9.677/98, para as hipóteses cuja ampla lesão (potencial ou efetiva) ao bem jurídico saúde efetivamente reclamasse sua incidência.

A solução dada, como já adiantei no relatório, foi parcialmente rechaçada pelo Superior Tribunal de Justiça, pois, de acordo com a Corte, somente através do formal reconhecimento da inconstitucionalidade do art. 273 do Código Penal é que a aplicabilidade de seu preceito secundário poderia ser afastada. Julgou-se descabido ao Poder Judiciário a criação de um tertium genus mediante combinação de preceitos primários e secundários de normas distintas sem a observância da cláusula constitucional de reserva de plenário (art. 97 da CF) para declaração de inconstitucionalidade. Transcrevo a ementa do mencionado julgado:

Neste contexto, com o fito de dar cumprimento à decisão do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, passo a encaminhar junto a esta Corte Especial a análise de (in)constitucionalidade do art. 273 do Código Penal em razão da (des)proporcionalidade de seu preceito secundário.

3. Dos critérios para análise sistemática do art. 273 do CP à luz da Constituição Federal. É sabido que o legislador possui ampla discricionariedade política material para editar leis consoante as formalidades previstas na Constituição, porém tal ampla discricionariedade não se confunde com arbitrariedade. O conteúdo (matéria ou substância) de toda e qualquer norma deve encontrar suporte nas normas constitucionais de modo a não tornar inócuos princípios e direitos fundamentais, cujo núcleo sempre reside na dignidade da pessoa humana.

Especificamente no que tange à criação de tipos penais, a Constituição Federal impôs ao legislador o dever de tutelar os bens jurídicos mais caros à sociedade, de modo que suas eventuais violações acarretem sanções aos delinquentes. Há, por conseguinte, uma margem ampla de discricionariedade para a formulação desta espécie legal, porém, repise-se, discricionariedade não pode ser confundida com autoritarismo.

Toca ao Poder Judiciário, utilizando-me da feliz expressão do professor de Direito Administrativo Juarez Freitas, realizar um verdadeiro controle do "demérito" do ato, inclusive o legislativo. Explico: O campo da discricionariedade política outorgada pela Constituição Federal é amplo e, dentro deste espectro, é absolutamente vedado ao judiciário interferir, sob pena de violação do princípio da separação dos poderes. A intervenção ocorrerá somente nas hipóteses em que o administrador público ou legislador vá além deste espaço de conformidade dado pela Constituição Federal. Quando for possível perceber que a decisão tomada é absolutamente irrazoável e desproporcional, ultrapassando qualquer margem racional de definição de meios legítimos para obtenção dos resultados necessários, torna-se imprescindível a participação dos órgãos judiciais de modo a corrigir a distorção criada.

A grande complexidade do debate envolvendo o art. 273 do CP reside justamente na amplitude de condutas tipificadas, as quais são apenadas de forma idêntica e gravíssima por um único preceito secundário. Exemplifica-se a vastidão da abrangência da pena em abstrato do art. 273 do Código Penal com hipótese extrema encontrada na norma, notadamente a adulteração de cosméticos e saneantes (§1º-A do art. 273). Sob a ótica da tipicidade formal, o sujeito que promover adulterações indevidas em um xampu está antecipadamente certo de que sua pena será, na melhor das hipóteses, de reclusão pelo período de 10 (dez) anos. O desafio estabelecido, por conseguinte, é compatibilizar norma de natureza tão ampla aos variados casos que poderiam ser considerados por ela albergados

Aqueles que defendem a tese de que o debate se encontra dentro do espectro da denominada "discricionariedade política" diriam de imediato que descabe ao magistrado utilizar seus critérios pessoais de razoabilidade para determinar se a pena imposta pelo legislador, democraticamente eleito, é efetivamente draconiana. Mais ainda seria acrescentado: Não é função do Poder Judiciário a determinação da escala ético-penal que norteará o quantum de pena será imposto para cada delito e, por conseguinte, absolutamente inviável qualquer juízo "político" sobre o preceito secundário da norma.

Os argumentos em questão são precisos e juridicamente irrefutáveis dentro da perspectiva em que são lançados, mas o que proponho, desde logo, não é a utilização de uma escala "ético-penal" discricionária do Poder Judiciário para fins de avaliação da norma sub judice. A escala "ético-penal" do desvalor das condutas do art. 273 do CP, pelo contrário, deve ser buscada no próprio sistema jurídico criado e desenvolvido pelo Poder Legislativo. É do órgão de onde diariamente emanam as leis concretizando as decisões políticas que partirá a indicação do quão repulsiva é determinada conduta e, por conseguinte, o quanto e por quanto tempo a liberdade do indivíduo que a pratica deve ser restringida.

Esta escala que deve ser respeitada na elaboração da legislação penal não é dada por valores pessoais individuais de qualquer integrante dos três Poderes da União, mas pelo aprimoramento histórico pelo qual vem passando nosso ordenamento jurídico penal desde a edição da carta de 1988. Mesmo que intuitivamente, é justamente a utilização deste critério sistemático-normativo que faz com que ao operador do direito repudie a restrição de liberdade de 10 anos de determinado agente que simplesmente modifica um cosmético ou importe ínfima quantidade de medicamentos para uso pessoal. Não há congruência mínima entre a sanção imposta e a conduta praticada.

Em suma, proponho que o debate envolvendo o preceito secundário do art. 273 do Código Penal utilize como parâmetro de controle o cotejo entre as condutas nele descritas e enfrentadas por este Tribunal, as sanções penais existentes em nosso ordenamento para tutelar bens jurídicos similares e o espectro de aplicação do tipo. Para tal finalidade, passo a enfrentar as três soluções dadas pelo Tribunal aos casos concretos de modo a verificar a compatibilidade vertical do art. 273 do Código Penal, bem como a violação à cláusula de reserva de plenário apontada pelo Superior Tribunal de Justiça.

4. A importação clandestina de medicamentos de pequena quantidade e potencial lesivo. Grande volume de casos que aportam a este Tribunal diz respeito a agentes que são surpreendidos importando de forma irregular pequena quantidade de medicamentos de baixo potencial lesivo. Nestes casos, as circunstâncias delitivas geralmente dão conta de que o destino do medicamento é a utilização pessoal ou fornecimento para parentes e sujeitos do círculo de convivência do réu.

Ambas as Turmas criminais deste Tribunal Regional Federal da 4ª Região vem desclassificando tal espécie de conduta típica para o crime do art. 334 do CP (contrabando). Colaciono precedentes recentes:

Tal linha decisória, quando submetida ao crivo do Superior Tribunal de Justiça, vem sendo mantida sem reparos. A Corte, inclusive, vem admitindo o reconhecimento do princípio da insignificância quando ínfimo o potencial lesivo do contrabando de medicamentos:

Em tais hipóteses não há relevo na discussão acerca da constitucionalidade do preceito secundário do art. 273 do Código Penal por razão singela, sequer há tipicidade formal necessária para incidência do preceito.

Perceba-se que o art. 273 do Código Penal insere-se no Título VIII do Código Penal, destinado a regular as condutas que atentem contra a incolumidade pública, e, mais especificamente, no capítulo III, voltado aos crimes praticados contra a saúde pública. A necessária análise sistemática da norma penal denota que o legislador inseriu o crime de falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais, sob seu aspecto topológico, dentre aqueles que tutelam bem jurídico difuso. Somente é possível cogitar a aplicabilidade do art. 273 do Código Penal quando a conduta praticada oferecer risco potencial ou efetivo à saúde pública, ou, em outras palavras, quando haja possibilidade de que a coletividade seja prejudicada com a conduta praticada pelo agente.

