REVISÃO CRIMINAL (SEÇÃO) Nº 5021933-38.2013.404.0000/TRF

RELATOR	:	JOÃO PEDRO GEBRAN NETO
REQUERENTE	:	C. A. B. E.
ADVOGADO	:	MARCOS ANTONIO GERMANO
REQUERIDO	:	MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

VOTO

1. Breve resumo da lide de origem

C. A. B. E. foi processado e condenado criminalmente por ter internalizado 121.000 (cento e vinte e uma mil) unidades de diversos medicamentos e 30.400 (trinta mil e quatrocentas) de anabolizantes, conduta tipificada no art. 273 do Código Penal.

A pena restou fixada em de 10 (dez) anos, 3 (três) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão, além de 31 dias multa, no valor de 1 salário mínimo vigente na data do fato.

Em sede de apelação, a pena ficou reduzida para 10 anos, afastada a majoração da pena base, ao argumento de que as consequências do delito não eram dignas de maior reprimenda, haja vista que os medicamentos foram apreendidos. Vencido o relator no ponto, que aplicava a pena prevista no art. 33 da Lei nº 11.343/06.

O réu interpôs embargos infringentes e de nulidade, não foram admitidos em razão da intempestividade.

2. Admissibilidade da revisão criminal - premissas gerais

2.1. Assim estabelece o Código de Processo Penal, no tocante ao cabimento da revisão criminal:

Art. 621. A revisão dos processos findos será admitida:

I - quando a sentença condenatória for contrária ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos;

II - quando a sentença condenatória se fundar em depoimentos, exames ou documentos comprovadamente falsos;

III - quando, após a sentença, se descobrirem novas provas de inocência do condenado ou de circunstância que determine ou autorize diminuição especial da pena.

Com efeito, dentro dos limites definidos pela Lei Processual Penal, a revisão criminal é inadequada para reavaliar amplamente os fatos, as provas e o Direito que levaram à condenação criminal. A segurança jurídica exige a estabilidade da coisa julgada e os casos não podem ser indefinidamente discutidos. As hipóteses estritas de cabimento da revisão previstas no art. 621 do Código de Processo Penal, portanto, devem ser observadas.

2.2. Não se presta, pois, a ação para rediscutir amplamente o mérito da causa, como bem consignado por esta 4ª Seção:

PENAL. REVISÃO CRIMINAL. ADMISSIBILIDADE. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. 1. A revisão criminal não serve para reavaliação ampla dos fatos, das provas e do Direito que levaram à condenação criminal. A segurança jurídica exige a estabilidade da coisa julgada e os casos não podem ser indefinidamente discutidos. As hipóteses estritas de cabimento da revisão previstas no art. 621 do Código de Processo Penal devem ser observadas. 2. Cabe revisão criminal em decorrência de precedente posterior do Supremo Tribunal Federal que alterou o Direito aplicável ao caso concreto. 3. A imposição automática do regime inicial fechado previsto no art. 10 da Lei nº 9.034/1995 para o início do cumprimento da pena por crimes praticados por grupos criminosos deve, à luz do precedente do Supremo Tribunal Federal que declarou a inconstitucionalidade de norma idêntica (HC 111.840, Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli, por maioria, j. 27/06/2012) e em vista da posterior revogação pela Lei nº 12.850/2013, deve ser afastada. 4. O afastamento do dispositivo legal impõe a aplicação das regras gerais previstas no Código Penal. O quantum da pena não é o único fator a ser levado em consideração para definição do regime inicial de cumprimento. Vetoriais negativas desfavoráveis podem ser invocadas, nos termos do art. 33, §3º, do Código Penal, para justificar regime inicial fechado. 5. Revisão criminal julgada improcedente. (TRF4, REVISÃO CRIMINAL Nº 0009076-79.2012.404.0000, 4ª Seção, Juiz Federal JOÃO PEDRO GEBRAN NETO, POR UNANIMIDADE,)

A ação tem campo restrito, sob pena de eternizar-se a discussão acerca da adequação do tipo penal e da culpabilidade do réu.

2.3. A proteção à coisa julgada e à imutabilidade das decisões judiciais de natureza criminal comporta exceções, segundo elenco exaustivo no art. 621 do Código de Processo Penal.

A par de ser o remédio processual adequado para desconstituir sentença penal condenatória tida por injusta, em razão do erro judicial, a pretensão revisional há de ser excepcional, pois o seu objeto é alterar a coisa julgada. Todavia, a injustiça da decisão, neste caso, não se confunde com as conclusões da lide ou com o juízo de interpretação e integração da norma.

