Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Corte Especial do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, não conhecer da argüição de inconstitucionalidade relativamente ao art. 16, parágrafo único, da Lei nº 4.506/1964, e declarar a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do § 1º do art. 3º da Lei nº 7.713/1988 e do art. 43, inciso II, § 1º, do Código Tributário Nacional, Lei nº 5.172/1966, de forma a afastar da incidência do Imposto de Renda os juros de mora legais recebidos. Vencidos o Des. Federal Luiz Fernando Wowk Penteado, o Des. Federal Néfi Cordeiro, o Des. Federal Victor Luiz dos Santos Laus, o Des. Federal João Batista Pinto Silveira, o Des. Federal Luís Alberto D Azevedo Aurvalle, o Des. Federal Joel Ilan Paciornik e o Des. Federal Rômulo Pizzolatti. Voto de desempate do Presidente. Nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária ajuizada por M. A. C. A., pretendendo a declaração de que é ilegal a incidência do imposto de renda sobre os juros de mora recebidos na reclamatória trabalhista nº 00694-2003-027-04-00-3, bem como a restituição do indébito.

 

Deu-se à causa o valor de R$ 43.346,83.

 

Sobreveio sentença nos seguintes termos:

 

Inconformada, a União apelou, sustentando, em síntese, a incidência do IR sobre os juros de mora, porque esta verba tem natureza salarial e não indenizatória. Alega que, conforme disposto no art. 114 do CTN: "fato gerador da obrigação principal é a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência" e no caso do imposto sobre renda e proventos de qualquer natureza, foi eleito como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica e/ou jurídica de renda e/ou proventos, consoante o art. 43 do CTN. E o § único do art. 16 da Lei nº 4.506/94 dispõe, expressamente, que também serão "classificados como rendimentos de trabalho assalariado os juros de mora e quaisquer outras indenizações pelo atraso no pagamento das remunerações previstas neste artigo". Ainda, pede a redução dos honorários de sucumbência.

Com contrarrazões, vieram os autos para julgamento.

Na sessão de 13/09/2011 a Segunda Turma deste Regional decidiu negar provimento à apelação e à remessa oficial.

 

Inconformada, a União interpôs Recurso Especial, o qual foi provido para anular o acórdão deste Regional, determinado que o julgamento da Apelação fosse feito com base nas premissas estabelecidas no RESP 1.227.133/RS.

Retornaram os autos a esta relatoria para rejulgamento.

Na sessão de 26/08/2013 a 2ª Turma deste Regional decidiu, "por maioria, acolher questão de ordem, para argüir a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto do § 1º do art. 3º da Lei nº 7.713/88, do art. 16, § único, da Lei n. 4.506/64, e do art. 43, inciso II e § 1º, do CTN (Lei nº 5.172/66), de forma a afastar da incidência do imposto de renda (IR) os juros de mora legais recebidos".

Em 06/09/2013 a presente Argüição foi a mim distribuída.

E no evento 4 o Ministério Público Federal opinou no seguinte sentido: "a) não conheçam do incidente de declaração de (in)constitucionalidade do artigos 16, parágrafo único, da Lei nº 4.506/64, e 43, inciso II, do CTN; e b) declarem a inconstitucionalidade dos artigos 3º, §1º, da Lei nº 7.713/88 e artigo 43, §1º do CTN, sem redução de texto, a inviabilizar interpretação que assuma os juros moratórios como renda tributável pelo imposto de renda, nos termos da fundamentação supra".

É o relatório.

Conforme reconhecido pela 2ª Turma desta Corte Regional, deve ser argüida a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do § 1º do art. 3º da Lei nº 7.713/88, do art. 16, § único, da Lei n. 4.506/64, bem como do art. 43, inciso II e § 1º, do CTN (Lei nº 5.172/66), de forma a afastar da incidência do imposto de renda (IR) os juros de mora legais recebidos, em juízo ou fora dele (administrativamente, etc.), independentemente da natureza da verba principal a que se refiram, pelos fundamentos a seguir expostos.

Desde já consigno que a inconstitucionalidade que por ora se argúi não diz respeito ao indébito tributário, o qual tem a taxa SELIC como índice único de correção monetária e juros, indexador este que possui aplicação prevista em legislação específica (Lei nº 9.250/95), a qual não é objeto da presente argüição.

Inicialmente, traço um breve histórico acerca de como este Regional e o STJ examinam a incidência do imposto de renda sobre os juros de mora.

O entendimento atual e consolidado nas 1ª e 2ª Turmas deste Tribunal é no sentido de que o imposto de renda não incide sobre os juros de mora recebidos judicialmente, uma vez que estes possuem "natureza indenizatória". Nesse sentido, reproduzo precedentes recentes e ilustrativos:

No entanto, o STJ, através de sua Primeira Seção, no julgamento do Recurso Especial nº 1.227.133/RS, examinado sob o rito dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC), e do Recurso Especial nº 1.089.720/RS, acabou por restringir a não incidência do IR sobre os juros de mora a apenas duas hipóteses, com fundamento no art. 16, § único, da Lei n. 4.506/64 e no art. 43, II, do CTN:

a) quando recebidos no contexto de despedida ou rescisão do contrato de trabalho (perda do emprego);

b) quando os juros de mora corresponderem à verba principal isenta ou fora do campo de incidência do imposto de renda são isentos de imposto de renda, mesmo quando pagos fora da circunstância da perda de emprego, em conformidade com a regra de que o acessório segue o principal.

Veja-se o teor destes julgados paradigmáticos do STJ:

São os seguintes os dispositivos legais em relação aos quais a 2ª Turma argüiu a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto:

Conforme relatado anteriormente, o Ministério Público Federal - MPF (evento 4), apesar de entender procedente a presente argüição de inconstitucionalidade em relação aos "artigo 3º, §1º, da Lei nº 7.713/88 e artigo 43, §1º do CTN, sem redução de texto, a inviabilizar interpretação que assuma os juros moratórios como renda tributável pelo imposto de renda, nos termos da fundamentação supra", opinou pelo não conhecimento deste "incidente de declaração de (in)constitucionalidade dos artigos 16, parágrafo único, da Lei nº 4.506/64, e 43, inciso II, do CTN".

E o entendimento do MPF, para que não se conheça desta argüição (no tocante ao art. 3º, §1º, da Lei nº 7.713/88 e art. 43, §1º, do CTN, funda-se no fato de ser "inviável a análise do artigo 16, parágrafo único, da Lei nº 4.506/64, bem como do artigo 43, inciso II, do CTN, por anteriores à Constituição Federal de 1988, não se sujeitando a regime de inconstitucionalidade, mas sim à (não) recepção, declarável em sede ordinária, não cabendo incidente específico e não exigindo, via de consequência, reserva de plenário".

Reproduzo, por bem ilustrar a matéria, a seguinte decisão do Supremo Tribunal Federal na ADI 4222/DF (publicada em 14/02/2011), dela destacando as passagens que entendo mais ilustrativas:

No tocante ao art. 43, inciso II e § 1º, do CTN (Lei nº 5.172/66), é inviável resolver a contrariedade da legislação anterior à CF/88 pelo instituto da revogação (recepção ou não recepção), uma vez que a inconstitucionalidade que se argúi é "sem redução texto", ou seja, não se refere ao dispositivo de lei em si, como se verá mais adiante, mas à específica e determinada interpretação que está sendo atribuída a esse dispositivo, notadamente pelo Superior Tribunal de Justiça - STJ, conforme precedente acima reproduzido (EDcl no REsp 1089720/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 27/02/2013, DJe 06/03/2013).

Assim, a única forma de se viabilizar o controle incidental (difuso/concreto) do art. 43, inciso II e § 1º, do CTN (Lei nº 5.172/66) por esta Corte Regional é através da presente argüição de inconstitucionalidade, declarando a sua inconstitucionalidade sem redução de texto.

Cabe ao Superior Tribunal de Justiça, por força da Constituição, fixar a interpretação de lei federal, tanto é assim que o inciso III do art. 105 daquela institui recurso próprio por meio do qual isso ocorre. Tem, portanto, o STJ, a última palavra na esfera da legalidade. Não lhe compete, porém, fixar intepretação de lei em face da Constituição: nesse aspecto, age como qualquer outro tribunal, de forma não vinculante para os demais, sujeito ao crivo do Supremo Tribunal Federal. Nessa seara, portanto - controle de constitucionalidade - é perfeitamente possível a dissonância entre decisões de tribunais regionais federais e do Superior Tribunal de Justiça. Exemplo recente envolveu esta mesma Corte e aquele Tribunal quanto à interpretação dada à Lei Complementar 118 no que tange ao prazo de prescrição para repetição de indébito.

Embora o art. 43, inciso II e parágrafo primeiro, do CTN, não afronte, em sua acepção literal, a Constituição, a interpretação que lhe foi dada pelo STJ, em recurso repetitivo com efeito vinculante, ao permitir a incidência de imposto de renda sobre verba indenizatória, produz tal efeito. Diante disso, só resta a esta Corte examinar a matéria sob a ótica constitucional.

Já em relação ao art. 16, § único, da Lei nº 4.506/64, que também é anterior à CF/88, o caso, de fato, é de não-recepção pela Constituição Federal de 1988 em vez de inconstitucionalidade sem redução de texto.

Isso porque, diferentemente do art. 43, inciso II e § 1º, do CTN (Lei nº 5.172/66), a hipótese do art. 16, § único, da Lei nº 4.506/64 não é apenas de interpretação dissonante com a CF/88 que lhe está sendo atribuída, mas propriamente de incompatibilidade com a Constituição Federal de 1988.

Com efeito, o parágrafo único do art. 16 da Lei nº 4.506/64, ao estabelecer, expressamente, que "Serão também classificados como rendimentos de trabalho assalariado os juros de mora e quaisquer outras indenizações pelo atraso no pagamento das remunerações previstas neste artigo", contraria, frontalmente, o disposto no inciso III do art. 153 da CF/88, o qual é taxativo em só permitir a incidência do imposto de renda sobre "renda e proventos de qualquer natureza", o que não é o caso dos juros moratórios legais, detentores de nítida e exclusiva natureza indenizatória, como na fundamentação a seguir será demonstrado.

Conforme exposto no julgamento da ADI 4222/DF acima reproduzido, o STF entende que tanto o controle concentrado/abstrato de constitucionalidade (ADI e ADC), pertinente à legislação posterior à Constituição vigente, como a análise da recepção, relativa à legislação anterior a Constituição em vigor, são realizados em face da constituição atual, ou seja, a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, não havendo espaço para exame de inadequação frente a constituição anterior, não mais em vigor.

Assim, lógica e conseqüentemente, o mesmo entendimento deve ser aplicado à presente argüição de inconstitucionalidade, devendo a análise da constitucionalidade da legislação anterior à Constituição Federal de 1988 também ser realizada frente à Carta vigente (CF/88).

E é certo que seja assim.

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 inaugurou uma nova ordem política e jurídica no país, com princípios e preceitos constitucionais próprios, que não se confundem com aqueles constantes nas constituições anteriores.

Logo, não há como defender que, estando vigente uma nova ordem jurídica e política no Brasil a partir de 1988, um juiz/tribunal tenha que se reportar à constituição pretérita, que não está mais em vigor.

Não é outro o entendimento do Supremo Tribunal Federal a respeito da matéria:

Os juros legais moratórios são, por natureza, verba indenizatória dos prejuízos causados ao credor pelo pagamento extemporâneo de seu crédito, e, como tal, estão conceituados no artigo 404 do atual Código Civil Brasileiro (Lei 10.406, de 10/01/2002):

Outro não era o tratamento dado à matéria pelo artigo 1.061 do Código Civil de 1916:

A única inovação trazida pelo Código Civil de 2002 foi a possibilidade de o juiz conceder indenização suplementar caso os juros de mora não cubram o prejuízo do credor - o que vem, mais uma vez, ressaltar o caráter indenizatório desses juros.