Ora, a internalização de pequena quantidade de medicamentos, os quais somente poderão ser utilizados por uma única pessoa sem trazer, por conseguinte, risco maior a um número indeterminado de sujeitos, amolda-se com precisão ao tipo do art. 334 do Código Penal. O fato típico reside na burla ao poder de polícia do Estado, o qual deve certificar e atestar a origem e idoneidade de qualquer remédio que venha a ser introduzido em território nacional. Há importação clandestina dos fármacos, conduta que é sancionada de forma adequada pelo tipo penal do contrabando restando, assim, tutelado adequadamente o bem jurídico, que diz respeito ao controle da entrada de produtos no território nacional pela Administração Pública.

Ante o exposto, com o intuito de assentar de forma sistemática o entendimento jurisprudencial já consolidado no âmbito deste Tribunal e acolhido pelo Superior Tribunal de Justiça, tenho por inaplicável a regra do art. 273 do Código Penal às hipóteses de internalização irregular de pequena quantidade de medicamentos em território nacional, as quais devem ser apenadas na forma do art. 334 do mesmo diploma legal.

Nesse aspecto, por conseguinte, não há qualquer violação à cláusula de reserva de plenário, bem como inexiste necessidade de pronunciamento de inconstitucionalidade normativa. O que ocorre é simples desclassificação delitiva em razão da atipicidade da conduta sob a ótica do art. 273 do Código Penal.

5. A importação clandestina de medicamentos de média quantidade e potencial lesivo. Uma segunda vertente de numerosos casos que são distribuídos perante este Tribunal imputa a aplicabilidade do art. 273 do Código Penal sobre agentes que importam medicamentos sem registro no órgão de vigilância sanitária, de procedência ignorada ou adquiridos de estabelecimento sem licença (art. 273, §1ºB, I, V e VI) em quantidade que denota o destino comercial das mercadorias.

Para estas hipóteses em que a tipicidade formal do art. 273 do Código Penal resta evidenciada, porquanto a comercialização dos fármacos efetivamente traz lesão potencial ou efetiva à saúde pública, o Poder Legislativo "amarrou" o Poder Judiciário determinando que a pena mínima imposta seja de 10 anos de reclusão. Este caso "intermediário", quando não estamos diante do grande importador/revendedor de medicamentos adulterados ou sem registro, mas também não se está diante do simples importados "usuário" dos fármacos clandestinos, é que, ao meu ver, faz com que o preceito secundário do art. 273 viole diversos princípios constitucionais, especialmente no que toca ao da individualização da pena em sua segunda etapa (judicial) e da proporcionalidade. Houve excesso normativo inconstitucional que deve ser expurgado, sem redução de texto, na hipótese em análise. Passo a estabelecer as premissas que fundamentam tal conclusão.

Primeiramente, tenho que devem ser analisadas as normas penais que tutelam bens jurídicos similares àquele violado pela conduta de importar de forma clandestina os produtos arrolados no art. 273, §1ºB, I, V e VI (saúde pública). Parece-me que a resposta que vinha sendo adotada pela jurisprudência deste Tribunal a esses casos, notadamente a aplicação do preceito secundário relativo ao art. 33 da Lei de tráfico de drogas (Lei 11.343/06 - 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa), partia justamente de premissa que aproxima a gravidade das condutas de importar irregularmente medicamentos em quantidade considerável e praticar tráfico internacional de entorpecentes. Tenho que tal aproximação é plenamente adequada.

A Assembléia Constituinte, ao redigir a Constituição Federal de 1988, apresentou determinados mandados de criminalização que já indicavam aquelas condutas que deveriam ser severamente punidas pelo poder público. Diz o art. 5º, XLIII do texto:

 

O próprio constituinte determinou que o tráfico de entorpecentes, delito que, tal qual o do art. 273 do Código Penal, destina-se a tutelar a saúde pública, é crime equiparado a hediondo e de gravidade máxima. Trata-se, novamente referindo-nos à escala "ético-penal", de uma determinação expressa ao legislador no sentido de que esta espécie de delinquência deve ser reprimida com vigor superior àquele destinado aos demais crimes. O desvalor da conduta de promover o tráfico de drogas foi colocado no ápice da pirâmide de reprovação social pelo constituinte.

Nessa toada, a revogada Lei 6.368/76 preconizava uma pena de reclusão que variava de 3 (três) a 15 (quinze) anos ao tráfico. Perceba-se que a pena mínima equivalia a apenas 30% daquela insculpida no art. 273 do Código Penal com a redação dada pela Lei 9.677/98 (10 anos de reclusão). Posteriormente, a nova lei do tráfico de drogas (Lei 11.343/06) majorou a pena mínima para o delito ao patamar de 5 (cinco) anos, ou seja, metade daquela prevista para o crime do art. 273 do Código Penal.

E não se diga que a edição da Lei 9.695/98, a qual transformou o crime do art. 273 do Código Penal em crime hediondo, tornou legítimo o preceito secundário do tipo. Não há como sustentar que a sanção de um crime erigido a hediondo pela legislação infraconstitucional ostente penas duas ou até três vezes superiores àquelas impostas aos crimes cuja gravidade equiparada foi estabelecida pela própria Constituição Federal. Apenas poderíamos sustentar a compatibilidade vertical da regra do art. 273 para tais casos concretos (importação de medicamentos sem prévio controle/permissão do órgão competente, mas sem especial potencial lesivo à saúde pública) se as penas fossem similares àquelas impostas aos crimes de tortura, tráfico e terrorismo.

Os casos que envolvam importadores clandestinos voltados à comercialização de fármacos cujo potencial lesivo à saúde pública é ordinário exigem que o magistrado possa aplicar pena de forma individualizada e em patamares equânimes àqueles estabelecidos pelo legislador para hipótese similar, notadamente tráfico de entorpecentes, sob pena de vício de constitucionalidade.

Rui Rosado de Aguiar Júnior (in AGUIAR JÚNIOR, Rui Rosado. Aplicação da Pena. 5ª Ed.,Livraria do Advogado. 2013.p. 11) define o princípio da individualização da pena como norte que inicia sua atuação na elaboração da lei (individualização legislativa), quando são escolhidos os fatos puníveis, as penas aplicáveis, seus limites e critérios de fixação. Tem continuidade na individualização feita na sentença, para o réu no caso concreto, corresponde à segunda fase (individualização judicial), e é perfectibilizado quando da individualização executória, durante o cumprimento da pena. Trata-se de um princípio que emana efeitos sobre as três esferas de poder, como é possível identificar de forma nítida. Somente quando houver verdadeira individualização da pena para o réu nas três etapas ora apontadas é que o princípio constitucional explícito em tela terá sido devidamente respeitado.

Do mesmo modo, para que determinada norma respeite o princípio da proporcionalidade (derivação do princípio do devido processo legal insculpido no art. 5º LIV da CF), é preciso que ela ostente adequação teleológica (finalidade política ditada não por princípios do próprio administrador, legislador ou juiz, mas sim por valores éticos deduzidos na Constituição Federal - vedação do arbítrio - Ubermassverbot); seja necessária (o meio não exceda os limites indispensáveis e menos lesivos possíveis à conservação do fim legítimo a que se pretende), e; apresente proporcionalidade em sentido estrito (o "mal" causado pela norma deve ser inferior ao "bem" por ela atingido). Sobre o tema valho-me do escólio de Miguel Reale Júnior:

Também os princípios específicos das ciências penais como o da subsidiariedade e intervenção mínima do Direito Penal entram em claro choque com a regra instituída pelo legislador. No dizer de JAKOBS, uma intervenção penal não está autorizada se o efeito puder ser alcançado da mesma forma por meio de uma medida menos incisiva. (JAKOBS, Günther. Tratado de Direito Penal - Teoria do injusto penal e da culpabilidade. Del Rey Editora. 2009. p. 82.) A incompatibilidade vertical da norma é mais uma vez evidenciada.