2.4. JULIO FABRINI MIRABETE (in Código de Processo Penal Interpretado, São Paulo : Atlas, 8a ed, 2001, pg. 1357) esclarece que "a revisão não é uma segunda apelação, não se prestando à mera reapreciação da prova já examinada pelo Juízo de primeiro grau e, eventualmente, de segundo, exigindo pois que o requerente apresente elementos probatórios que desfaçam o fundamento da condenação".

2.5. Eventual reexame as provas já minuciosamente detalhadas na valoração da condenação dos réus, não justificam a caracterização de erro judiciário, passível de alteração pela via da revisão criminal (TRF4, REVISÃO CRIMINAL Nº 0016009-05.2011.404.0000, 4ª Seção, Des. Federal NÉFI CORDEIRO, POR UNANIMIDADE, D.E. 24/02/2012).

2.6. Em regra, portanto, não se admite a revisão criminal sob o fundamento de alteração de entendimento jurisprudencial em questão controvertida (TRF4, REVISÃO CRIMINAL Nº 0003468-37.2011.404.0000, 4ª Seção, Des. Federal TADAAQUI HIROSE, POR UNANIMIDADE, D.E. 20/06/2011).

2.7. Por fim, cabe frisar que somente é possível o reexame da dosimetria das penas em sede de revisão criminal, nas hipóteses em que reconhecida flagrante injustiça e/ou ilegalidade (TRF4, REVISÃO CRIMINAL Nº 0004922-52.2011.404.0000, 4ª Seção, Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ, POR UNANIMIDADE, D.E. 28/06/2011).

Colocadas tais premissas, passa-se à análise do pedido.

3. Fundamentos do pedido

3.1. A tese lançada na inicial não merece prosperar, porquanto ausente fundamento legal para tanto. O pedido, pois, não se encontra guarnecido pela norma.

Não se há de falar em sentença contrária ao texto expresso de lei, fundada em depoimentos falsos ou, ainda, em prova da inocência do acusado.

Busca o requerente, na verdade, a modificação do julgamento com fundamento em entendimento diverso daquele adotado quando da apreciação do recurso pelo Colegiado, sob a ótica de eventual inconstitucionalidade.

3.2. Vale anotar que a estreita via da ação não comporta dilações no que se refere à matéria abordada no julgado objeto de novo enfrentamento.

Nessa perspectiva, inexiste flagrante inconstitucionalidade ou ilegalidade na decisão ora hostilizada que possa autorizar a revisão. Importa gizar que o tema foi abordado quando do julgamento da apelação criminal, como se extrai das conclusões lançadas no voto condutor no ponto, proferido pelo Desembargador Federal Márcio Antônio Rocha, in verbis:

Quanto à aplicação da pena, compete ao Juiz do processo, quando profere a decisão, definir a capitulação jurídica do fato descrito na denúncia. Enquadrada a conduta do réu em determinado tipo penal, deve o Juiz aplicar-lhe a respectiva pena cominada, dosando-a dentre os limites mínimos e máximos previstos, de acordo com os critérios definidos em lei, em face da apreciação das circunstâncias do caso concreto.

A avaliação sobre ser ou não exacerbada a pena, não cabe ao Poder Judiciário, pois é o legislador que a define. Assim como os entorpecentes têm o seu apenamento justificado pelos malefícios que causam, a importação irregular de medicamentos, sem licença, sem controle, pode produzir efeito maléfico em prejuízo de pessoas que não querem consumir drogas.

É inapropriada, no meu entender, a mesclagem dos tipos penais do tráfico de entorpecentes com o crime de ação múltipla referente a produtos de fins terapêuticos. O trato comum atenta contra objetivos específicos da política penal imposta pelo legislador, que fez distinções importantes, baseadas nas suas avaliações do contexto social.

É cediço que enquanto o traficante vende seu produto para um público consumidor que, de alguma forma, está aceitando correr o risco decorrente da substância que consome, a importação irregular de medicamentos se dirige justamente a pessoas que querem, através da medicação, recuperar a saúde. Pessoas com toda sorte de doenças, que tomam essa medicação esperando obter a cura que, em princípio, poderiam alcançar, mas que não alcançam porque a medicação importada irregularmente é falsificada, ou não tem registro no Brasil e não se presta para o tratamento necessário.

Então existe uma diferenciação razoável, pelo menos, para que o legislador tenha assim procedido ao fixar a pena. E essa avaliação é do legislador.

Evidente o amplo debate legislativo na votação da matéria, ressaltando a gravidade dos crimes em comento, o clamor da sociedade e as nefastas consequências sofridas pelas vítimas.