A mora no pagamento de verba trabalhista, salarial e previdenciária, cuja natureza é notoriamente alimentar, impõe ao credor a privação de bens essenciais, podendo ocasionar até mesmo o seu endividamento a fim de cumprir os compromissos assumidos. A indenização, por meio dos juros moratórios, visa à compensação das perdas sofridas pelo credor em virtude da mora do devedor. Essa verba, portanto, não possui qualquer conotação de riqueza nova, a autorizar sua tributação pelo imposto de renda.

A doutrina é majoritariamente no sentido da natureza indenizatória dos juros de mora:

Nesse sentido, não se sustenta a interpretação atribuída pelo STJ (REps. nº 1.227.133/RS e 1.089.720/RS acima reproduzidos) ao art. 43, inciso II e § 1º, do Código Tributário Nacional, para autorizar a incidência do imposto de renda sobre os juros de mora, pois estes são uma reparação por um prejuízo sofrido.

É pertinente consignar que o STJ já sumulou o entendimento de que não incide imposto de renda sobre os danos morais, justamente porque a verba recebida a este título tem natureza indenizatória, exatamente como é o caso dos juros de mora em análise (Súmula 498 do STJ , DJe 13/08/2012):

A própria redação do dispositivo da Lei nº 4.506/64 (§ único do art. 16), o qual é tido como não recepcionado pela Constituição Federal de 1988 porque contraria o inciso III do art. 153 da CF/88, já reconhece os juros de mora como indenização.

Veja-se novamente o teor deste dispositivo:

Com efeito, quando o dispositivo, imediatamente após se referir aos "juros de mora", dispõe "e quaisquer outras indenizações pelo atraso no pagamento das remunerações previstas neste artigo", por óbvio que tratou os juros moratórios como uma espécie de indenização.

Não fosse essa a intenção do legislador, não teria utilizado a expressão "outras indenizações". Ao assim prescrever no texto legal, foi retomada uma idéia de indenização já referida, qual seja, a relativa à natureza dos juros de mora.

Importante também referir que o STJ, no julgamento recente do REsp nº 1239203/PR, em recurso repetitivo, reafirma a natureza indenizatória dos juros:

Embora o julgado se restrinja aos aspectos da contribuição social, o voto do relator, o qual restou acolhido pelo colegiado, de maneira contundente, fundamenta a questão sob a perspectiva da natureza indenizatória dos juros. Confira-se:

Merece destaque o fato de já tramitar no Congresso Nacional projeto de lei acrescentando à Lei nº 7.713/88 o art. 6º-A, "para dispor sobre a não incidência de imposto de renda sobre os juros de mora devidos pelo atraso no pagamento de remuneração de exercício de emprego, cargo ou função" (PL 4635/2012).

E esse projeto de lei tramita em regime de prioridade, tendo, em 17/07/2013, sido encaminhado à Comissão de Finanças e Tributação (CFT).

A justificativa desse projeto de lei possui razões contundentes para afastar a incidência do imposto de renda sobre os juros de mora, nesses termos:

Não menos importante é o posicionamento adotado, à unanimidade, pelo Supremo Tribunal Federal - STF, no âmbito de sua "PRIMEIRA SESSÃO AMDINISTRATIVA, REALIZADA EM 21 DE FEVEREIRO DE 2008", no sentido da não incidência do IR sobre os juros de mora, dada à sua natureza indenizatória:

E o referido Mandado de Segurança que serviu de fundamento para afastar da incidência do IR os juros de mora (MS 25.641-9) está assim ementado:

Ainda, é importante reproduzir o teor do informativo do STF desse julgamento do MS nº 25.641-9:

Por fim, registro que há mais uma razão para se afastar a incidência do IR sobre os juros de mora, a qual, inclusive, já foi, especificamente, reconhecida por este Tribunal.

Refiro-me ao entendimento firmado por esta Corte Especial, na sessão de 22-10-2009 (D.E. de 03-11-2009), ao acolher o Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade nº 2002.72.05.000434-0/SC, cujo acórdão restou assim ementado:

Nesse referido precedente (Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade nº 2002.72.05.000434-0/SC), o entendimento que prevaleceu foi o de que a incidência do IR, sobre a percepção de verba acumulada, deveria se adequar ao princípio da isonomia entre os contribuintes que receberam sem atraso seus rendimentos, nas datas próprias, e aqueles que, não tendo recebido em dia o que lhes era devido, tiveram de recorrer à Justiça para recebê-los.

Na mencionada argüição se reconheceu que a incidência do IR sobre a verba acumulada deve obedecer o regime de competência, e não o de caixa. Em outras palavras: Não pode o contribuinte, já prejudicado com o pagamento em atraso, ser penalizado com a incidência, de uma vez, do IR sobre a totalidade dos valores recebidos acumuladamente.

Na oportunidade fundamentou-se que entendimento contrário resultaria em afronta ao princípio da isonomia, já que os contribuintes não prejudicados com a mora, que receberam sem atraso seus rendimentos, não suportaram a tributação pelo IR de uma só vez, mas tiveram a incidência deste imposto na medida em que receberam seus rendimentos.

E esse entendimento hoje está consolidado na jurisprudência deste Regional e do STJ.

Ora, o caso da presente Argüição de Inconstitucionalidade é o mesmo: a incidência do IR sobre uma verba recebida por contribuinte prejudicado com a mora, mora esta que gerou o recebimento de juros de mora, os quais têm a única e exclusiva finalidade de compensar, reparar, a demora do pagamento.

Portanto, seguindo-se exatamente o mesmo entendimento pronunciado por esta Corte Especial no julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade nº 2002.72.05.000434-0/SC), deve-se, como medida de justiça e para não afrontar a isonomia entre contribuintes, desonerar da incidência do IR os juros de mora, de forma a não subtrair dos contribuintes prejudicados com a demora do pagamento a parte da indenização/reparação por este adimplemento em atraso.

Por todo o exposto, a conclusão a que se chega é, inicialmente, de que o o art. 16, § único, da Lei n. 4.506/64, por incompatibilidade frontal com o art. 153 da Constituição Federal de 1988, não foi por ela recepcionado.

Ainda, conclui-se que o § 1º do art. 3º da Lei nº 7.713/88, e o art. 43, inciso II e § 1º, do CTN (Lei nº 5.172/66), este último com a interpretação que lhe vem sendo dada pelo STJ, tribunal a quem compete definir a interpretação de lei federal, ao autorizarem entendimento pela incidência do imposto de renda sobre os juros de mora legais (entendimento este que vem sendo adotado pelo STJ - Recursos Especiais nº 1.227.133/RS e 1.089.720/RS), são inconstitucionais por afrontarem o inciso III do art. 153 da CF/88, o qual é expresso em só permitir a incidência do imposto de renda sobre "renda e proventos de qualquer natureza", o que não é o caso dos juros moratórios legais, que têm nítida e exclusiva natureza indenizatória, como o próprio STF já decidiu (Sessão Plenária Administrativa de 21/02/2008), o que só corrobora o Projeto de Lei nº 4.635/2012 nesse mesmo sentido, em tramitação no Congresso Nacional.

Ante o exposto, voto por não conhecer da presente argüição relativamente ao art. 16, § único, da Lei n. 4.506/64, eis que não recepcionado pela Constituição Federal de 1988, e declarar a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do § 1º do art. 3º da Lei nº 7.713/88, e do art. 43, inciso II e § 1º, do CTN (Lei nº 5.172/66), de forma a afastar da incidência do imposto de renda (IR) os juros de mora legais recebidos, nos termos da fundamentação.

A controvérsia, posta na presente argüição, respeita à constitucionalidade dos dispositivos legais que prevêem a incidência de imposto de renda sobre juros moratórios decorrentes de atraso no pagamento de remuneração devida por trabalho ou serviços prestados no exercício de empregos, cargos ou funções. A relatora, em seu voto, entende que, por terem esses juros natureza indenizatória, jamais podem ser tributados pelo imposto de renda (IR).

Minha compreensão sobre o tema é diversa, consistindo, em síntese, nas seguintes proposições:

1ª) os juros moratórios importam, no plano do direito tributário, acréscimo patrimonial tributável, apesar de terem, no plano do direito civil, natureza indenizatória;

2ª) os acréscimos patrimoniais compõem a definição legal do imposto de renda, nos termos do art. 43, inciso II, do Código Tributário Nacional (CTN), podendo integrar hipótese de incidência nos termos da lei ordinária;

3ª) a Constituição Federal, ao estabelecer a partilha tributária entre os entes da federação, limitou-se a dizer que compete à União instituir imposto sobre renda e proventos de qualquer natureza (art. 153, III), sem definir a hipótese de incidência (=fato gerador) desse imposto, o que reservou à lei complementar, conforme indicado no art. 146, III, "a", do texto constitucional, sendo tal lei complementar o próprio Código Tributário Nacional (CTN);

4ª) a norma geral incide no âmbito da normalidade, sendo por isso descabido aplicá-la a fatos ou casos excepcionais (cf. Eros Roberto Grau, Giorgio Agamben);

5ª) o Superior Tribunal de Justiça (STJ), em julgamento submetido ao rito do art. 543-C do CPC, estabeleceu adequadamente as situações excepcionais em relação às quais não se aplica a norma geral de incidência do IR sobre juros moratórios (cf. Recurso Especial nº 1.089.720/RS, Primeira Seção, rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 28-11-2012, julgamento mantido pela Corte Especial do STJ, ao não admitir os embargos de divergência contra ele opostos - AgRg nos Embargos de Divergência em REsp nº 1.089.720/RS, rel. Min. Laurita Vaz, DJe de 01-07-2013).

6ª) não cabe argüição de inconstitucionalidade quando a controvérsia puder ser resolvida no plano infraconstitucional.

Tentarei, agora, demonstrar analiticamente essas proposições, uma a uma.

1ª Proposição: os juros moratórios importam, no plano do direito tributário, acréscimo patrimonial tributável, apesar de terem, no plano do direito civil, natureza indenizatória

Segundo os artigos 402 a 407 do Código Civil, as perdas e danos (ou indenização) incluem o dano emergente, a atualização monetária, o lucro cessante e os juros de mora, entre outros consectários. Algumas dessas verbas visam a restaurar o patrimônio prejudicado, outras vão além disso. Assim, a indenização do dano emergente e a atualização monetária restauram o patrimônio lesado, enquanto a indenização pelo lucro cessante, ou seja, por aquilo que o credor deixou razoavelmente de lucrar, aí incluídos os juros de mora, acresce o patrimônio, constituindo por isso um acréscimo patrimonial, tal como prevê o inciso II do art. 43 do CTN.

Assim, tem-se que os juros moratórios constituem, no plano do direito tributário, acréscimo patrimonial tributável, a despeito de, no plano do direito civil, terem natureza indenizatória.

O Código Tributário Nacional (CTN), por seu artigo 42, II, define como fato gerador do IR a aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior.

Tendo essa definição como paradigma, a legislação ordinária (Lei nº 4.506, de 1964, art. 16 e parágrafo único; Lei nº 7.713, de 1988, art. 3º e §1º; R.I.R., Decreto nº 3.000, de 1999, art. 55, VI e XIV) incluiu expressamente na base imponível (da hipótese de incidência) do IR os juros moratórios que resultarem de sentença ou de quaisquer outras indenizações por atraso de pagamento, fazendo exceção apenas àqueles correspondentes a rendimentos isentos ou não tributáveis.

A Constituição de 1988, ao reservar à União, na partilha tributária entre os entes da federação, a competência para instituir imposto sobre renda e proventos de qualquer natureza (art. 153, III), valeu-se de dois termos vagos ("renda", "proventos"), tendo o segundo deles sua extensão significativa intencionalmente dilatada pelo adjunto adnominal "de qualquer natureza".

Ao fazê-lo, a Constituição cumpriu a sua tarefa de apontar a diretriz, incumbindo dos detalhamentos a lei complementar, que, entre outras funções, tem a de estabelecer normais gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre definição de tributos e de suas espécies, com os correspondentes fato gerador, base de cálculo e contribuintes (art. 146, III e "a").