Colaciono, ainda, crítica doutrinária ao excesso punitivo cometido pelo art. 273 do Código Penal para o caso da importação clandestina de medicamentos não dotados de extraordinário potencial lesivo:

A desproporção punitiva em razão da imposição de pena mínima de 10 anos de reclusão para o crime do art. 273, §1ºB, I, V e VI do Código Penal também implica, ao meu ver, violação do princípio constitucional da igualdade insculpido no art. 5º, caput, da Constituição Federal. O texto estabelece que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade. Sobre o presente princípio recai a vetusta lição, porém de precisão indiscutível, de que a manutenção da igualdade implica tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais nas medidas de suas desigualdades. Não há como se aplicar penas completamente discrepantes para condutas que, de acordo com o próprio ordenamento penal, oferecem potencial lesivo similar.

Colaciono trecho de voto proferido pelo eminente Desembargador Paulo Afonso Brum Vaz, nos autos dos embargos infringentes e de nulidade em ACR nº 2006.70.02.001187-1, tratando da aplicação da razoabilidade e justiça nos casos do 273 do Código Penal:

Avançando na análise dos princípios que limitam materialmente as regras de direito penal, tendo em perspectiva o crime do art. 273 do CP, temos os princípios da lesividade e da ofensividade, os quais derivam do inciso XXXIX do art. 5º da CF (não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal). Em suma, os subprincípios implícitos em destaque estabelecem que a criminalização de determinada conduta pressupõe uma lesão consistente sobre um bem juridicamente relevante.

Tivesse o legislador trabalhado a Lei 9.677/98 sem açodamento, de modo a indicar de forma clara e pormenorizada que a conduta de adulterar medicações e expô-las a venda em contexto efetivamente ou potencialmente lesivo à população implica punição mínima de 10 anos, sequer estaríamos hoje a discutir o art. 273 do Código Penal. Ocorre que a técnica adotada pelo legislador não primou pela individualização de condutas, mas pela inclusão de um rol extremamente extenso de tipos que conduzem, inexoravelmente, à pena mínima de 10 anos. Todas as práticas arroladas no art. 273 e seus §§1º, 1º-A e 1º-B foram apenadas da mesma forma, o que acaba por violar os princípios da proporcionalidade, da igualdade, da lesividade, da ofensividade e da individualização da pena.

Concluo este tópico do presente voto afirmando a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, da Lei 9.677/98, que deu nova redação ao art. 273 do Código Penal, por violar os princípios da proporcionalidade, da igualdade, da lesividade, ofensividade e individualização da pena ao estabelecer reclusão mínima de 10 anos no preceito secundário do tipo para hipóteses em que há importação irregular de medicamentos de baixo potencial lesivo (sem registro na ANVISA, adulterados ou sem comprovação de origem) com o intuito comercial.

Não é dado ao legislador restringir o direito fundamental à liberdade apenando condutas similares entre si, no que toca ao seu grau de reprovabilidade em face dos valores erigidos pela Constituição Federal e pelo próprio ordenamento penal infraconstitucional, com penas absolutamente discrepantes. Ao apenar a importação irregular de medicamentos de baixa periculosidade com pena mínima de 10 anos, o dobro daquela fixada para o tráfico de drogas, crime equiparado a hediondo por expressa disposição constitucional, houve excesso punitivo estatal que deve ser afastado pelo Poder Judiciário.

Ante o exposto, considerando a necessidade de ser expurgado o excesso punitivo inconstitucional cometido pelo legislador ao penalizar a conduta de importação irregular de medicamentos arrolados no art. 273 e seus §§1º, 1º-A e 1º-B, reputo inconstitucional o preceito secundário do tipo sem que, contudo, haja qualquer redução de texto. As consequências da inconstitucionalidade ora reconhecida serão declinadas no tópico 7 deste voto.

6. A importação de medicamentos de grande quantidade e potencial lesivo. Questão final reside naquelas condutas que constituem a verdadeira razão de ser da Lei 9.677/98 (que deu a atual redação ao art. 273 do Código Penal), notadamente falsificação em massa de medicamentos que venham a ser ofertados ao público. Este foi o motivo pelo qual o legislador, pressionado pela opinião pública, moveu-se no sentido de recrudescer o preceito secundário da norma. À época da inovação legislativa um grande laboratório de medicamentos, Schering do Brasil, por razões que não vem ao caso, elaborou pílulas contraceptivas de farinha que acabaram sendo vendidas à população. A comoção nacional decorrente das inúmeras gestações indesejadas acabou por gerar a pena mínima de 10 anos para tal conduta.

Na exposição de motivos do projeto de lei que deu ensejo à modificação legislativa (publicado no Diário da Câmara dos Deputados em 10 de março de 1998, consta a seguinte fundamentação:

Assim, a incidência do artigo 273 deve ser resguardada para os fatos que efetivamente buscou proteger, como a ação de organizações criminosas voltadas a falsificação de medicamentos amplamente utilizados pela população. Fatos deste jaez é que se busca reprimir com a norma referida, porque o potencial de lesividade é muito grande, expondo a sociedade e, indiretamente a economia popular, a danos consideráveis.

Para tal gravíssima hipótese, na qual há lesão ampla e imensurável à saúde pública, não verifico qualquer violação aos princípios constitucionais que foram arrolados até o momento (proporcionalidade, igualdade, lesividade e ofensividade). Veja-se que a premissa para análise da constitucionalidade do dispositivo deve ser a mesma que até aqui foi adotada, ou seja, a comparação do preceito secundário do art. 273 do Código Penal com tipos que tutelem bem jurídico similar.

Diferentemente do caso do pequeno importador de medicamentos de baixo potencial ofensivo à saúde, o grande importador/adulterador de fármacos atinge a saúde pública de forma muito mais ampla, grave e nefasta. A sanção para o crime de epidemia, por exemplo, cuja gravidade é similar a da conduta em estudo, também é de 10 a 15 anos de reclusão. Outro delito comparável a esta espécie de conduta incluída no espectro do art. 273 é o de genocídio, porquanto se volta contra grande grupo de pessoas de forma igualmente gravosa. Perceba-se que a Lei 2.889/56, para as condutas genocidas que envolvam a morte de membros do grupo, estabelece penas que variam de 12 (doze) a 30 (trinta) anos de reclusão. Para tais condutas similares, a escala ético-penal de reprovabilidade estabelecida pelo legislador foi adequadamente observada, razão pela qual tenho que a norma não apresenta qualquer inconstitucionalidade.

Ante o exposto, a aplicação do art. 273 do Código Penal em sua inteireza para as condutas nele tipificadas com grande potencial lesivo, como é o caso da fabricação em larga escala de medicamentos adulterados, não padece de qualquer inconstitucionalidade.

 

7. Consequências do reconhecimento da inconstitucionalidade parcial sem redução de texto. O voto ora proferido tem como desiderato expungir do ordenamento jurídico os excessos punitivos que a Lei 9.677/98 veio a cometer para casos envolvendo a importação de medicamentos sem prévio controle/permissão do órgão competente (portanto, importação proibida), mas sem especial potencial lesivo à saúde pública. Para estas hipóteses, a meu ver, o preceito secundário do art. 273 do Código Penal, ao fixar pena mínima de 10 anos de reclusão, violou os princípios constitucionais da proporcionalidade, igualdade, lesividade, ofensividade e individualização da pena (art. 5º, caput, XXXIX e XLVI da Constituição Federal), consoante fundamentação empreendida.

Nesta toada, valendo-me da técnica do reconhecimento de inconstitucionalidade, sem redução de texto, declaro a inaplicabilidade do preceito secundário do art. 273 do Código Penal às hipóteses de importação de medicamentos sem prévio controle/permissão do órgão competente (portanto, importação proibida), mas sem especial potencial lesivo à saúde pública por não se tratar de grande quantidade, o que deverá ser avaliado pelo magistrado no caso concreto.