O que o Poder Judiciário decide diante do caso concreto, se verificar que a conduta não tem a gravidade ínsita ao tipo penal previsto no art. 273 e parágrafos do Código Penal, é reenquadrar o fato para o crime de descaminho ou de contrabando, aplicando a respectiva pena. A do descaminho quando a medicação é aprovada para consumo em território nacional e se destina especificamente à própria pessoa, que, buscando preço mais baixo, adquire o medicamento no exterior. Nessa hipótese, a meta do agente é o ganho econômico na aquisição do medicamento de que necessita, não apresentando outra finalidade. A do contrabando, indistintamente, quando se trata de importação de medicação destinada ao comércio irregular. A ideia é que o Brasil não se transforme em grandes farmácias a céu aberto, fundadas sem controle em camelódromos e feiras livres. Por isso é reprimido, por meio da figura do contrabando, o comércio de medicação trazida por pessoas atuantes nesse comércio informal, não sendo cabível, dado perigo natural a terceiros dessa atividade, a aplicação do princípio da insignificância, baseada na valor da mercadoria ou tributo.

Quanto à pena prevista no art. 273 do Código Penal, se existe uma situação em que ela deve ser aplicada, com razoável justificação, é o caso em apreço, em que a quantidade de medicamentos é enorme, inclusive para doenças seríssimas, além de alguns fármacos ilegalmente usados para fins diversos do que se destinam, como é o caso do Cytotec, indicado para tratamento de úlcera estomacal, mas frequentemente usado de forma irregular para a prática de aborto.

Mantida a condenação e o enquadramento do crime no tipo previsto no art. 273, § 1º-B do Código Penal, deve ser aplicada a pena a ele cominada.

Ao delito é cominada a pena de 10 a 15 anos de reclusão.

A sentença fixou a pena da seguinte forma:

O réu agiu com grau de culpabilidade considerado normal para o tipo em exame; não registra maus antecedentes criminais (IPL: eventos 14-15, 17-18, 23 e 27; AP: eventos 23, 53 e 94); sua conduta social e personalidade não puderam ser aferidas; as consequências do delito justificam alteração na pena-base, em razão da enorme quantidade de medicamentos e anabolizantes apreendidos, a grande maioria falsificados, evidenciando o alto gravame social do crime; os motivos são próprios da espécie, o intuito de lucro; as circunstâncias, normais à espécie; não há falar em comportamento da vítima.

Considerando-se a variação in abstrato do tipo (10 a 15 anos) e o termo médio da pena (12 anos e 6 seis meses), tenho por proporcional o aumento de 3 (três) meses e 22 (vinte e dois) dias para cada vetorial negativo. Logo, presente apenas uma circunstância (vetorial) negativa, fixo a pena-base em 10 (dez) anos, 3 (três) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão.

Ausentes circunstâncias atenuantes e agravantes.

Não há causa especial ou geral de aumento ou de diminuição de pena aplicável ao caso.

Sem qualquer outra circunstância a considerar, torno definitiva a pena fixada de 10 (dez) anos, 3 (três) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão ao réu C. A. B. E. pela prática do crime tipificado no artigo 273, §1º-B, incisos I e V, do Código Penal.

Entendo que, no caso, deve ser excluído da pena-base o aumento decorrente das consequências do crime, pois o potencial lesivo à saúde pública é ínsito ao tipo penal, já estando considerado na cominação da pena em abstrato, cujo mínimo é 10 anos de reclusão. O fato narrado na inicial, notadamente na ausência de comprovação do início da comercialização, não apresenta particularidades que justifiquem a exasperação da pena acima do mínimo legal.

Dessa forma, fixo a pena-base em 10 anos de reclusão, a qual torno definitiva, na ausência de outras circunstâncias a considerar nas fases seguintes do cálculo.

3.3. Não se há de falar expressa contrariedade ao texto expresso de lei. Ao revés, a aplicação da pena do tráfico de drogas (Lei nº 11.343/06) ao delito tipificado no art. 273 do Código Penal decorre de construção pretoriana, o que foi reconhecido expressamente na ação penal de origem.

Contudo, como expressamente consignado no voto condutor, a Turma assentou naquela ocasião que tal entendimento seria inadmissível, em particular diante da imensa quantidade de medicamentos importados irregularmente pelo ora requerente.

No caso, foram apreendidas com o acusado aproximadamente 121.000 (cento e vinte e uma mil) unidades de diversos medicamentos e 30.400 (trinta mil e quatrocentas) de anabolizantes, o que, por si só, já indica o acerto da decisão que aplicou a pena prevista no art. 273 do Estatuto Repressivo, dado o grande risco oferecido à saúde pública.