Para serem interpretadas, essas normas dependem ainda do auxílio da doutrina jurídica e da Ciência das Finanças, cabendo-lhes, em esforço interdisciplinar, elaborar o conceito de renda, como adverte Ricardo Lobo Torres:

Por seu turno, a lei complementar de que fala a Constituição, ou seja, o Código Tributário Nacional (CTN), assim dispôs sobre o referido tributo:

Como se vê, quanto ao termo "renda", o CTN estabeleceu, no inciso I do seu artigo 43, que ela deve ser entendida como "o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos", perfilhando, nesse ponto, a chamada "teoria da fonte", que caracteriza a renda como produto periódico (anual) de uma fonte permanente, que com ela não se confunde.

Não estando o legislador complementar obrigado a vincular-se rigidamente a teorias, pois, como lembra Rubens Gomes de Souza, "os resultados da arrecadação prevalecem sobre a preocupação de aprimoramento científico do sistema tributário" (in A evolução do conceito de rendimento tributável, RDP 14/339, out./dez. 1970), optou o CTN por perfilhar também a "teoria do acréscimo patrimonial", e estabeleceu, no inciso II do seu art. 43, aquilo que Ricardo Lobo Torres chamou "conceito residual", contido na expressão "proventos de qualquer natureza", entendidos como os acréscimos patrimoniais que não sejam fruto do trabalho, nem do capital" (op. cit., p. 121).

Ao explicar que ambas as teorias econômicas - a da fonte e a do acréscimo de patrimônio - foram recebidas pelo direito brasileiro, o mesmo Ricardo Lobo Torres enfatizou aspecto relevante:

Também o acatado tributarista Alcides Jorge Costa, ao discorrer sobre "Conceito de Renda Tributável" (in MARTINS, Ives Gandra da Silva (Coord.). Imposto de Renda: Conceitos, Princípios, Comentários. São Paulo, Atlas, 1996), esclareceu que a fórmula adotada pelo CTN, no tocante à definição do fato gerador do imposto de renda, agasalhou tanto a teoria da fonte (art. 43, I) quanto a do acréscimo patrimonial (art. 43, II), o que foi aceito pela doutrina e pela jurisprudência sem discussão, legitimada, pela segunda, a tributação sobre os ganhos de capital. Confira-se:

Não é demasia lembrar, enfim, que a fórmula ampla "renda e proventos de qualquer natureza", adotada pela Constituição atual (art. 153, III), remonta já à Constituição de 1934 (art. 6º, "c"), sendo repetida nas seguintes. Comentando o texto constitucional de 1946 (art. 15, IV), Themístocles Brandão Cavalcanti, em obra de 1948, já elucidava a amplitude da expressão:

Explica Eros Roberto Grau, em recente obra (GRAU, E. R. Por que tenho medo dos juízes: a interpretação/aplicação do direito e os princípios. São Paulo: Malheiros Editores, 2013. p. 124-32), a partir de reflexão de Giorgio Agamben (AGAMBEN, G. Homo sacer: O poder soberano e a via nua I. Trad. de Henrique Burigo. Belo Horizonte:Editora UFMG, 2002. p. 25-27) que a norma geral, justamente por ser geral, aplica-se no âmbito da normalidade. Mas há exceções, no plano dos fatos, que não foram explicitadas no discurso jurídico. Ao juiz, diante de situações assim, cabe aplicar a norma à exceção desaplicando-a, isto é, retirando-a da exceção.

Há muito, a jurisprudência federal tem declarado que algumas situações específicas constituem exceção implícita à regra geral de que os juros moratórios são tributados pelo IR. Assim, assentou-se (I) que não incide IR em caso de indenização paga por desapropriação (TFR, Súmula 39: Não está sujeita ao imposto de renda a indenização recebida por pessoa jurídica, em decorrência de desapropriação amigável ou judicial), e (II) que tampouco incide IR em caso de perda da fonte do rendimento (v.g., indenização por demissão incentivada), entre outros. A propósito, explica Ricardo Lobo Torres:

Seguindo o caminho assim desbravado pela jurisprudência federal, recentemente a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do Recurso Especial nº 1.089.720/RS (rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 28-11-2012), indicou, em relação aos juros moratórios decorrentes de decisão judicial ou do pagamento de verbas remuneratórias com atraso, as situações excepcionais que escapam à regra geral da tributação dos juros moratórios pelo IR. Confira-se a síntese do julgamento.

Esse julgamento foi mantido pela Corte Especial do STJ, ao não admitir os embargos de divergência opostos contra o acórdão da Primeira Seção (cf. AgRg nos Embargos de Divergência em REsp nº 1.089.720 - RS, rel. Min. Laurita Vaz, DJe de 01-07-2013).

Em todos os casos excepcionais acima indicados (cf. demonstração da 5ª Proposição), os tribunais têm-se limitado à interpretação da legislação tributária ou à integração de lacuna "oculta" - falta de exceções normativas à regra geral de que os juros moratórios são tributáveis - mediante a chamada redução teleológica, prescindindo do confronto entre a legislação infraconstitucional e a Constituição.

Houvesse algum conflito normativo, dar-se-ia ele direta e imediatamente entre a legislação ordinária (leis que estabelecem a hipótese de incidência do IR) e a lei complementar - CTN (lei complementar que define a hipótese de incidência do IR), caso em que aplicável a orientação assim enunciada por C. A. Lúcio Bittencourt:

Ante o exposto, voto por não admitir a arguição de inconstitucionalidade.

Certifico que este processo foi incluído no Aditamento da Pauta do dia 24/10/2013, na seqüência 4, disponibilizada no DE de 14/10/2013, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL.

Certifico que o(a) CORTE ESPECIAL, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A CORTE ESPECIAL, POR MAIORIA, DECIDIU NÃO CONHECER DA PRESENTE ARGÜIÇÃO RELATIVAMENTE AO ART. 16, § ÚNICO, DA LEI N. 4.506/64, EIS QUE NÃO RECEPCIONADO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988, E DECLARAR A INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL, SEM REDUÇÃO DE TEXTO, DO § 1º DO ART. 3º DA LEI Nº 7.713/88, E DO ART. 43, INCISO II E § 1º, DO CTN (LEI Nº 5.172/66), DE FORMA A AFASTAR DA INCIDÊNCIA DO IMPOSTO DE RENDA (IR) OS JUROS DE MORA LEGAIS RECEBIDOS, NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA. VENCIDOS OS DES FEDERAIS LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, NÉFI CORDEIRO, VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS, JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE, JOEL ILAN PACIORNIK E RÔMULO PIZZOLATTI. DETERMINADA A JUNTADA DE NOTAS TAQUIGRÁFICAS.

[SUSTENTAÇÃO ORAL]

[MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL]

Sr. Presidente:

Gostaria inicialmente de cumprimentar a Dra. Letícia pela brilhante sustentação e também o eminente Procurador por sua brilhante manifestação.

Passo a examinar oralmente algumas questões que foram agora levantadas e que não constam do meu voto. Uma questão específica, depois pedirei vênia ao colegas para fazer a leitura do voto.

Quanto ao não conhecimento em função da repercussão geral. A não repercussão, em termos de Supremo Tribunal Federal, foi reconhecida em 20 de novembro de 2009. O caso é que se discutiu a incidência do Imposto de Renda sobre verba recebida a título de gratificação especial, uma gratificação paga por liberalidade do empregador. Na época - gostaria de destacar porque isso é uma parte central do meu voto e do entendimento da Turma no sentido de argüir a inconstitucionalidade -, não havia decisão em caráter vinculante do STJ no sentido de incidência do Imposto de Renda sobre juros de mora. O recurso repetitivo que embasou a alteração da interpretação do texto do art. 43 do STJ foi publicado apenas em 2012.

O que se defende aqui, portanto, é que foi a nova interpretação dada ao art. 43 do Código Tributário Nacional pelo STJ que o tornou inconstitucional, e por isso mesmo se arguiu a inconstitucionalidade sem redução de texto quanto a esse dispositivo. À época em que o Supremo fez esse exame, pode-se dizer que um dos requisitos necessários ao reconhecimento da repercussão geral não estava presente, que é justamente o requisito da relevância da questão. Relevância que conforme exige o art. 543, a, do CPC tem de se operar de forma a ultrapassar os interesses subjetivos da causa. Ali pode-se dizer tranquilamente que não havia essa relevância, e hoje em dia essa relevância existe.

Eu entendo que se tratava de uma situação isolada, que envolvia uma gratificação paga por liberalidade do empregador, como destaquei há pouco, e não acredito que com esses elementos a nossa Corte Especial, a Corte Especial do Tribunal Regional Federal, fique vinculada àquela decisão, podendo, sim, livremente apreciar a arguição, especialmente em função do fato de que, no mérito, o próprio Supremo Tribunal Federal entende que não deve incidir Imposto de Renda sobre juros de mora legais.

Todos tiveram acesso ao meu voto, e trago decisão administrativa do próprio Supremo Tribunal Federal, dizendo que não incide.

A própria Lei da repercussão geral permite que haja uma revisão de tese. Nós, é claro, não estamos revisando a tese como no âmbito do Supremo Tribunal Federal, mas me parece que nós, como Tribunal Regional Federal, podemos sim provocar esse questionamento. Parece-me que é nosso papel, podemos sim examinar a questão, e inclusive levar, se for o caso, fazer com que o Supremo Tribunal Federal tenha sim que se pronunciar sobre a questão, agora face a uma nova realidade.

Passo à leitura do meu voto. Vou pedir vênia para ler porque a matéria tem muita repercussão e é importante até para a Fazenda ter ciência dos fundamentos:

VOTO (no Gabinete)

COMPLEMENTAÇÃO DE VOTO

Aqui eu gostaria de trazer algumas razões orais que não constam do voto e já solicito, Sr. Presidente, por favor, a juntada de notas taquigráficas.

Eu imagino que todos os colegas tenham recebido os memoriais da Fazenda Nacional e destaco que foi trazido pela própria Fazenda Nacional aqui da tribuna. Pelos memoriais, pela sustentação oral, vê-se que a própria Fazenda Nacional admite que estamos tratando de indenização, juros de mora, indenização. Ela admite, não questiona. Disse o seguinte: A União também concorda com essa premissa, pois os juros de mora legais têm como finalidade indenizar o credor que está recebendo os valores a que fazia jus com atraso.

O que a Fazenda sustenta é que há indenizações e indenizações, como se pudéssemos entender: algumas são renda e não indenizações, e outras são indenizações indenizações.

A Constituição Federal refere, no art. 53: Imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza. A Fazenda Nacional sustenta que um tipo de indenização, sobre a qual poderia eventualmente incidir Imposto de Renda, se enquadraria nesse conceito de proventos de qualquer natureza. Ocorre que a palavra provento vem do latim proventum, que vem, por sua vez, do verbo provenire e que significa vir à frente. O que é vir à frente? Vir à frente é crescer, é prosperar. Provento, portanto, o sentido da palavra provento é colheita, resultado, produção, lucro. Não há no sentido da palavra provento espaço para reparação, para indenização, justamente porque, quando recebo uma indenização, não vou para a frente, simplesmente volto ao lugar onde eu sempre deveria ter estado, e, por alguma razão, onde por algum ilícito antes, não consegui chegar. Então, isso me parece fundamental. Indenização é reparação, não é ganho, não é lucro, não é proveito, não é rendimento.

Eu gostaria de lembrar uma situação, ou de trazer um exemplo que parece que ilustra muito bem essa questão. Imaginem, especialmente quem está aqui nas Turmas Previdenciárias, alguém que teria direito a um auxílio-doença ou que foi despedido, ficou sem emprego e está postulando uma aposentadoria e que ficou vários anos aguardando uma decisão judicial e, nesse meio tempo, não recebeu os seus proventos, não recebeu o seu sustento. Vocês parem para pensar que essa pessoa pode ter tido de recorrer aos bancos para viver, para se alimentar. E basta imaginarem e fazerem a comparação entre o que ela pagou de juros para conseguir um empréstimo bancário e o que ela vai receber de juros legais, de juros de mora legal. Só com essa simples comparação vocês vão ver que mesmo essa indenização não vai colocá-los no lugar em que eles deveriam estar, porque o que eles pagaram de juros para poder se manter no tempo em que correu o seu processo judicial foi certamente maior do que o que eles vão receber a título de juros legais. Só trago isso como um exemplo, como uma ilustração do que pode estar acontecendo por aí para demonstrar que indenização, reparo, juros de mora, que são um reparo pelo tempo transcorrido, não é provento. Indenização é uma coisa; provento é outra.