Verificada a inconstitucionalidade normativa em cada caso concreto, deverá o julgador aplicar o preceito secundário do art. 33 da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas), porquanto plenamente adequado à individualização da pena e aos demais ditames constitucionais. Anoto, ainda, serem aplicáveis as causas de diminuição e aumento de pena previstas na Lei de tóxicos, tal qual a do §4º, art. 33, que autoriza a redução de um sexto a dois terços da sanção imposta ao agente primário, de bons antecedentes, que não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Sintetizo a análise da constitucionalidade do art. 273 do Código Penal, no que toca à sua incidência sobre a importação de medicamentos falsificados/adulterados ou sem registro na ANVISA, com o seguinte quadro:

Sinalo que a presente decisão não prejudica processos em curso ou cuja condenação já tenha sido concretizada, haja vista que o "o réu se defende da imputação de fato contida na denúncia, não da classificação do crime feita pelo Promotor de Justiça" (STF, HC 56.874). Caberá aos magistrados de primeiro grau e a esta Corte dar cumprimento ao decisum promovendo a adequada capitulação legal a cada caso concreto tendo em vista a inconstitucionalidade parcial do art. 273, sem redução de texto, nos moldes da fundamentação.

 

8. Dispositivo.

Ante o exposto, voto por acolher, em parte, a arguição para declarar a inconstitucionalidade, sem redução de texto, do preceito secundário do art. 273 do Código Penal, com a redação da Lei 9.677/1998, no que diz respeito à sua aplicação aos casos de importação irregular de medicamentos de média quantidade e potencial lesivo, devendo ser aplicado, em seu lugar, o preceito secundário do art. 33, caput, da Lei 11.343/06 e as respectivas causas de aumento e de diminuição de pena, inclusive, se for o caso, a do seu § 4º. Resta preservada a constitucionalidade, em abstrato, do texto legal do art. 273 do Código Penal, com a redação da Lei 9.677/1998, considerando-se válida sua aplicação aos casos de importação irregular de medicamentos de grande quantidade e potencial lesivo.

Peço vênia para divergir do bem lançado voto do eminente Relator.

Inicialmente, entendo que deve ser destacada a qualidade do voto proferido pelo eminente Relator, que bem demonstrou a preocupação social, jurídica e de equidade quanto à aplicação do art. 273 do Código Penal, com redação dada pela Lei n° 9677/98.

Com efeito, não raras vezes o julgador se vê diante de autêntico dilema ante a adequação típica formal da conduta ao artigo referido, sem que materialmente tenha sido afetado de fato o bem juridicamente tutelado que o legislador se dispôs a proteger.

Isto pode ensejar, como de fato já ensejou noutros feitos, o processamento e a condenação de réus como incursos nas sanções do art. 273 do CP ante a importação de pequena quantidade de medicamentos, alguns até de livre comercialização em território nacional, mas que foram introduzidos em circulação, vez que importados, sem as indispensáveis providência e autorizações administrativas. Por isso, destaco os méritos da decisão, que busca contribuir com um tratamento mais adequado.

Entendo que não se trata de declaração de inconstitucionalidade dos referidos preceitos. Isto porque a questão, não versa na inconstitucionalidade, seja do preceito primário, seja do preceito secundário da norma. Trata-se, tão-somente, de adequação típica e respectiva dosimetria da pena.

O voto do eminente Relator, implicitamente, reconhece isto, ao divisar três situações fáticas, para as quais propõe três soluções diferentes, embora formalmente as condutas sejam semelhantes. Para a primeira situação propõe a aplicação do art. 334 do CP, para a segunda situação propõe a aplicação do preceito primário do art. 273 e as penas da lei de tóxicos e, para a terceira, propõe a integral aplicação do art. 273, tanto do seu preceito primário, quanto das sanções.

Entendo que, conforme o caso caracterize, ou não, violação aos bens juridicamente tutelados pelo art. 273 do Código Penal, deveria incidir esta regra e o réu ser sancionado com as penas previstas na legislação pátria. Não havendo ofensa aos referidos bens, como sói ocorrer em muitos casos, deve ser tipificada a conduta no art. 334 do CP, dada a importação irregular de mercadoria proibida.

O que não me parece adequado, entretanto, é criar judicialmente um terceiro gênero, com a aplicação do preceito primário previsto pelo legislador para o art. 273, com as penas de outro tipo penal e, mais grave, de outra legislação especial.

Por fim, guardo profundas reservas quanto à incidência do princípio da proporcionalidade, na sua dimensão da razoabilidade, para declarar a inconstitucionalidade do preceito secundário da norma penal.

Penso que, dentro de um sistema republicano e de um estado democrático de direito, compete ao legislador estabelecer tipos penais e as respectivas sanções. De outro lado, cabe ao Estado-juiz aplicar as penas aos crimes praticados pelos condenados dentro dos limites firmados na lei. Se, porventura, o legislador optou por reprimir mais fortemente determinada conduta dada sua gravidade, necessidade de maior proteção de determinado bem jurídico, ou mesmo política de segurança pública, tenho que esta escolha - se não estiver em confronto direto com dispositivo constitucional - deve ser validada.

Critérios de ponderação, razoabilidade ou proporcionalidade não podem ser utilizados para mera substituição das escolhas legislativas por escolhas judiciais. São mecanismos de interpretação constitucional que incidem principalmente quando estão em conflitos dois princípios constitucionais, não podendo servir como fundamento em si mesmo da decisão.

Assim, não havendo vício formal ou material no preceito primário ou secundário, tenho que a escolha legislativa deve ser validada.

O voto condutor do acórdão que deu ensejo a condenação do réu, ora autor da revisão criminal, expressamente analisou a questão em tela:

Colho do voto do relator, do acórdão que se busca revisar, a seguinte passagem:

Não se há de falar expressa contrariedade ao texto expresso de lei. Ao revés, a aplicação da pena do tráfico de drogas (Lei nº 11.343/06) ao delito tipificado no art. 273 do Código Penal decorre de construção pretoriana, o que foi reconhecido expressamente na ação penal de origem.

Contudo, como expressamente consignado no voto condutor, a Turma assentou naquela ocasião que tal entendimento seria inadmissível, em particular diante da imensa quantidade de medicamentos importados irregularmente pelo ora requerente.

No caso, foram apreendidas com o acusado aproximadamente 121.000 (cento e vinte e uma mil) unidades de diversos medicamentos e 30.400 (trinta mil e quatrocentas) de anabolizantes, o que, por si só, já indica o acerto da decisão que aplicou a pena prevista no art. 273 do Estatuto Repressivo, dado o grande risco oferecido à saúde pública.

Ademais disso, o Supremo Tribunal Federal, ao analisar caso semelhante, nos autos do HC 119.600/SP, não obstante negar seguimento ao remédio constitucional, chancelou o entendimento de segundo grau e não verificou nenhuma inconstitucionalidade ou ilegalidade que estivesse a merecer a intervenção excepcional. Conforme registrado na decisão proferida pela Ministra Carmen Lúcia, corroborando a decisão do Tribunal de Apelação:

Desse modo, o entendimento jurisprudencial mais brando não pode provocar a revisão de todas as condenações nas quais a pena aplicada é aquela contida no preceito secundário do art. 33 da Lei nº 11.343/06.

Não se está, com a devida vênia, diante de novatio legis in mellius, mas sim de mero entendimento jurisprudencial diverso, sendo desarrazoada a sua modificação pela limitadíssima via da revisão criminal. Tampouco se pode falar em inconstitucionalidade da norma.

Quando o Judiciário adota como preceito secundário diverso daquele do tipo originário, nada mais está a fazer do que realizar a ponderação entre a conduta e o bem jurídico protegido, de modo que de tal integração poderá resultar na desclassificação para outro tipo, na aplicação de pena adequadamente proporcional ou, ainda, na adesão integral ao tipo referido - conduta e pena.

Na hipótese ora tratada, entendeu o órgão julgador por não aplicar entendimento jurisprudencial mais benéfico, haja vista a grande quantidade de medicamentos importados irregularmente. Para maior clareza, transcrevo a denúncia:

Sem embargo das ponderações tecidas pelo e. Relator, note-se que, em qualquer caso, a discussão orbita na ofensividade da conduta, inclusive no citado HC 119.600/SP. Como registrado pela Relatora, Ministra Carmen Lúcia, "as condutas elencadas no art. 273 do Código Penal são extremamente graves, necessária enérgica reprovação e repressão". E, neste ponto, não merece reparos a proposta do e. Relator. A premissa em que se apóia está correta, mas não vejo as conclusões como as mais adequadas.

Analisando o que ora é proposto, tem-se, em dois extremos claros e inquestionáveis: (a) a conduta não ofende o bem jurídico tutelado e permite-se a desclassificação para o tipo previsto no art. 334 do Código Penal; (b) a conduta ofende o bem jurídico tutelado e aplica-se integralmente o disposto no art. 273 do Código Penal.

Já entendeu o Supremo Tribunal Federal no HC 109676/RJ ser inadequada a criação pelo Judiciário de um terceiro gênero, composto da conduta de um tipo penal (preceito primário) com a pena de outro tipo diverso (preceito secundário). Da ementa do referido julgado extrai-se: "O writ veicula a arguição de inconstitucionalidade do § 3º do artigo 140 do Código Penal, que disciplina o crime de injúria qualificada, sob o argumento de que a sanção penal nele prevista - pena de um a três anos de reclusão - afronta o princípio da proporcionalidade, assentando-se a sugestão de ser estabelecida para o tipo sanção penal não superior a um ano de reclusão, considerando-se a distinção entre injúria qualificada e a prática de racismo a que se refere o artigo 5º, inciso XLII, da Constituição Federal (...) A pretensão de ser alterada por meio de provimento desta Corte a sanção penal prevista em lei para o tipo de injúria qualificada implicaria a formação de uma terceira lei, o que, via de regra, é vedado ao Judiciário. Precedentes: RE nº 196.590/AL, relator Ministro Moreira Alves, DJ de 14.11.96; ADI 1822/DF, relator Ministro Moreira Alves, DJ de 10.12.99; AI (Agr) 360.461/MG, relator Ministro Celso de Mello, DJe de 06.12.2005; RE (Agr) 493.234/RS, relator Ricardo Lewandowski, julgado em 27 de novembro de 2007" (Relator(a):  Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 11/06/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-158 DIVULG 13-08-2013 PUBLIC 14-08-2013). Grifou-se.

Tal posicionamento, refira-se, obteve maioria quando do julgamento da ACRIM nº 50006385320114047003, que deu origem à revisão criminal e, por consequência, à argüição de inconstitucionalidade.

Parece-me aqui haver até mesmo certa dificuldade em apontar o dispositivo constitucional violado, limitando-se a interpretação sem redução de texto à desproporção da pena com o tipo penal. Não concluo da mesma forma. A proporcionalidade a ser analisada reside na conduta vedada, não na pena cominada. Assim, somente seria útil a declaração de inconstitucionalidade se a própria criminalização fosse despropositada, o que não se verifica. Adequado o tipo, porém, a pena deve ser aquela prevista pelo legislador.

Desse modo, e trazendo a discussão para o paradigma da revisão criminal que originou o incidente, nenhuma utilidade tem a declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto, a declaração de inconstitucionalidade tão-somente do preceito secundário do art. 273 do Código Penal.

Ademais, a utilização da pena do tráfico de drogas para casos intermediários não deixa de ser casual, pois à evidência inexiste relação entre entorpecentes de internalização e comercialização proibidas - em geral de efeitos alucinógenos - e medicamentos, em boa parte de importação permitida, mas sujeitos a controle.

Além disso, com a aplicação da pena prevista no art. 33 da Lei nº 11.343/06 (de 5 a 15 anos) com a possibilidade de redução prevista no § 4º do mesmo artigo (1/6 a 2/3), poder-se-ia chegar a reprimenda menor que a que seria cominada pela aplicação do art. 334 do Código Penal. Bastaria que a pena fosse fixada no mínimo legal (5 anos) com a redução máxima do § 4º (2/3). Ou seja, a fim de evitar-se uma alegada desproporcionalidade da pena, chancela-se outra, resultando em pena cominada inferior ao tipo penal previsto para condutas menos gravosas.

Assim sendo, renovando a vênia aos entendimentos contrários, voto no sentido de rejeitar o incidente de inconstitucionalidade.

I - Trata-se de decidir acerca da (in)constitucionalidade do disposto no art. 273 do Código Penal, na redação da Lei 9.677/98, verbis:

Em seu alentado voto, o e. Relator, assentando de forma sistemática o entendimento jurisprudencial consolidado das Turmas integrantes da 4ª Seção desta Corte sobre o tema, propõe as seguintes interpretações:

a) aos casos de importação clandestina de medicamentos de pequena quantidade e potencial lesivo, seria inaplicável a regra do art. 273 do Código Penal, prática que deveria ser apenada na forma do art. 334 do mesmo diploma legal (contrabando), mediante a técnica da desclassificação delitiva, em razão da atipicidade da conduta sob a ótica do art. 273 do Código Penal. Na hipótese, não haveria, portanto, necessidade de pronunciamento acerca de eventual inconstitucionalidade do normativo ora em análise;

b) nos casos de importação de medicamentos de grande quantidade e potencial lesivo, nos quais há lesão ampla e imensurável à saúde pública, a aplicação do art. 273 do Código Penal, em sua inteireza, não padeceria de qualquer inconstitucionalidade, inexistindo violação a princípios constitucionais tais como o da proporcionalidade, igualdade, lesividade e ofensividade;

 c) nos casos de importação clandestina de medicamentos de média quantidade e potencial lesivo - importação sem registro no órgão de vigilância sanitária, de procedência ignorada ou adquiridos de estabelecimento sem licença (art. 273, §1ºB, I, V e VI) em quantidade que denota o destino comercial das mercadorias - a norma do art. 273 do Código Penal, na redação da Lei 9.677/98, ao estabelecer no preceito secundário do tipo reclusão mínima de 10 anos, incidiu em excesso normativo, violando os princípios da proporcionalidade, igualdade, lesividade, ofensividade e individualização da pena, razão pela qual "considerando a necessidade de ser expurgado o excesso punitivo inconstitucional cometido pelo legislador ao penalizar a conduta de importação irregular de medicamentos arrolados no art. 273 e seus §§1º, 1º-A e 1º-B", reputa inconstitucional o preceito secundário do tipo, sem necessidade de redução de texto.

Nas palavras do e. Relator, "Os casos que envolvam importadores clandestinos voltados à comercialização de fármacos cujo potencial lesivo à saúde pública é ordinário exigem que o magistrado possa aplicar pena de forma individualizada e em patamares equânimes àqueles estabelecidos pelo legislador para hipótese similar, notadamente tráfico de entorpecentes, sob pena de vício de constitucionalidade". Assim, "Verificada a inconstitucionalidade normativa em cada caso concreto, deverá o julgador aplicar o preceito secundário do art. 33 da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas), porquanto plenamente adequado à individualização da pena e aos demais ditames constitucionais."

Em conclusão, o voto condutor é no sentido de "acolher, em parte, a arguição para declarar a inconstitucionalidade, sem redução de texto, do preceito secundário do art. 273 do Código Penal, com a redação da Lei 9.677/1998, no que diz respeito à sua aplicação aos casos de importação irregular de medicamentos de média quantidade e potencial lesivo, devendo ser aplicado, em seu lugar, o preceito secundário do art. 33, caput, da Lei 11.343/06 e as respectivas causas de aumento e de diminuição de pena, inclusive, se for o caso, a do seu § 4º. Resta preservada a constitucionalidade, em abstrato, do texto legal do art. 273 do Código Penal, com a redação da Lei 9.677/1998, considerando-se válida sua aplicação aos casos de importação irregular de medicamentos de grande quantidade e potencial lesivo."

II - Deixei de apresentar meu voto em sessões anteriores para aguardar o desfecho do julgamento, na Corte Especial do e. Superior Tribunal de Justiça, da Arguição de Inconstitucionalidade no Habeas Corpus N.º 239.363 - PR, que trata justamente da questão aqui debatida. Entretanto, lá, como aqui, houve pedidos de vista, com o que não vejo como esperar mais para proferir o voto, uma vez que se trata de réu preso (embora a prisão não seja provisória, pois a inconstitucionalidade foi arguida em sede de revisão criminal).