Parece-me que, diante disso, não se pode admitir, não se pode aceitar essa diferença entre indenização e indenização que a Fazenda tenta estabelecer e que ela retira, como muito bem, brilhantemente apontou o Ministério Público, de textos infraconstitucionais. E a esse respeito me parece muito bem lembrada e muito apropriada a colocação do Ministério Público quanto à decisão do Supremo Tribunal Federal na época da delimitação do conceito de folha de salário, parece-me que altamente apropriada a esse caso.

Os juros legais, moratórios, são, por natureza... (lê) ...de forma a afastar da incidência do Imposto de Renda os juros de mora legais recebidos, nos termos da fundamentação.

Acompanho a eminente Relatora, no seu magnífico e bem-lançado voto.

Também estou acompanhando a eminente Relatora. Mas pergunto-lhe se não seria o caso de dizer que é uma interpretação conforme a Constituição e não inconstitucionalidade sem redução de texto?

Mas nós precisamos fazer uma interpretação... Parece-me que a interpretação conforme é quando o texto dá margem a uma outra interpretação. Aqui, neste caso, não concordo com a ideia de que o texto do art. 43 dê margem a uma outra interpretação. O que eu acho é que a interpretação que lhe foi dada pelo STJ é que acaba violando o art. 153 da Constituição Federal. Então, parece-me que o mais apropriado aqui é mesmo sem redução de texto, porque não há necessidade de mudar o texto. Na interpretação conforme a Constituição teríamos de fixar uma interpretação, determinando que aquele texto fosse interpretado de uma forma tal...

De maneira a excluir as verbas indenizatórias.

Mas parece-me que não há necessidade, porque o texto, em si, semanticamente falando, não me parece que dê margem à interpretação que o STJ fez. Então, parece-me que eu simplesmente declaro a inconstitucionalidade sem a redução de texto. Mas estou aberta, posso modificar.

A inconstitucionalidade da interpretação.

Do art. 43, com a interpretação que lhe foi dada a partir do recurso repetitivo, pelo Superior Tribunal de Justiça. Por isso, faço todo esse arrazoado, no sentido de que cabe ao STJ fixar a interpretação de lei federal. Por isso, tenho de reconhecer a inconstitucionalidade a partir do momento em que ele fixou uma interpretação que, a meu ver, não é compatível com o texto, mas não me parece que o texto, em si considerado, tivesse algum problema de contradição com a Constituição ou mesmo que desse margem a essa interpretação a que chegou o STJ. Acho que o texto do art. 43 é compatível com a Constituição, tanto é que nunca houve um problema assim. Agora, a partir do recurso repetitivo, com o efeito vinculante e que o STJ fixou essa interpretação, parece-me que, com essa interpretação, sim, ele se torna inconstitucional, mas eu acho que é simplesmente reconhecer a inconstitucionalidade com essa interpretação. Por isso que ela é parcial e sem redução de texto.

Claro que, se os colegas entendem que seria o caso de fixarmos uma interpretação conforme a Constituição, também estou aberta.

Acho que estamos dizendo que a interpretação conforme a Constituição é aquela que exclui as verbas indenizatórias do artigo, do parágrafo.

V. Exa. propõe que se faça uma interpretação conforme a Constituição, para excluir a incidência do Imposto de Renda sobre juros de mora legais, que, em vez de se declarar a inconstitucionalidade sem redução de texto, se interprete... Mas eu acho...

Inconstitucionalidade da interpretação.

Mas a inconstitucionalidade da interpretação é o que estou fazendo. Mas parece-me que o art. 43 é genérico, não sei se haveria espaço para fazermos uma interpretação conforme a Constituição em um ponto tão específico.

Coloco a questão em debate.

Sr. Presidente:

O importante nessa discussão é saber que esse incidente de inconstitucionalidade está sendo extraído em um caso em que o recurso especial já foi provido, foi devolvido à Corte para que a Turma aplicasse a compreensão de um recurso repetitivo, e a Turma, nesse momento, em vez de apreciar o mérito, remeteu via incidente de inconstitucionalidade aqui para o Plenário. Isso implica em rediscutirmos natureza jurídica de uma determinada verba já declarada pelo STJ. De certa maneira isso demonstra que a questão não é constitucional, a questão, na minha concepção - e vou votar assim - é de natureza infraconstitucional. A Constituição, em se tratando de Imposto de Renda - essa discussão é tão antiga quanto o próprio Imposto de Renda - só diz que compete à União instituir imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza, e a discussão aqui é sobre natureza jurídica de alguma verba. Agora, a Constituição só fala em a União instituir tributo sobre a renda e proventos de qualquer natureza, por isso a discussão da natureza sempre foi infraconstitucional e reservada ao Código Tributário e à legislação ordinária.

Em relação ao imposto referido no inc. III do art. 153 da Constituição, só diz esta que ele será informado pelos critérios da generalidade, da universalidade e da progressividade, e isso na forma da lei. A matéria seria constitucional se estivéssemos discutindo critério da generalidade, da universalidade ou da progressividade.

Nos termos postos, creio que a discussão está a reafirmar que a questão não é constitucional e sim infraconstitucional, porque discutir natureza jurídica de determinada verba, se ela é indenizatória ou não, é entrar na área do Superior Tribunal de Justiça, que já apreciou em recurso repetitivo que a verba é indenizatória e isenta de Imposto de Renda quando deferida no âmbito da rescisão do contrato de trabalho, logo seria indenizatória e não teria tributação. As demais verbas trabalhistas fora a do contexto seriam tributáveis. E foi o que o STJ declarou no caso concreto.

Na verdade, a incidência do Imposto de Renda no caso está sendo posta a julgamento porque há o art. 16, parágrafo único. Ontologicamente, se não houvesse parágrafo único do art. 16 da lei de 1964 não se discutiria, porque é ele que inclui na base de cálculo do Imposto de Renda os juros e as indenizações. Ora, se há a necessidade de uma lei para incluir aquilo na base de cálculo da tributação é porque ontologicamente não estaria no conceito de renda. Só que estamos aqui não conhecendo da arguição pela não recepção. Na Turma nós...

Na Turma foi distinto.

O que ocorre aqui? Houve alteração no Código Tributário Nacional em 2001 que determinou que se tributaria sobre o Imposto de Renda e não se perquiriria a natureza jurídica, tudo aquilo que ingressasse, em linha de princípio, seria tributado. E aí entra o parágrafo único do art. 16 para permitir a tributação.

O parecer do Ministério Público, na linha da jurisprudência do Supremo, é no sentido de que há uma incompatibilidade de uma legislação precedente à Constituição com a nova ordem constitucional, que seria o juízo de recepção. Mas não foi o que o Supremo fez, por exemplo, quando editou a Súmula vinculante nº 8 em matéria de prescrição, que ele reconheceu a inconstitucionalidade do art. 45 e 46 da Lei nº 8.212, que tratava da prescrição e decadência em matéria tributária, sob a égide da Constituição de 88, mas, no mesmo enunciado e no mesmo julgado, que foram oriundos aqui da 4ª Região, ele reconheceu a inconstitucionalidade também do Decreto de 77, que determinava a suspensão da prescrição nas dívidas de pequeno valor. Ele não fez um juízo de não recepção, fez um juízo de inconstitucionalidade, ou seja, na vigência da Constituição atual, uma legislação anterior, ele não deu por não recepcionado pela Constituição de 88. Ele deu como inconstitucional aquele Decreto-Lei, porque a Constituição de 67, com a emenda de 68, tinha a mesma redação, em síntese, da Constituição de 88. A redação da Constituição precedente é praticamente quase que idêntica à atual. De modo que me parece, em linha de princípio, que talvez se pudesse até não se fazer o juízo de recepção e declarar a inconstitucionalidade do art. 16, que é o que tem dado margem à possibilidade da tributação dos juros, ele que é expresso em determinar a incidência sobre os juros de mora e outras indenizações na vigência da Constituição precedente, cujos argumentos todos da eminente Relatora na vigência da Constituição atual me parece que valem na vigência da Constituição anterior. Se nós observarmos o enunciado da Súmula vinculante... Mas diz que é inconstitucional o art. 5º do Decreto-Lei de 77 e os arts. 45 e 46 da Lei 8.212. Ou seja, mesmo sendo um ato normativo precedente à Constituição atual, o Supremo fez um juízo de compatibilidade com a Constituição precedente, e nós já fizemos isso, por mais de uma vez, em relação à Lei nº 6.830, que é a Lei de Execução Fiscal, em que declaramos a inconstitucionalidade em relação aos §§ 3º e 4º - em um eu fui o Relator, o outro foi a Des. Luciane, se não me falha a memória - dizendo que não se aplicaria àquelas causas de suspensão da prescrição em relação às dívidas ativas tributárias. Por quê? Porque a matéria de prescrição é matéria relativa à lei complementar.

Não há como dissociar a aplicação do art. 41, § 3º do Código aqui, se não com a conjugação, porque sem a incidência do art. 16, parágrafo único, não há como fazer a tributação, se não por interpretação.

Então, acompanho integralmente a eminente Relatora, já antecipo o voto, só farei essa pequena observação, porque, na verdade, se nós formos pesquisar a jurisprudência do Supremo, não vamos chegar, como não se chegou, a um consenso sobre o conceito de renda, sobre o conceito de proventos, mas nós também não podemos deixar de extrair um mínimo do texto constitucional, como fez a eminente Relatora, de que efetivamente os juros de mora não são renda neste caso. Agregou fundamentação oral, não constava aqui da minuta distribuída, que contra esse argumento não tem como se vencer. Faz-se referência na desapropriação, e aí vem a questão do não conhecimento pela não repercussão geral. O STJ decidiu em recurso repetitivo que não incide Imposto de Renda na indenização por desapropriação, mas ele não declarou a inconstitucionalidade da lei na vigência da Constituição atual que nós declaramos aqui. Ele se baseou na representação de inconstitucionalidade da lei de 77, porque está lá, na legislação que trata do Imposto de Renda, que incide Imposto de Renda no ganho de capital na desapropriação. E há ganho de capital, há em sentido lato acréscimo patrimonial, há acréscimo patrimonial, porque o bem pode estar declarado por valor "x" e ser desapropriado por um milhão de vezes "x". E o ganho de capital foi de um milhão de vezes, mas não vai incidir tributo, não vai incidir Imposto de Renda, mas a lei diz que incide, e nós declaramos a inconstitucionalidade. Por quê? Há ganho de capital, há acréscimo patrimonial, mas é indenizatório.

Parece-me que a situação fática retratada pela eminente Relatora, o cidadão que fica à deriva, sem a percepção do seu benefício, ter que, depois de dez, 12 anos, pagar o Imposto de Renda sobre um percentual que sequer equivaleria a um décimo daquilo que ele pagaria de juro a qualquer instituição privada.

Então me parece que - e já antecipo meu voto por acompanhar a eminente Relatora - não há outra alternativa se não essa da... E acho que o caso é não de interpretação conforme, mas de inconstitucionalidade sem redução de (falha no áudio), como já tivemos em outras situações. E só fico em dúvida se não seria o caso de se reconhecer a inconstitucionalidade do próprio art. 16, § único.

Eu não tenho oposição e até concordo com V. Exa. em tese. O que aconteceu foi que eu pesquisei a jurisprudência recente do STF e não está permitindo. O STF tem dito que é caso. Mas eu acho que o Des. Pamplona tem razão. Talvez fosse o mais adequado aqui, até do ponto de vista técnico, só que acabei me inclinando por seguir mesmo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que tem dito o seguinte: as normas - eles são bem claros, há vários julgados agora de 2013 - editadas que foram da vigência das Constituições anteriores se submetem somente ao juízo de recepção, ou não, pela atual ordem constitucional, o que pode ser realizado por órgão fracionário dos Tribunais, sem que se tenha por violado o art. 97 da Constituição Federal.