A posição que, neste momento, está prevalecendo no âmbito daquela Corte é a externada no voto do e. relator, o Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, no sentido de que o preceito secundário do art. 273, § 1.º-B, inciso V, do Código Penal, viola os princípios da proporcionalidade e razoabilidade das leis, acarretando sua inconstitucionalidade. Para aquele caso em concreto (trata-se de depósito para vender medicamentos de procedência ignorada, a saber, 9 (nove) frascos de estanozolol e 25 (vinte e cinco) comprimidos de oximetolona, conhecidos por serem usados como anabolizantes), o e. Ministro Sebastião defendeu a aplicação da pena prevista no art. 33 da Lei de Drogas, com a possibilidade de incidência do respectivo parágrafo 4.º. Por fim, votou pelo acolhimento da arguição para declarar a inconstitucionalidade do preceito secundário do art. 273, §1.º-B, V, do Código Penal.

III - A questão central que se discute na presente arguição diz respeito à ofensividade das condutas descritas no art. 273 do Código Penal e, como corolário, à desproporção das penas cominadas à vista do dano ou perigo de dano decorrente das condutas incriminadas ao bem juridicamente protegido, a saúde pública.

As críticas da doutrina à alteração promovida no art. 273 do Código Penal pela Lei 9.677/1998 foram contundentes, ora apontando a baixa lesividade de várias das condutas elencadas no tipo penal, ora enfatizando a desproporção da gravíssima pena cominada (reclusão, de 10 a 15 anos, e multa), o que afrontaria os princípios da proporcionalidade e da ofensividade.

Nesse sentido, o ensinamento de MIGUEL REALE JÚNIOR:

No mesmo sentido é o magistério de CEZAR ROBERTO BITENCOURT:

Também possui o mesmo entendimento CELSO DELMANTO:

GUILHERME DE SOUZA NUCCI reforça tal entendimento:

Veja-se, ainda, a posição de PAULO JOSÉ DA COSTA JÚNIOR e FERNANDO JOSÉ DA COSTA:

E finalmente, comentando o § 1.º-A do art. 273 do Código Penal, assim se manifesta ANTONIO LOPES MONTEIRO, em sua obra Crimes Hediondos:

IV - O Supremo Tribunal Federal tem entendido que o princípio da ofensividade não só vincula toda a atividade de interpretação da lei penal como deve orientar a própria aplicação da lei penal, como bem defendeu o Min. GILMAR MENDES em seu brilhante voto no RE 755.565/RS. Ademais, conforme externa o e. Ministro em seu voto, os princípios da lesividade e da proporcionalidade devem servir como limite tanto à atividade judicial de interpretação/aplicação das normas penais quanto à própria atividade legislativa de criação dos tipos legais incriminadores. De aí se infere a possibilidade da fiscalização da constitucionalidade das leis penais por parte da Jurisdição Constitucional.

Em outra passagem de seu voto, o Ministro GILMAR esmiúça seu pensamento a respeito da necessária observância do princípio da proporcionalidade como limite à atividade legislativa no âmbito penal e da possibilidade do controle de constitucionalidade das leis penais que violaram o princípio:

V - De outra banda, a posição do Supremo Tribunal Federal, até o momento, tem sido no sentido da higidez da norma em análise, como demonstram as decisões abaixo transcritas:

Neste último precedente, a eminente Ministra reitera a argumentação expendida por ocasião do julgamento do primeiro precedente mencionado, no sentido de que "não há falar em ofensa aos princípios constitucionais da proporcionalidade, ofensibilidade e razoabilidade. As condutas elencadas no art. 273 do Código Penal são extremamente graves, necessária enérgica reprovação e repressão."

VI - Sem sombra de dúvida, a norma do art. 273 do Código Penal abarca condutas extremamente graves que merecem enérgica reprovação e repreensão, consubstanciada na sanção penal de dez a quinze anos de reclusão. Basta pensarmos no exemplo de importação para venda de grande quantidade de medicamentos falsificados, preceituados para o tratamento de neoplasias malignas.

Mas nem todas merecem tal reprovação. Com todo respeito a quem pensa em sentido diverso, algumas condutas ali tipificadas não apresentam qualquer potencial lesivo ao bem jurídico protegido (saúde pública); outras, apresentarão, conforme o caso concreto, mínima ofensividade, a demonstrar, em um e outro caso, a absurda desproporcionalidade da repressão penal.

Transcrevo, por todos, o exemplo citado no voto do e. Des. Federal MÁRCIO MORAES, na Arguição de Inconstitucionalidade Criminal N. 000793-60.2009.4.03.6124/SP, julgado pelo Órgão Especial do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, D.E. de 26-08-2013, verbis:

Outro exemplo: pessoa que importa irregularmente para uso próprio, ou para uso de familiares ou círculo íntimo de amigos, alguns comprimidos de medicamento para disfunção erétil, o qual, embora sem registro no órgão de vigilância sanitária competente, apresenta o mesmo princípio ativo e a mesma eficácia dos congêneres vendidos regularmente em território nacional. Merece tal cidadão a reprimenda penal do art. 273, com reclusão de 10 a 15 anos? A resposta, evidentemente, é negativa.

VII - Como refere LUCIANO FELDENS (A Constituição Penal: a dupla face da proporcionalidade no controle de normais penais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005), o juízo de proporcionalidade de uma determinada medida é aferível a partir de um raciocínio trifásico, envolvendo o exame da adequação (idoneidade), necessidade (exigibilidade) e proporcionalidade em sentido estrito. Considera-se adequado o meio quando sua utilização torna possível o resultado desejado, e necessário quando outro, igualmente eficaz, não limita, ou o faz em menor grau, o direito fundamental. Por seu turno, a proporcionalidade em sentido estrito exige um juízo concreto de ponderação contrapondo as vantagens da utilização da medida adotada para a consecução do fim, de um lado, e, de outro, as desvantagens decorrentes da restrição que acarreta no âmbito do direito fundamental.

Considerando os exemplos acima mencionados como norte do raciocínio, não tenho como adequada a norma do art. 273 do Código Penal para abarcar condutas que se limitam a constituir mera desobediência a normas administrativas (conforme MIGUEL REALE JÚNIOR, no artigo supracitado, que se refere ao fenômeno como processo de burocratização do Direito Penal), ou, pelo menos, não mereceriam tamanha reprimenda penal, dada a inexistência ou a baixíssima lesão ou perigo de lesão ao bem juridicamente protegido.

Tampouco vejo como necessária uma norma penal com sanção de dez a quinze anos de reclusão para várias das condutas ali tipificadas, pois, à toda evidência, norma que estabelecesse reprimenda menor seria igualmente eficaz, restringindo em menor grau o direito fundamental à liberdade.

A propósito da proporcionalidade em sentido estrito, passo a palavra a ALBERTO SILVA FRANCO, RAFAEL LIRA e YURI FELIX, que, valendo-se dos ensinamentos de JUAN CARLOS CARBONELL MATEU (Derecho Penal: concepto y princípios constitucionales, 2. ed., Valencia: Tirant lo Blanch, p. 202), assim se posicionaram:

VIII - De tudo o que foi dito acima - e limitando-me à conduta de importar, à vista da competência da Justiça Federal (a propósito, STJ: CC 122740/PR, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, 3ª Seção, Dje de 30-08-2012; CC 119594/PR, Rel. Min. Alderita Ramos de Oliveira, 3ª Seção, Dje de 18-09-2012; HC 290088/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, Dje de 23-05-2014) - entendo que deve ser declarada inconstitucional, por afronta aos princípios da ofensividade e da proporcionalidade, a interpretação segundo a qual é conduta tipificada no art. 273 do Código Penal a importação de produtos destinados a fins terapêuticos ou medicinais e de medicamentos, matérias-primas, insumos farmacêuticos, cosméticos, saneantes e os de uso em diagnóstico que não consubstanciar qualquer potencial lesivo ao bem juridicamente protegido (a saúde pública), ou tal potencial lesivo não for de monta - podendo ser reprimido por outros meios ou mediante sanções mais apropriadas.