Eu acabei me inclinando, e, se não me engano, o Supremo Tribunal Federal antes entendia que também a não recepção era submetida à reserva de plenário, mas agora eles modificaram. Por isso eu me inclinei. Mas eu acho que o Des. Pamplona tem razão até do ponto de vista pedagógico. Parece-me que, para nós construirmos talvez um voto mais coerente, uma decisão mais coerente, talvez fosse importante, sim, fazer esse reconhecimento.

Eu submeto à Corte. Eu concordaria, eu não teria qualquer oposição. Eu só acolhi porque a jurisprudência atual do Supremo tem sido bem clara nesse sentido. Na Turma foi diferente, na Turma se fez a análise.

(Falha no áudio) porque não há como se fazer a cobrança se não tiver...

A eminente Relatora está modificando aqui o dispositivo?

Sr. Presidente:

Eu não modifiquei, só que o Des. Pamplona fez uma observação, e eu disse que eu não teria oposição. Se nós colocarmos em debate a questão à Corte, e a Corte entender que seria o caso de fazer a análise frente à Constituição Federal, eu modificaria, reconheceria então a inconstitucionalidade em vez da não recepção e faria os acréscimos no meu voto. Mas eu submeto a questão à Corte.

Do 16, § único?

É. Eu só gostaria de antes fazer um esclarecimento ao Des. Penteado. Parece-me que não ficou muito claro. Nós não estamos rediscutindo a natureza da verba. O próprio STJ admite que é indenização. Ninguém discute quanto a ser ou não ser indenização. O que nós estamos discutindo, e por isso nós trouxemos para a Corte Especial, é se sobre a verba indenizatória pode ou não incidir juros de mora. O próprio STJ concorda que a verba é indenizatória.

Inconformada a União interpôs recurso especial, o qual foi provido para anular o acórdão deste Regional, determinando que o julgamento da apelação fosse feito com base nas premissas estabelecidas no RESP 1.227.133/RS.

Sim, mas é o recurso repetitivo em que ele diz que a indenização, digamos juros de mora, segue o principal, ele adota mais ou menos a tese da doutora, que a Fazenda Nacional traz agora, no sentido de que há indenizações e indenizações, e indenizações sobre as quais incide Imposto de Renda e indenizações sobre as quais não incide, e o Superior Tribunal de Justiça em nenhum momento faz a análise do ponto de vista constitucional. Mas ninguém discute, concordamos com o Superior Tribunal de Justiça que a natureza é indenizatória, a nossa divergência, a divergência da 2ª Turma com o Superior Tribunal de Justiça é quanto à possibilidade, ou não, de sobre essa indenização incidir Imposto de Renda. Entendemos que o conceito de proventos, que o art. 153 da Constituição Federal traz como base de incidência do Imposto de Renda não permite a inclusão de indenizações, o Superior Tribunal de Justiça essa... Há indenizações e indenizações.

Compreendi. Talvez eu não tenha sido claro.

Eu só quis fazer um esclarecimento porque pensei que V. Exa. entendeu que estaríamos contrariando a decisão do Superior Tribunal de Justiça. Não, não estamos, estamos reexaminando sob uma outra ótica.

Isso inclusive foi feito muito quando da prescrição. O Superior Tribunal de Justiça mandava os processos de volta para que nos retratássemos...

(inaudível)

Também no art. 13, é verdade. Temos duas situações. O Superior Tribunal de Justiça, nos casos da Lei Complementar 118, da prescrição, fez uma análise de prescrição também não sob a ótica constitucional, depois o Supremo mandou fazer sob a ótica constitucional, e eles mantiveram, contrária à nossa.

Tínhamos uma decisão na Corte Especial sob a ótica constitucional. O que a Turma fazia quando os processos vinham para retratação? A Turma continuava aplicando a decisão da Corte Especial, alegando que o Superior Tribunal de Justiça não tinha a última palavra em matéria constitucional, e acabou que o Supremo adotou a orientação que já era a deste Tribunal. A mesma coisa, como bem lembrou o Des. Federal Otávio Pamplona, nos casos do art. 13, e agora não lembro o número da lei, que é a da responsabilidade...

Da inclusão da CDA.

Isso, que o Superior Tribunal de Justiça disse que basta que o nome esteja na CDA para entrar com a execução, e nós entendemos que não, também sob uma ótica constitucional. Então, podemos, é uma questão de competência, não de violação de hierarquia do Superior Tribunal de Justiça. Não há uma afronta ao Superior Tribunal de Justiça. Isso eu gostaria de deixar claro.

Mas era nessa linha o meu raciocínio. Se o Superior Tribunal de Justiça está apreciando e está dizendo que a natureza jurídica é esta ou é aquela e, por decorrência, é tributável ou não é tributável, o foro próprio está fazendo a análise infraconstitucional, e aí, quando leio a Constituição, não vejo onde a afronta existiria, e para mim a matéria é infraconstitucional.

Compreendi.

E no caso concreto o foro próprio fez a análise da natureza jurídica no seu âmbito de competência, legalidade, em recurso especial anulou acórdão da Corte, determinou o retorno para que o julgamento fosse feito com base nas premissas do RESP indicado, e o RESP indicado apreciou no âmbito infraconstitucional, e na minha concepção a matéria não é constitucional. É nesses termos.

A Des. Federal Maria de Fátima Freitas Labarrère fez uma ponderação. Quem sabe uma inconstitucionalidade sem redução de texto. Mas aí é que a perplexidade aflora: qual é a violação constitucional? No que consiste a violação?

Compreendi no contexto do voto.

Consiste justamente no fato de o Superior Tribunal de Justiça estar determinando que incida Imposto de Renda sobre indenização, e a Constituição determina que o fato gerador do Imposto de Renda, no art. 153, é renda e proventos de qualquer natureza. O que a 2ª Turma entende é que indenização não se enquadra nem no conceito de renda e nem no conceito de proventos de qualquer natureza, essa seria a inconstitucionalidade.

Perfeito. Daí, nesse âmbito, o que é provento de qualquer natureza vem esclarecido pela legislação infraconstitucional, e a matéria então, para mim, por decorrência disso, não é constitucional.

Então, com a vênia devida...

Só queria fazer o esclarecimento, mas compreendi o entendimento de V. Exa.

Sr. Presidente, gostaria de um esclarecimento. Eu não consegui fechar ainda um silogismo. No caso de o Supremo Tribunal Federal negar a inconstitucionalidade, seria uma ótica, mas o fato de o Supremo Tribunal dizer que a inconstitucionalidade é reflexa, isso vedaria ou livraria esta matéria da reserva de Plenário? Se o Supremo diz que a matéria não é constitucional ou que a inconstitucionalidade é reflexa, não vejo como isso poderia inibir a reserva de Plenário ou a necessidade de uma arguição de inconstitucionalidade. Não sei se me fiz claro também.

Aqui temos um precedente do Supremo dizendo que esta matéria não é de natureza constitucional. O que eu gostaria de saber é se isso, por si só, implicaria que nós não pudéssemos considerar essa inconstitucionalidade em uma arguição. Eu não vejo essa vedação.

Eu acredito que não existe essa vedação. A própria lei da repercussão geral permite no caso de revisão de tese, e é como sustentei, que me parece que cabe a nós provocarmos uma revisão de tese. E existe todo um contexto. Essa não repercussão geral, como falei, ela foi reconhecida em 2009, antes da alteração da orientação do STJ quanto à interpretação do art. 43. Ali era uma situação de gratificação paga por liberalidade do empregador por ocasião da extinção do contrato de trabalho. Estou procurando a decisão do STF. Ele diz exatamente isso: o Tribunal por maioria, recusou o recurso extraordinário ante ausência de repercussão geral da questão por não se tratar de matéria constitucional, vencidos a Min. Ellen Gracie e o Min. Carlos Brito. A Min. Carmem Lúcia não tinha-se manifestado, o Min. Marco Aurélio divergiu. No STJ, o que tinha acontecido... É que a 1ª Seção tinha dirimido a controvérsia sobre o tema ao reconhecer por maioria a natureza não indenizatória da gratificação por liberalidade do empregador, paga por ocasião da extinção do contrato de trabalho sem justa causa, em caso de nominada gratificação especial, tornando-a passível da incidência do Imposto de Renda.

Então, esse foi o âmbito da repercussão geral. Essa foi uma decisão, como disse, isolada, em 2009, e o STF não viu motivo para reconhecer a repercussão geral, só que o próprio STF entende, e aí eu trouxe decisões administrativas e outros julgados, que não deve incidir Imposto de Renda sobre juros de mora. Eu não consegui, nesse caso, achar o acórdão do TRF da 3ª Região, do qual este processo é oriundo, porque não sei quem discutiu a questão dos juros aqui nem em que termos ela foi posta. Mas, de qualquer maneira, acho que isso é superável porque ela foi anterior à mudança de orientação jurisprudencial do STJ. Essa mudança de orientação jurisprudencial do STJ é de extrema relevância, porque é massiva, tem efeito vinculante, as decisões mais relevantes começaram a ser publicadas em 2011, mas o recurso repetitivo só foi publicado em 2012. Então, parece-me que nessa época em que houve essa manifestação do Supremo Tribunal Federal a questão não tinha a dimensão que tem hoje, autorizar uma maior análise e um reconhecimento de repercussão geral. Acho que isso não nos vincula, inclusive estamos analisando a questão por uma outra ótica, diante da alteração de interpretação do STJ, ou seja, temos outras bases para analisar essa decisão, parece-me que isso não nos impede de fazer agora o exame de constitucionalidade.

Ou seja: ainda que a inconstitucionalidade seja reflexa, ela é inconstitucionalidade e, como tal, deve ser declarada.

Não sei se ela é reflexa, porque, na verdade, quando digo que o artigo... Essa é a tese da Fazenda. Não concordo necessariamente com ela. Acho que não é reflexa; acho que é direta. Quando o art. 153 da Constituição Federal, a meu ver e na interpretação da Turma, na interpretação que nós damos, não permite a incidência de Imposto de Renda sobre indenização, e o STJ manda incidir, há uma violação direta da Constituição Federal, não uma violação reflexa. A Fazenda em sua defesa sustenta a violação reflexa, mas, a meu ver, a violação é direta.

Se fosse reflexa, no caso, ficaria também impossibilitada a arguição de inconstitucionalidade?

Acho que, se vai aplicar uma lei e se o julgador entende que o artigo é inconstitucional, ele vai ter de fazer a reserva de Plenário do mesmo jeito, independentemente de haver...

V. Exa. tem razão. Desculpe-me, mas eu não tinha entendido a sua pergunta quanto a esse ponto.

Mesmo que se tratasse de uma ofensa reflexa, como se trata de um juízo de inconstitucionalidade, tem de haver a reserva de Plenário. A única discussão que restou é com relação à lei anterior. A jurisprudência mais nova do STF teria entendido que seria só um juízo de não recepção, mas eu acho que, pelo bem da técnica, talvez de uma melhor análise, a sugestão do Des. Federal Otávio Roberto Pamplona deveria ser apreciada pela Corte. Se for o caso, incorporo ao voto, porque a análise é a mesma.

Com permissa venia do Des. Federal Otávio Roberto Pamplona, vou acompanhar o voto de V. Exa. na versão original, diante desse esclarecimento.

Por enquanto estou mantendo o voto, acompanhando a eminente Relatora.

Eu apenas fiz uma pergunta, mas ela me informou que seria mesmo declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto. No momento, estou pesquisando e não tenho condições de alterar essa posição.

Acompanho integralmente a versão originária do voto.