Solução similar (declaração de inconstitucionalidade de determinada interpretação de um tipo penal) foi adotada pelo Supremo Tribunal Federal na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 54, de relatoria do Min. MARCO AURÉLIO, no caso de interrupção da gravidez de feto anencéfalo, e penso que pode ser adotada aqui, mesmo em se tratando de inconstitucionalidade incidental.

IX - A solução acima, ademais, é mais adequada, segundo penso, ao julgamento do presente incidente, pois não é possível, como propõe o i. Relator, s.m.j., estipular hipóteses de importação irregular de medicamentos de média quantidade e potencial lesivo, para efeitos de, primeiro, declarar a inconstitucionalidade do preceito secundário do art. 273 do Código Penal, e, segundo, declarar a viabilidade (e necessidade) de aplicação do preceito secundário do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, e não o é por, pelo menos, dois motivos.

Em primeiro lugar, porque isso representaria, na prática, a combinação de duas leis, o que não tem sido admitido por jurisprudência reiterada do STF. Com efeito, o Supremo Tribunal Federal tem proclamado ser vedado ao Judiciário, a pretexto de observar o princípio da proporcionalidade, criar terceira lei, mediante a aplicação de preceito secundário diverso daquele eleito pelo legislador para o respectivo tipo penal.

A propósito, confiram-se alguns precedentes daquele egrégio Tribunal, em casos diversos:

E não se pode olvidar que a combinação de leis se torna evidente, na proposta do e. Relator desta arguição, ante a constatação de que, de regra, os medicamentos e demais produtos destinados a fins terapêuticos não configuram substâncias entorpecentes aptas a ensejar a subsunção à tipicidade estabelecida na Lei de Tóxicos.

Em segundo lugar, a declaração da inconstitucionalidade tão somente do preceito secundário do art. 273 do Código Penal, com a aplicação, em seu lugar, da pena do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 também não seria possível por afronta ao princípio da legalidade e da vedação de o Judiciário atuar como legislador positivo. A propósito do tema, peço licença para transcrever o ensinamento de RICARDO RACHID DE OLIVEIRA em artigo publicado na Revista de Doutrina da 4ª Região, n. 54, verbis:

Na impossibilidade de aplicação de preceito secundário diverso daquele eleito pelo legislador para o respectivo tipo penal, mas considerando a necessidade de ser expurgado o excesso punitivo inconstitucional cometido pelo legislador ao penalizar a conduta de importação irregular de medicamentos arrolados no art. 273 e seus §§1º, 1º-A e 1º-B, a alternativa que reputo mais adequada não é a declaração de inconstitucionalidade do preceito secundário do tipo, mas, sim, a declaração de inconstitucionalidade da interpretação que considera como tipificadas no art. 273 do Código Penal as condutas de importação irregular de produtos destinados a fins terapêuticos ou medicinais e dos medicamentos, matérias-primas, insumos farmacêuticos, cosméticos, saneantes e os produtos de uso em diagnóstico sem que haja grande potencial lesivo ao bem jurídico protegido pela norma (saúde pública) que justifique a aplicação da pena mínima de dez anos. Como corolário lógico, poderá haver a incidência, conforme o caso, dos dispositivos da Lei de Tóxicos, se o produto for considerado entorpecente, ou mesmo do art. 334 do Código Penal, se, igualmente, estiverem presentes seus pressupostos. Em qualquer hipótese, diferentemente do que propõe o e. relator, a aplicação dos dispositivos da Lei de Tóxicos e/ou referentes ao contrabando/descaminho dar-se-á por inteiro, isto é, tanto no que se refere ao preceito primário quanto no tocante ao preceito secundário, de forma que não haverá a indevida criação/aplicação de terceira lei, não prevista pelo legislador.

X - Ante o exposto, voto por acolher, em parte, a arguição para declarar inconstitucional, por afronta aos princípios da ofensividade e da proporcionalidade, a interpretação segundo a qual é conduta tipificada no art. 273, caput e §§ 1.º, 1.º-A e 1.º-B, do Código Penal, a importação irregular de produtos destinados a fins terapêuticos ou medicinais e de medicamentos, matérias-primas, insumos farmacêuticos, cosméticos, saneantes e os de uso em diagnóstico sem que haja grande potencial lesivo ao bem juridicamente protegido pela norma (saúde pública) que justifique a aplicação da pena mínima de dez anos de reclusão.

Convergiram o relator, Des. Federal Leandro Paulsen, e o Des. Federal Celso Kipper para o entendimento de que é inconstitucional, por excessiva/desproporcional, a pena mínima de dez (10) anos de reclusão, fixada pelo artigo 273 do Código Penal para caso de importação irregular de produtos destinados a fins terapêuticos ou medicinais e de medicamentos, matérias-primas, insumos farmacêuticos, cosméticos, saneantes e os de uso em diagnóstico sem que haja grande potencial lesivo ao bem juridicamente protegido (a saúde pública).

Partindo da mesma premissa, propõem soluções diversas. O relator vota por

Já o Des. Federal Celso Kipper vota por

Por seu turno, o Des. Federal Fernando Quadros da Silva apresentou voto divergente, por entender que não é caso declaração de inconstitucionalidade, mas tão somente de adequação típica e respectiva dosimetria da pena.

Observo que o voto do Des. Federal Fernando Quadros da Silva parece convergir (exceto no que tange ao próprio acolhimento da argüição de inconstitucionalidade, solução que ele rejeita totalmente) para aquele do Des. Federal Celso Kipper, por entender que se a conduta não ofende o bem jurídico tutelado cabe a desclassificação para o tipo do art. 334 do Código Penal.

Diante de tal entrechoque de respeitáveis opiniões, pedi vista dos autos para melhor exame do caso.

Bem examinados os argumentos apresentados nos votos antecedentes, penso que realmente não é caso de declaração de inconstitucionalidade, seja na forma proposta pelo Des. Federal Celso Kipper (inconstitucionalidade da interpretação segundo a qual a conduta sem grande potencial lesivo ao bem juridicamente protegido não é tipificada no art. 273, caput, e §§ 1º, 1º-A e 1º-B do Código Penal), seja na forma proposta pelo relator (inconstitucionalidade somente da pena mínima de 10 anos de reclusão em caso de conduta não ter especial potencial lesivo à saúde pública, com sua substituição pela pena do art. 33 da Lei nº 11.343, de 2006),

Inicialmente, verifico que o voto do Des. Federal Celso Kipper desborda do âmbito da presente argüição de inconstitucionalidade, tal como acolhida pela 4ª Seção deste Tribunal e trazida ao exame desta Corte Especial.

Com efeito, o que a 4ª Seção submeteu a esta Corte Especial foi apenas o exame da constitucionalidade da pena mínima prevista no artigo 273 do Código Penal para certos casos, desprovidos de especial lesividade à saúde pública, a pretexto de ser tal pena mínima, nesses casos, desproporcional.

Pelo seu voto, o Des. Federal Celso Kipper não toca na questão da inconstitucionalidade da pena mínima do art. 273 do Código Penal, entendendo mais adequado declarar a inconstitucionalidade da interpretação segundo a qual ajusta-se ao tipo do artigo 273 do Código Penal a conduta sem grande potencial lesivo ao bem juridicamente protegido, a saúde pública, do que adviria o efeito de incidir, conforme o caso, a Lei de Tóxicos ou mesmo o art. 334 do Código Penal.

Contudo, tal proposta não é própria do controle difuso da constitucionalidade das leis, sendo tarefa cometida ao órgão julgador penal, no exame do caso concreto, ou seja, é questão de adequação típica, semelhante àquela de verificar se determinada conduta é insignificante do ponto de vista penal, face ao princípio da insignificância.