Sr. Presidente:

Vou divergir, e sinteticamente é porque estamos no âmbito da apreciação da constitucionalidade de lei, sob a argumentação de que haveria ofensa direta ao texto constitucional ou à compreensão que deve ser extraída da Constituição. Mas examino a Constituição e chego à conclusão de que o art. 153 não foi violado. Não há absolutamente nada que extraia da Constituição a conclusão a que chegou, com a vênia devida da eminente Relatora, porque o imposto é sobre a renda e proventos de qualquer natureza. Discutir a natureza jurídica de uma determinada verba não é uma discussão constitucional, é uma discussão infraconstitucional. E, no âmbito próprio, o STJ, encarregado da interpretação na Lei Federal e na pacificação da jurisprudência dos Tribunais, diz onde há indenização tributável e onde não há indenização tributável, estabelecendo uma regra mais ou menos simples de que quando o principal é tributável o juro que lhe acresce é tributável; quando o principal é isento, o juro respectivo tem a mesma sorte como acessório.

No caso concreto, o STJ, em recurso especial, apreciando acórdão desta Corte, anulou-o e devolveu para julgamento da apelação novamente, e com base nas premissas estabelecidas no REsp que ele referiu. Então o caso concreto, no âmbito próprio, já foi apreciado e se solucionou adequadamente na ótica da infraconstitucionalidade. O Tribunal apreciou a questão obviamente entendendo que não era constitucional.

Em determinado momento o Supremo Tribunal Federal, em processo de repercussão geral em agravo de instrumento, concluiu por maioria, recusando o recurso extraordinário, com a declaração de que não tinha repercussão geral a questão por se tratar de matéria infraconstitucional, dizendo que não havia questão constitucional no recurso extraordinário que tratava da definição da natureza jurídica, indenizatória ou salarial, de verbas rescisórias para fins de incidência de Imposto de Renda. É expresso. Versa matéria de índole infraconstitucional. Se o Supremo Tribunal, analisando pela sistemática dos recursos de repercussão geral, analisa verba rescisória e diz que a matéria é de índole infraconstitucional, não me parece adequado que a Corte se pronuncie dizendo que é constitucional ou inconstitucional.

Foi referido pela eminente Relatora um julgamento administrativo de 2008 do Supremo Tribunal, mas era em um contexto em que se dizia sobre a possibilidade, ou não, de devolução de verbas recebidas por servidores, e a conclusão foi naquele momento de que era razoável a interpretação dada lá, de que a matéria tinha disceptação, era controvertida na época, deu-se recebimento de boa fé e não seria exigível a devolução, mas não disse que a verba era indenizatória e por decorrência não deveria ser tributada. Muito pelo contrário, pelo que lembro, até chegou a dizer que ainda que ilegal foi recebida de boa-fé ou algo muito próximo disso.

Voto antes, porém tive acesso à divergência posta no sistema pelo Des. Rômulo e peço vênia a S. Exa. para incorporar também aqueles argumentos trazidos na divergência, mormente o que S. Exa. pôs como item 6: que não cabe arguição de inconstitucionalidade quando a controvérsia puder ser resolvida no plano infraconstitucional. Na verdade, não cabe arguição de inconstitucionalidade quando a controvérsia deve ser resolvida no plano infraconstitucional, e ela vem sendo resolvida no âmbito infraconstitucional. O STJ, que no caso concreto, de onde foi extraída a presente arguição, disse qual é a natureza da presente arguição.

Então, são essas as sintéticas razões, Sr. Presidente, pedindo novamente a vênia da eminente Relatora pela boa fundamentação e combatida defesa das suas teses.

Também, Sr. Presidente, com a vênia da Relatora e dos que a acompanharam, vejo que o Supremo tratou do tema em um recurso extraordinário, não admitido, daí o agravo de instrumento, tratando justamente da natureza jurídica, se é cabível ou não Imposto de Renda em rescisão de contrato de trabalho, demissão sem justa causa e, aí, além da questão da repercussão geral, que daí admito realmente possa ter-se alterado com as decisões do STJ em repetitivos, trata diretamente da ausência de matéria constitucional. Diz o Relator, Min. Cezar Peluso claramente, diretamente que não há questão constitucional. O objeto do recurso extraordinário trata da definição da natureza jurídica indenizatória ou salarial de verbas rescisórias para fins de incidência de Imposto de Renda. Versa matéria de índole infraconstitucional, ou seja, o tema exatamente igual ao que estamos em discussão foi pelo Supremo entendido como de natureza infraconstitucional.

Como julgador, até concordaria com os fundamentos que têm os colegas adotado nas Turmas Tributárias, antes da posição final dada pelo STJ, que resolveu a questão em nível infraconstitucional, como é de sua competência. Mas não chego a esse ponto, já esbarro na questão anterior, como faz o Des. Penteado. Se o próprio Supremo diz que não é matéria constitucional, não somos nós que devemos dizer que ela é constitucional e reconhecer eventual inconstitucionalidade.

Rejeito o incidente, com a vênia da Relatora e dos que a acompanharam.

Sr. Presidente:

Parece-me que o incidente é posto a serviço do primado da Constituição. Esta é a premissa do incidente de inconstitucionalidade, assegurar a prevalência das normas constitucionais. É uma lição antiga, mas ainda continua em vigor de que nós temos que presumir a constitucionalidade das normas e apenas em ultima ratio avançar para pronúncia de inconstitucionalidade.

Nesse julgamento em caráter de efeito repetitivo do Superior Tribunal de Justiça, duas observações iniciais devem ser pontuadas. Primeira delas: o Relator restou vencido. O julgamento foi lavrado mediante relatoria do acórdão atribuído ao Min. Cesar Asfor Rocha, que divergiu da tese de S. Exa., o Relator originário. Segunda observação: os votos que se alinharam à posição divergente no STJ, e leio aqui o voto do Min. Mauro Campbell, parece-me que bem situam a controvérsia. Aquele Tribunal, na linha do que propôs o Des. Penteado, anteviu na espécie um conflito aparente de normas, Des. Federal Luiz Fernando Wowk Penteado, não uma inconstitucionalidade, por isso afastou o recurso ao art. 97 da Constituição. O Superior Tribunal de Justiça também declara a inconstitucionalidade. Ou seja, houvesse inconstitucionalidade, deveria ter sido provocada à Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, afetado o julgamento à Corte Especial, e não se fez isso. Por quê? Porque a maioria que acompanhou a corrente divergente, que acabou vencedora neste recurso especial, anteviu a prevalência do princípio da especialidade, ou seja, entendeu que juros de mora, com o perdão da redundância, porque pagos a destempo, são normas isentas do Imposto de Renda, na forma do art. 6º, inc. V, da Lei nº 7.713/88. Ora, se a hipótese é de isenção não se cogita de declaração de inconstitucionalidade, porque sequer pode incidir Imposto de Renda. Essa foi a perspectiva que a corrente majoritária construiu neste recurso especial. E me parece que assim deve ser, Sr. Presidente. Por isso que a ementa deste recurso especial vem encimada pela observação em caixa alta de que a natureza é indenizatória. Nessa perspectiva, havendo um recurso anterior à pronúncia de inconstitucionalidade, ou seja, a prevalência da regra da especialidade, a norma definindo como isenta esta parcela, não incide o Imposto de Renda. Então me parece que está prejudicado o incidente.

Apenas consultaria ao Des. Federal Luiz Fernando Wowk Penteado se S. Exa. não conhece do incidente em vez de rejeitá-lo.

O caso é de não conhecimento, não admitindo a incidência.

Acompanho V. Exa. e não conheço, Sr. Presidente.

Sr. Presidente:

Com a devida vênia da nobre Relatora, também estou-me alinhando às razões trazidas tanto pelo Des. Federal Luiz Fernando Wowk Penteado quanto pelo Des. Federal Néfi Cordeiro e Des. Federal Victor Luiz dos Santos Laus, pelo não conhecimento do incidente.

Sr. Presidente:

Inicialmente gostaria de cumprimentar a Dra. Letícia pela sustentação oral, também o Dr. Marco pela manifestação.

Confesso que vim à sessão com dúvida quanto à incidência, à inconstitucionalidade reflexa ou indireta como manifesta o Supremo, dúvida no tocante ao conhecimento ou não do incidente. Mas me senti completamente convencido pelo voto da Relatora, especialmente pelas explicações iniciais e no curso do voto, que me pareceram brilhantes, e manifesto adesão a toda essa fundamentação, acompanhando integralmente a Relatora.

Também acompanho a Relatora. A colocação que fiz inicialmente não havia levado em consideração os precedentes mais recentes do Supremo pelo tipo de ilustração, mas também acompanho a Relatora pelas razões expendidas no voto.

Gostaria também de cumprimentar a ilustre Procuradora Dra. Letícia pelo belo trabalho que apresentou, tanto em termos de sustentação oral quanto de memoriais. Aliás a Dra. Letícia tem demonstrado uma grande atuação aqui no Tribunal, não apenas trabalha nos memoriais, mas visita os Desembargadores, o que é algo invejável, elogiável e que devemos prestigiar. Também cumprimento o ilustre Procurador da República, Dr. Marco Seifert, pela sua manifestação também brilhante e também a brilhante manifestação da ilustre Relatora.

Vou inverter a ordem e vou começar pelo mérito e depois passarei para as preliminares e explicarei por quê.

Com relação ao mérito, eu não teria nenhuma dúvida em acompanhar a ilustre Relatora. O Direito Tributário usa de uma tática de três maneiras de proceder: ou ele cria institutos que lhe são próprios, que não há nos outros ramos do Direito, no caso da imunidade, da anistia, da isenção tributária, às vezes ele pega institutos de outros ramos do Direito e dá-lhe um colorido próprio, tributário, que, como acontece, por exemplo, com o domicílio tributário, como acontece com a capacidade tributária. Inclusive na capacidade, o Código é expresso, dizendo que a capacidade passiva independe da capacidade civil das pessoas naturais. E, em terceiro lugar, às vezes, apenas ele se apropria de institutos dos outros ramos do Direito e não lhe dá nenhum colorido especial, e, nessa apropriação, ele não pode agregar um elemento novo. É o que acontece, parece-me, com relação aos juros moratórios. Juros moratórios não têm nada de especial em matéria de Direito Tributário. E, no Direito Civil e no Direito comum, nós sabemos, e foi brilhantemente exposto pela Relatora, e não perderei tempo com isso, de que juros moratórios possuem caráter nitidamente indenizatórios, tanto que, no próprio memorial da Fazenda, está dito que, na verdade, os juros têm a função de compensar o acréscimo patrimonial que o sujeito deixou de ter no tempo devido. Deixou de ter no tempo devido, então não houve o acréscimo patrimonial, e compensação de acréscimo patrimonial, para mim, não é acréscimo patrimonial, compensação de acréscimo patrimonial é indenização.

Então, com relação ao mérito, eu estaria plenamente de acordo com a ilustre Relatora.

Com relação à preliminar, que foi levantada pelo Des. Penteado, de que teríamos recebido uma incumbência do STJ para rejulgar o caso, de acordo com o repetitivo, eu também não vejo nenhum problema que o Tribunal entenda que a matéria não é infraconstitucional, e é constitucional, e podemos muito bem passar por cima disso, sem que haja quebra de hierarquia. Isso parece-me perfeitamente possível.

Mas a preliminar que foi levantada pelo Des. Néfi Cordeiro, essa realmente não consigo ultrapassar. Já temos decisão do Supremo Tribunal Federal, dizendo que a matéria é infraconstitucional. Então realmente essa não vejo como ultrapassar, e, por essa razão, vou acompanhar a divergência, no sentido de não conhecer da arguição.

Sr. Presidente, quero pedir vênia à Des. Luciane, que trouxe um brilhante voto, mas valendo-me de todos os argumentos que já foram ditos pelo Des. Penteado, Des. Néfi e Des. Rômulo, que também disponibilizou pelo sistema um voto bastante fundamentado, e, resumidamente, entendo também que a discussão se dá no plano infraconstitucional, portanto, também não conheço do incidente.