Ademais, a solução defendida pelo Des. Federal Celso Kipper, por depender do entendimento do órgão julgador em cada caso concreto, acaba por se tornar totalmente inócua, sendo certo que não apontou nenhum critério objetivo para identificar quando há e quando não há grande potencial lesivo ao bem juridicamente protegido. Assim, de nada adianta a Corte Especial fixar uma interpretação em termos tão vagos que na prática não vincula os órgãos julgadores.

Tampouco a proposta do relator, Des. Federal Leandro Paulsen, se mostra, a meu ver, apropriada, porque a um delito sugere seja aplicada pena cominada a delito diverso, sem que haja critério objetivo para fazê-lo. Luigi FERRAJOLI, no seu monumental Diritto e ragione: teoria del garantismo penale, bem demonstrou que tal solução está interditada aos juízes, visto que limitados ao plano da legitimação interna . Confira-se:

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Em tais condições, vou acompanhar o voto do Des. Federal Fernando Quadros da Silva, que a meu ver deu a solução adequada ao caso, ao rejeitar a argüição de inconstitucionalidade, visto que, como enfatizou, trata-se, to-somente, de adequação típica e respectiva dosimetria da pena .

Ante o exposto, voto por rejeitar a argüição de inconstitucionalidade.

Pelo que se vê dos autos, foi argüida pela parte interessada, em pedido de revisão criminal, a inconstitucionalidade da pena cominada ao crime do art. 273 do Código Penal (10 a 15 anos de reclusão e multa), sem que o órgão fracionário (4ª Seção deste Tribunal) houvesse deliberado sobre se a declaração de inconstitucionalidade era necessária à solução do caso concreto. Ao invés, ficou evidenciado que, no entender do órgão fracionário, a pena cominada ao art. 273 do Código Penal não seria naquele caso inconstitucional, mas somente em outras situações, visto que o caso concreto envolvia grande quantidade de produtos destinados a fins terapêuticos ou medicinais.

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Ora, o julgamento de argüição de inconstitucionalidade, seja pelo órgão fracionário, seja pela Corte Especial somente é admissível se o pronunciamento da inconstitucionalidade se apresenta como questão prévia ao exame do mérito propriamente dito da causa, pois não teria sentido um pronunciamento inútil. Todas as postulações e incidentes devem, no âmbito jurisdicional, ostentar o requisito do interesse processual, sob pena de se revelarem inadmissíveis. Bem por isso C. A. Lúcio Bittencourt, em sua opera magna O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis (2ª ed., Ed. Forense, 1968, p. 111), aponta que a primeira regra a ser seguida pelo Judiciário, no controle difuso da constitucionalidade das leis, é a seguinte:

Na verdade, verifica-se aqui que o órgão fracionário remeteu à Corte Especial o incidente a fim de colher declaração de inconstitucionalidade útil à solução de outros e futuros casos, como se a Corte Especial dispusesse de jurisdição constitucional in abstracto, quando a sua competência é limitada ao controle difuso ou in concreto de inconstitucionalidade.

Ante o exposto, voto por não conhecer da argüição de inconstitucionalidade.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 29/05/2014, na seqüência 3, disponibilizada no DE de 15/05/2014, da qual foi intimado(a) o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) CORTE ESPECIAL, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

INICIADO O JULGAMENTO, A CORTE ESPECIAL, EM QUESTÃO PRELIMINAR, POR MAIORIA, VENCIDOS OS DES. FEDERAIS CELSO KIPPER, RÔMULO PIZZOLATTI E FERNANDO QUADROS, CONHECEU DA PRESENTE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE, E, NO MÉRITO, APÓS O VOTO DO RELATOR, NO SENTIDO DE DECLARAR A INCONSTITUCIONALIDADE DO PRECEITO SECUNDÁRIO DO ART. 273 DO CÓDIGO PENAL, SEM REDUÇÃO DE TEXTO, PARA OS CASOS DE IMPORTAÇÃO IRREGULAR DE MEDICAMENTOS SEM PRÉVIO CONTROLE/PERMISSÃO DO ÓRGÃO COMPETENTE (PORTANTO, IMPORTAÇÃO PROIBIDA), MAS SEM ESPECIAL POTENCIAL LESIVO À SAÚDE PÚBLICA (FINALIDADE COMERCIAL), DECLARANDO APLICÁVEL EM TAIS HIPÓTESES O PRECEITO SECUNDÁRIO DO ART. 33 DA LEI 11.343/06 E SUAS RESPECTIVAS CAUSAS DE DIMINUIÇÃO E AUMENTO DE PENA, NO QUE FOI ACOMPANHADO PELOS DES. FEDERAIS MARGA INGE BARTH TESSLER, LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON, PAULO AFONSO BRUM VAZ, LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ, VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS, JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA E JOEL ILAN PACIORNIK, E DO VOTO DIVERGENTE DO DES. FEDERAL FERNANDO QUADROS DA SILVA, QUE VOTOU NO SENTIDO DE REJEITAR A ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE, PEDIU VISTA O DES. FEDERAL CELSO KIPPER. AGUARDAM OS DES. FEDERAIS OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA, RÔMULO PIZZOLATTI, RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA E TADAAQUI HIROSE.

Certifico que o(a) CORTE ESPECIAL, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA DO DES. FEDERAL CELSO KIPPER NO SENTIDO DE ACOLHER, EM PARTE, A ARGUIÇÃO PARA DECLARAR INCONSTITUCIONAL, POR AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DA OFENSIVIDADE E DA PROPORCIONALIDADE, A INTERPRETAÇÃO SEGUNDO A QUAL É CONDUTA TIPIFICADA NO ART. 273, CAPUT E §§ 1.º, 1.º-A E 1.º-B, DO CÓDIGO PENAL, A IMPORTAÇÃO IRREGULAR DE PRODUTOS DESTINADOS A FINS TERAPÊUTICOS OU MEDICINAIS E DE MEDICAMENTOS, MATÉRIAS-PRIMAS, INSUMOS FARMACÊUTICOS, COSMÉTICOS, SANEANTES E OS DE USO EM DIAGNÓSTICO SEM QUE HAJA GRANDE POTENCIAL LESIVO AO BEM JURIDICAMENTE PROTEGIDO PELA NORMA (SAÚDE PÚBLICA) QUE JUSTIFIQUE A APLICAÇÃO DA PENA MÍNIMA DE DEZ ANOS DE RECLUSÃO, PEDIU VISTA O DES. FEDERAL RÔMULO PIZZOLATTI. AGUARDAM OS DES. FEDERAIS RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA E OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA.

Certifico que o(a) CORTE ESPECIAL, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA DO DES. FEDERAL RÔMULO PIZZOLATTI NO SENTIDO DE REJEITAR A ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE, A CORTE ESPECIAL, POR MAIORIA, DECIDIU DECLARAR A INCONSTITUCIONALIDADE DO PRECEITO SECUNDÁRIO DO ART. 273 DO CÓDIGO PENAL, SEM REDUÇÃO DE TEXTO, PARA OS CASOS DE IMPORTAÇÃO IRREGULAR DE MEDICAMENTOS SEM PRÉVIO CONTROLE/PERMISSÃO DO ÓRGÃO COMPETENTE (PORTANTO, IMPORTAÇÃO PROIBIDA), MAS SEM ESPECIAL POTENCIAL LESIVO À SAÚDE PÚBLICA (FINALIDADE COMERCIAL), DECLARANDO APLICÁVEL EM TAIS HIPÓTESES O PRECEITO SECUNDÁRIO DO ART. 33 DA LEI 11.343/06 E SUAS RESPECTIVAS CAUSAS DE DIMINUIÇÃO E AUMENTO DE PENA, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. VENCIDOS OS DES. FEDERAIS FERNANDO QUADROS DA SILVA, RÔMULO PIZZOLATTI E OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA, E VENCIDO, EM PARTE, O DES. FEDERAL CELSO KIPPER.