Sr. Presidente, este é um tema difícil, porque suscita, de pronto, muitas emoções. Diz respeito a Imposto de Renda incidente sobre ganhos, rendas e assalariados. Então, quem ataca esse tributo o faz, geralmente, com ênfase, e quem tem a incumbência, por dever, de ofício, de defender essa tributação faz até com certo constrangimento. Acho que quem poderia fazer uma defesa excelente seria a própria Fazenda Nacional, Fazenda Nacional pessoa jurídica, só que a pessoa jurídica é uma ficção. Um jurista francês, para explicá-lo, fazia a seguinte pergunta: Alguém já jantou com uma pessoa jurídica? Não. Então, apesar de ter tentado se desincumbir, não vi aquela paixão que há em outros casos, por parte da defesa desse tributo, porque, de fato, pouca gente concorda com ele.

Penso que, diante disso, dessa especificidade no tema, temos que fazer como o grande Espinoza, que dizia o seguinte: "Tenho-me esforçado por não rir das ações humanas" - aqui, incluo também as leis humanas, as leis dos homens -, "por não deplorá-las nem odiá-las, mas por compreendê-las".

Apesar de, em um primeiro momento, inclusive na Turma, eu haver aderido a essa posição tão bem defendida pela eminente Relatora, agora, nesta sessão, posteriormente passei a tentar compreender a lei, superando inclinações iniciais e procedi da seguinte maneira: primeiro verifica-se que a Constituição quanto ao Imposto de Renda, quanto aos tributos, no capítulo do sistema tributário, ao fazer a partilha dos vários tributos entre os entes da federação, diz que à União cabe instituir imposto sobre renda e proventos de qualquer natureza. Está no art. 153, III, ou seja, não dá uma definição desse tributo, porque sabemos que a definição do ponto de vista lógico tem de ter sujeito e predicado e tem de dizer o que é a coisa, esclarecer sobre aquilo que é definido, apenas dá uma diretriz que é suficiente para o efeito da partilha tributária. E ela mesma, a Constituição, se encarrega de dizer que quem vai definir os tributos é a Lei Complementar, no art. 156, III, alínea a, quem define os tributos é a Lei Complementar.

No caso, a Lei Complementar é o Código Tributário Nacional, que tratou de definir o Imposto de Renda de duas maneiras. Primeiro, embora o Legislador complementar não tenha compromissos com teorias, buscou agasalho na chamada Teoria da Fonte e disse que o Imposto de Renda tem como fato gerador a aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica de renda, assim entendida como produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos. Mas, vendo que isso não poderia capturar todas as formas de capacidade contributiva do contribuinte, adotou uma fórmula que a doutrina chama de residual e que se filia à teoria do chamado acréscimo patrimonial. E, no inciso II do art. 43, diz o CTN que esse imposto também incide sobre aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior. É bom que se tenha presente que essa palavra "proventos", como disse a Relatora, vem do latim e lá significava basicamente colheita. Na língua portuguesa entrou, foi dicionarizada por Antônio de Morais Silva, no seu dicionário publicado em 1789 com o sentido de lucro. Apenas recentemente, quando se fala em proventos, muitas vezes o profissional do Direito pensa que isso são proventos, são ganhos dos aposentados, e essa é uma utilização bastante nova. O termo correto é "proventos de aposentadoria", porque quando se diz apenas "provento" ou "proventos" está se falando em lucro ou lucros. Proventos de aposentadoria então são vantagens pecuniárias que recebe o servidor aposentado. Esse não é o sentido da palavra tal como utilizada no Código Tributário Nacional. Proventos são lucros. Então esses proventos ou lucros são de qualquer natureza e devem ser entendidos segundo a lei complementar, o Código Tributário Nacional, como os acréscimos patrimoniais que não se encaixarem no conceito ou na definição de renda constante do inc. I do mesmo art. 43 do Código Tributário Nacional.

Entretanto, a definição pela lei complementar dos fatos geradores dos tributos é insuficiente para se implementar a tributação. Deve haver sempre uma lei ordinária que desenhe, que estabeleça concretamente o fato gerador dentro daquela moldura da lei complementar, ou seja, a lei complementar estabelece uma moldura teórica, uma definição de fato gerador e, na sequência, para que haja realmente a tributação, deve vir alguma lei complementar estipulando como se fará a tributação.

Então, pode acontecer, e há na prática essa possibilidade, que o Código Tributário Nacional, a lei complementar fale em aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica. Vem a lei ordinária, e o faz especialmente no caso dos contribuintes pessoa física, e diz que o Imposto de Renda, em tais e tais situações, ocorrerá quando houver disponibilidade financeira. Dou esse exemplo para verificarmos que não basta haver a lei complementar para termos a tributação, temos de ter a lei ordinária. E a legislação ordinária do Imposto de Renda estabelece que lucros cessantes e também juros moratórios constituem ou entram na base de cálculo, na base imponível do Imposto de Renda por serem, no entender da legislação tributária, um acréscimo patrimonial tributável. E fala também em indenizações, diz que essas verbas são indenizatórias.

Mas vejam, quando se fala em juros moratórios ou lucros cessantes, por exemplo, como indenizações, estamos no plano do Direito Civil. De fato, se abrirmos o Código Civil e formos aos seus artigos 402 a 407, onde se fala em perdas e danos, aí se diz que as perdas e danos ou indenização incluem o dano emergente, a atualização monetária, o lucro cessante, os juros de mora, entre outros consectários.

Então, para o Direito Civil, temos indenizações ou verbas indenizatórias de uma variada gama. O que interessa para o Direito Tributário é discriminar aquelas indenizações, aquelas verbas que constituem acréscimo patrimonial e aquelas que não constituem acréscimo patrimonial.Ora, a própria legislação tributária estabelece - e isto está na lei e no próprio regulamento de Imposto de Renda - que não vai incidir ou não será cobrado Imposto de Renda sobre juros moratórios que se refiram à verba principal não tributada ou isenta. Então, aí, já temos a própria compreensão da legislação tributária que, em relação a algumas indenizações ou verbas indenizatórias, não incide o Imposto de Renda.

Parece-me que, em relação a lucros cessantes e juros moratórios, em princípio deve haver a tributação, porque são acréscimos patrimoniais. São indenização para o Direito Civil sim, mas nós estamos aqui refletindo no plano do Direito Tributário. São acréscimos patrimoniais? São. Por quê? Se alguém sofre, por exemplo, uma avaria no seu veículo, vai ter de consertá-lo e pagar o valor correspondente. Quando vem a cobrar esse valor do causador do dano, vai ter de receber aquele desfalque atualizado monetariamente, ou seja, a quantia necessária para compor aquele patrimônio lesado, mas, além disso vai ter de receber algumas outras compensações por esse dano, além da mera recomposição do patrimônio desfalcado: lucros cessantes, juros moratórios, entre outros. Então, por esse exame, vê-se nitidamente que, quando se fala em indenização, se quer dizer que aquela pessoa que tem o seu patrimônio lesado - isso tudo do ângulo do Direito Civil - tem direito a ter o seu patrimônio recomposto e mais alguma coisa, mais uma compensação. Esse algo mais o Direito Tributário diz que é um acréscimo patrimonial. Visa, sim, a punir o causador do dano, a melhorar a situação do prejudicado, mas é uma composição que vai além da recomposição do dano. Então, em princípio, pela legislação tributária, o Imposto de Renda incide sobre todos os acréscimos patrimoniais e também sobre indenizações em geral, especificamente lucros cessantes e juros moratórios.

Mas não para aí nesse exame. O exame que estou fazendo é o exame do julgador diante de cada caso concreto. Por não ser o órgão julgador um autômato... Porque, se fosse, seria muito simples: recebeu algum dinheiro, incide Imposto de Renda. Não é assim que a coisa funciona. O Direito é uma ciência das distinções. Sempre o Juiz vai ter de ver, vai ter de estabelecer como e em que caso a lei incide ou não incide. Por ser a lei uma norma geral, é evidente que ela não pode se aplicar a todas as situações indiscriminadamente. Se isso fosse possível, nem haveria necessidade de Juízes; os Juízes existem justamente para dizer as situações em que as leis não se aplicam como devem ser aplicadas, e então a lei incide, em princípio, em todos os casos. O próprio legislador, vendo as limitações da lei, trata de estabelecer, em algumas oportunidades, alguns casos em que a lei não incide, porque a lei deve ter exceções, sempre. Ela, segundo Eros Roberto Grau e outros autores, é sempre feita para o plano da normalidade. Se há algum caso excepcional, a lei não se aplica. E, no Direito Civil, nós temos, por exemplo, a situação de força maior. Há pouco tempo julgamos um caso na Turma em que, por infração à legislação aduaneira, foi decretada a pena de perdimento de moeda estrangeira que teria entrado clandestinamente no país. A parte provou - fui o Relator desse caso - que, na verdade, não foi uma introdução clandestina, porque havia uma situação de força maior: o dinheiro foi trazido do exterior, mas não voluntariamente; por força maior. Então se assentou o seguinte: a lei, em princípio, incidiria, mas não havia uma situação de normalidade; era caso de força maior. Então, diante da situação excepcional, a lei não incide. Pontes de Miranda diria, numa situação assim, que o suporte fático estava incompleto ou deficiente.

No caso do Imposto de Renda em relação aos juros moratórios, o que nós temos? Temos uma lei geral que diz que incide Imposto de Renda sobre os juros moratórios, mas a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vem e diz o seguinte: "Em algumas situações, que são excepcionais, isso não vai ocorrer, não pode ocorrer." E isso, e assim o fez o STJ, independentemente de exame, de qualquer exame constitucional, e o fez apenas, como faz qualquer um de nós, qualquer Turma, qualquer Juiz de primeiro grau, ao julgar as demandas, estabeleceu as situações de anormalidade em que a lei não vai incidir.

Lembro de que essa posição é bastante antiga. Então, por exemplo, já a Súmula 39 do extinto Tribunal Federal de Recursos, dizia o seguinte: Não está sujeita a Imposto de Renda a indenização recebida por pessoa jurídica, em decorrência de desapropriação amigável judicial. Esse foi o entendimento. Houve necessidade de alguma declaração de inconstitucionalidade? Não, simplesmente disse é uma situação excepcional, está fora da bitola legal, a lei incide para os casos normais, e, aqui, temos de estabelecer uma restrição.

Mais recentemente, temos o caso da demissão incentivada. Sujeito que recebe uma verba para aderir a um programa de demissão, ele está recebendo uma verba, em princípio, pela lei tributária, que é tributável pelo Imposto de Renda. Depois de muita discussão, de muitos casos, o STJ assentou entendimento de que, nessa situação, pela sua excepcionalidade, o Imposto de Renda não incide. Ou seja, apenas estabeleceu uma restrição, que, na verdade, as instâncias inferiores já haviam estabelecido. Nesse ponto, o que verifico é que toda essa situação, toda essa controvérsia é facilmente resolvível por meio da interpretação restritiva, porque teríamos então essas situações excepcionais como algumas lacunas ocultas em relação às quais o julgador deve manifestar-se. Cito, por exemplo, o que diz o professor titular da Universidade de Lisboa, José de Oliveira Ascensão, sobre esse caso. Ele diz o seguinte:

Até por vezes a função da interpretação é mais delicada, há regras aparentemente genéricas que parecem cobrir todo o setor, porém, através da interpretação restritiva, verifica-se que não foi explicitada uma exceção, uma restrição que deveria existir de harmonia com o próprio sentido da lei. Temos de concluir que aquele caso não está abrangido pela regra. Ao menos na generalidade das hipóteses isso significará que o caso é lacunoso, a interpretação restritiva conduziu, aqui, à descoberta de uma lacuna.

Então, o que fez o STJ? Já na esteira dessa orientação jurisprudencial, que vinha reforçada com a declaração de não incidência do Imposto de Renda sobre a verba recebida a título de demissão voluntária, estabeleceu que, quando o recebimento dos juros moratórios estão ligados a uma indenização por perda do emprego, não incide o Imposto de Renda. Assim o fez de uma maneira bastante exaustiva naquele julgado que já foi referido pela Relatora e sobre o qual se manifestou o Des. Federal Luiz Fernando Wowk Penteado, no Recurso Especial nº 1089720. Aí, estabeleceu as situações excepcionais em que não incide o Imposto de Renda sobre juros moratórios, sempre que houver um contexto de perda do emprego. Também disse nesse julgado que não incidiria o Imposto de Renda em relação aos juros moratórios vinculados a uma verba principal não tributada ou isenta. Mas vejam que nessas últimas hipóteses é a própria legislação tributária que estabelece a exceção. Isso não foi uma invenção do STJ. O STJ ampliou o elenco legal de situações excepcionais em que não incide o tributo sobre juros moratórios dizendo que também não incide sobre as indenizações recebidas num contexto de perda do emprego ou perda do salário.

Então, partindo já para a conclusão do meu voto, vejo que a Constituição apenas estabelece duas palavras: renda e proventos de qualquer natureza, que não são a definição do Imposto de Renda, são apenas diretrizes. A definição está no Código Tributário Nacional, e a legislação ordinária - parece-me que adequadamente e por ser de caráter genérico como toda a lei o deve ser - estipula que o Imposto de Renda incide sobre algumas indenizações, o que não é nenhum disparate porque, como acabei de dizer, uma indenização pode significar acréscimo patrimonial. Independentemente disso, a legislação, por ser lei, por ser genérica, não pode esgotar o catálogo de exceções. Então cabe aos Juízes e Tribunais, no plano infraconstitucional, estabelecer essas exceções, o que já foi feito pelo STJ. Então o que temos aqui, se fosse o caso - parece-me não existir nenhuma incompatibilidade -, é um conflito entre a lei ordinária que estabelece a tributação dos juros moratórios e o próprio Código Tributário Nacional, que fala em acréscimos patrimoniais. Poderíamos entender, então, que juros de mora não são acréscimos patrimoniais. Muito bem. Então decretaríamos, reconheceríamos o quê? A ilegalidade da lei ordinária frente ao CTN. Apenas isso. É inválida a lei ordinária porque foi além do que permite a definição do fato gerador constante no Código Tributário Nacional. Coisa muito simples e que não é alvo de discussão de constitucionalidade e nem cabe em arguição de inconstitucionalidade.

Mas a mim me parece que nem esse é o caso, que toda a situação aqui está dentro daquilo que geralmente acontece. Temos uma lei geral, o Código Tributário Nacional, que estabelece fato gerador compatível com a diretriz constitucional renda e proventos de qualquer natureza, e, mais abaixo, temos a legislação ordinária que recorta ou monta as hipóteses de incidência, estabelecendo que lucros cessantes e juros de mora são alvo da incidência do Imposto de Renda. Não vejo aí nenhum absurdo, porque lucros cessantes e juros moratórios, em princípio e na generalidade dos casos, são acréscimos patrimoniais. O que poderá ocorrer é que teremos algumas situações excepcionais, no plano da anormalidade, em que mesmo essa lei ordinária não poderá incidir, porque, sendo geral, sempre vai haver exceções. Mas essa é a tarefa do Juiz, captar, é interpretar a realidade e destacá-la de uma incidência completamente geral e automática das leis para todos os casos e sem exceções, porque aí não haveria necessidade de Juízes, e não haveria razão de nós aqui estarmos. Essa é a tarefa do Juiz.

De qualquer maneira, como tenho de enfrentar antes a questão da admissibilidade da arguição, eu penso que aqui não temos como admitir essa arguição, porque o caso é pura e simplesmente no máximo, mas isso eu já descartei, no máximo o que teremos é um conflito entre a lei ordinária e a lei complementar que define o tributo e fala em acréscimos patrimoniais de qualquer natureza. Os órgãos julgadores, Juízes de primeiro grau e Tribunal, diante de um caso assim, simplesmente afastam a aplicação da lei ordinária, taxando-a de ilegal frente ao CTN. Nesse momento, então, eu diria que cabe a lição de Lúcio Bittencourt, que no seu clássico Controle da Constitucionalidade das Leis, diz o seguinte: O Juiz deve abster-se de se manifestar sobre a inconstitucionalidade toda vez que sem isso possa julgar a causa e restaurar o direito violado. Aliás, o campo tributário é farto nessa situação, porque dificilmente nós conseguimos alguma situação de confronto direto entre a lei ordinária e a Constituição. Ou dito de outra forma: se não tivéssemos o Código Tributário Nacional, passaríamos todos os dias, a Corte Especial teria de se reunir todos os dias da semana durante todas as semanas do mês, tal o número de arguições que teríamos. Podemos achar que são muitas ou que o Supremo se pronuncie em muitos casos, mas se pronunciaria em 20, 30, 40 vezes mais se não houvesse o Código Tributário Nacional, porque, na verdade, ele serve como anteparo a esse confronto direto entre a lei ordinária e a Constituição. Sim, porque se o art. 43, por exemplo, estabelece os casos, a definição do fato gerador do Imposto de Renda, qualquer tributo, qualquer hipótese de incidência estabelecida na lei ordinária vai-se chocar contra esse dispositivo e não contra aquela diretriz constitucional resumida a duas palavras: renda e proventos de qualquer natureza.

Então, com essas considerações e para não mais me alongar, Sr. Presidente, eu voto por não admitir a arguição de inconstitucionalidade.

Sr. Presidente:

Inicialmente, as minhas saudações à Dra. Letícia, (inaudível) da Procuradoria. Ela e a Dra. Francis estiveram também no meu Gabinete, conversamos sobre este processo e, como de costume, realizando excelente trabalho.

Quanto à questão em discussão, muito já foi dito e só me resta aderir a esta ou àquela posição, mas gostaria de fazer algumas breves considerações.

No que toca à discussão em si parece-me que aqui há uma discussão, sim, de índole constitucional. O que se discute aqui é questão ligada a uma categoria que está prevista na Constituição, a renda ou provento de qualquer natureza, e essa categoria naturalmente deve ter um conceito, e o conceito envolve, evidentemente, matéria constitucional. O Supremo, a propósito, já discutiu muito sobre conceito de faturamento, conceito de receita, e, se há um conceito constitucional, parece-me que ele deve ser observado e não me parece que, pelo fato de a lei definir esse conceito e alguma Corte decidir que esta ou aquela situação se insere nesse conceito, possa impedir a atuação de uma Corte no campo do controle de constitucionalidade, a se entender qualquer modificação que se fizesse em relação ao critério material e uma hipótese de incidência (falha no áudio) conceito de renda, por exemplo, poderia afastar do controle constitucional. Não se pode jamais pensar, por exemplo, em tributar a renda, considerar renda de uma pessoa a renda de uma filha maior, suponhamos, remontando a tempos anteriores, em que havia até presunção de dependência, entender que aquela renda é renda do pai ou da mãe, porque é uma presunção de dependência a despeito da maioridade. Parece-me que há limites para o legislador e há limites também, por consequência, para o intérprete. E se está fazendo um juízo acerca da constitucionalidade, parece-me que resta também superada a questão ligada ao precedente citado, em que o Supremo teria recusado a repercussão em matéria de Imposto de Renda. Mas, de qualquer maneira, só faço essas considerações e adiro ao voto da Dra. Luciane.

Quanto à matéria de fundo, me chama atenção justamente a questão do conceito de renda e da natureza dos juros. Quanto aos juros, o Prof. Eduardo Gianetti, com muita propriedade, observa que os juros transcendem a ciência econômica e com muito mais razão transcendem o próprio Direito. Os juros dizem respeito, na verdade, ao fato de usar agora ou usar depois, gastar agora ou gastar depois, viver agora ou viver depois, porque juros têm a ver com o tempo, e, como disse o Prof. Gianetti, o tempo, ao contrário do dinheiro, não é um ativo transferível. Acrescenta ainda o professor que o dinheiro compra tempo de trabalho alheio e compra serviços médicos que podem estender a duração da vida, mas o dinheiro não compra o tempo em si. E a razão é o fato de que o tempo não pode ser transacionado em mercado. Um bilionário decrépito, por exemplo, por mais que se disponha a fazê-lo, não tem como adquirir um ou dois anos de vigor juvenil de um adolescente que passa fome, ainda que ambos adorassem ter condições de poder efetuar a transação.

Além disso, o tempo é um fluxo que, ao contrário do dinheiro, não se presta a ser poupado, capitalizado ou acumulado. O uso do tempo pode ser calculado, controlado e medido a conta-gotas. O tempo não se acumula. O tempo flui. É isso que diz o professor na sua obra "O Valor do Amanhã".

E, quando se trata de juros, se pensarmos em aplicação de capital, o raciocínio poderá ser um, mas se pensarmos em impossibilidade de utilização de um capital, principalmente sendo esse capital decorrente do trabalho, parece-me que não pode ser obstada a utilização deste capital, que é vida, na verdade, por parte do seu titular. Por isso que, inclusive, eu faço uma distinção quando se fala em indenização. Parece-me que a indenização tem que ser diferenciada. Há indenizações que se processam pelo equivalente em dinheiro, e aí eu diria que se trata de um ressarcimento talvez, mas há indenizações que não se prestam para pagar um equivalente em dinheiro, elas, quando muito, compensam. É o caso, por exemplo, do dano moral. No dano moral há uma mera compensação e não é por outra razão que o Superior Tribunal de Justiça editou a súmula nº 498, a qual determina que não incide Imposto de Renda sobre indenização por danos morais.

A indenização, quando não se faz pelo equivalente em dinheiro, mas na forma de compensação, é uma indenização muito específica, porque, na verdade, está reparando algo que em rigor não pode ser avaliado monetariamente. Lembro aqui inclusive uma passagem do Prof. Wilson Melo da Silva, que tem uma obra muito interessante sobre dano moral e sua reparação, na qual faz uma menção à súmula de São Tomás de Aquino, segundo a qual deve haver compensação em todas as situações de danos em que não seja possível uma reparação pelo equivalente.

Assim, voltando à questão do tempo e dos juros, aquele que recebe salário pode até utilizar do capital recebido ou não. Pode se utilizar desse capital, ou não. Ele pode optar por viver agora, gastando esse capital, ou ele pode optar por viver depois, correndo o risco, é verdade, de não estar vivo para usufruir do capital que ele vai acumular durante esse tempo.

Já aquele que desempenha a sua atividade e deve receber uma verba de caráter alimentar, mas não a recebe, não tem opção.

Na verdade, se tivesse recebido, ele poderia optar por não utilizar, ou, utilizando o exemplo do Prof. Gianetti, podia optar por não viver, lato sensu, naquele momento.

Se o trabalhador não recebe essa retribuição pelo trabalho prestado e não tem a opção por gastar, na verdade, ele está, em certa medida, sendo privado da própria vida, ele não teve a opção de viver, de usufruir daquele capital.

Então, não vejo como se possa pretender que, em última análise, possa incidir Imposto de Renda sobre um elemento inerente à própria vida. Ele não pôde viver naquele momento porque não tinha o capital que lhe era devido. E os juros nesse caso serão uma mera compensação pelo fato de naquele momento ele não ter vivido, ou seja, não é só uma indenização no seu sentido mais conhecido, mas também uma compensação por um bem muito maior, um bem que não tem qualquer conteúdo patrimonial, que não pode ser aquilatado por equivalente em dinheiro, um bem que diz respeito à própria existência do ser humano.

Por esses fundamentos, acompanho a eminente Relatora.

Vou acompanhar a eminente Relatora, por seus fundamentos, acrescidos de outros esposados pelos demais que a acompanharam.

A Corte Especial, por maioria, não conheceu da argüição de inconstitucionalidade relativamente ao art. 16, parágrafo único, da Lei nº 4.506/1964, e declarou a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do § 1º do art. 3º da Lei nº 7.713/1988 e do art. 43, inciso II, § 1º, do Código Tributário Nacional, Lei nº 5.172/1966, de forma a afastar da incidência do Imposto de Renda de juros de mora legais recebidos, nos termos da fundamentação. Vencido o Des. Federal Luiz Fernando Wowk Penteado, o Des. Federal Néfi Cordeiro, o Des. Federal Victor Luiz dos Santos Laus, o Des. Federal João Batista Pinto Silveira, o Des. Federal Luís Alberto D Azevedo Aurvalle, o Des. Federal Joel Ilan Paciornik e o Des. Federal Rômulo Pizzolatti. Voto de desempate do Presidente.