3.4. Ademais disso, o Supremo Tribunal Federal, ao analisar caso semelhante, nos autos do HC 119.600/SP, não obstante negar seguimento ao remédio constitucional, chancelou o entendimento de segundo grau e não verificou nenhuma inconstitucionalidade ou ilegalidade que estivesse a merecer a intervenção excepcional. Conforme registrado na decisão proferida pela Ministra Carmen Lúcia, corroborando a decisão do Tribunal de Apelação:

E ainda como ponderado no parecer da Procuradoria de Justiça, não se vislumbra inconstitucionalidade na Lei 9.677/98, que acrescentou a conduta increpada ao art. 273 do Código Penal, já que evidente o risco à saúde pública e nocividade do comércio do produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais sem o registro no órgão de vigilância sanitária, provocando risco para a vida das gestantes consumidoras, com a ocorrência de hemorragia no abortamento pretendido e provocado de forma clandestina.

Em suma, as condições higiênicas na fabricação do medicamento, pureza da matéria prima utilizada e sua dosagem adequada, quando não devidamente fiscalizadas, representam enorme prejuízo à saúde pública, com risco para a vida das gestantes consumidoras.

Por fim, não há se falar em ofensa aos princípios constitucionais da proporcionalidade, ofensibilidade e razoabilidade. As condutas elencadas no art. 273 do Código Penal são extremamente graves, necessária enérgica reprovação e repressão.

Quanto ao mérito, evidenciada a responsabilidade do apelante.

Desse modo, o entendimento jurisprudencial mais brando não pode provocar a revisão de todas as condenações nas quais a pena aplicada é aquela contida no preceito secundário do art. 33 da Lei nº 11.343/06.

Não se está, com a devida vênia, diante de novatio legis in mellius, mas sim de mero entendimento jurisprudencial diverso, sendo desarrazoado a sua modificação pela limitadíssima via da revisão criminal.

Tampouco se pode falar em inconstitucionalidade da norma.

Quando o Judiciário adota como preceito secundário diverso daquele do tipo originário, nada mais está a fazer do que realizar a ponderação entre a conduta e o bem jurídico protegido, de modo que de tal integração poderá resultar na desclassificação para outro tipo, na aplicação de pena adequadamente proporcional ou, ainda, na adesão integral ao tipo referido - conduta e pena.

Na hipótese ora tratada, entendeu o órgão julgador por não aplicar entendimento jurisprudência mais benéfico, haja vista a grande quantidade de medicamentos importados irregularmente. Vale gizar, foram apreendidos 121.000 (cento e vinte e uma mil) unidades de diversos medicamentos e 30.400 (trinta mil e quatrocentas) de anabolizantes.

4. Conclusão

Por todas as razões já expendidas, não merece prosperar a pretensão ventilada na inicial, por ausência de fundamento legal que autorize tal proceder.

Ante o exposto, voto por julgar improcedente a revisão criminal.

É o voto.

Juiz Federal João Pedro Gebran Neto

Relator

REVISÃO CRIMINAL (SEÇÃO) Nº 5021933-38.2013.404.0000/TRF

RELATOR	:	JOÃO PEDRO GEBRAN NETO
REQUERENTE	:	C. A. B. E.
ADVOGADO	:	MARCOS ANTONIO GERMANO
REQUERIDO	:	MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

VOTO PRELIMINAR

Ab initio, tenho que a matéria discutida implica discussão acerca da constitucionalidade de dispositivo legal, a qual exige reserva de plenário.

Há que se referir que, recentemente, no julgamento do Habeas Corpus nº 167.320 pelo Superior Tribunal de Justiça, entendeu-se ter ocorrido contradição em julgado deste Sodalício, que afirmou, de um lado, ser constitucional o art. 273 do Código Penal, e reconheceu, de outro, violação ao princípio da proporcionalidade na pena cominada ao delito.

Confira-se a ementa do referido julgado, in verbis:

HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. CRIME DE FALSIFICAÇÃO, CORRUPÇÃO, ADULTERAÇÃO OU ALTERAÇÃO DE PRODUTO DESTINADO A FINS TERAPÊUTICOS OU MEDICINAIS (ART. 273, §1º-B, DO CÓDIGO PENAL). CONDENAÇÃO, NA CORTE DE ORIGEM, À PENA COMINADA AO CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS, POR ANALOGIA IN BONAM PARTE. ALEGADA VIOLAÇÃO, NO CASO CONCRETO, AO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. AFASTAMENTO DA INCIDÊNCIA DA NORMA SEM DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONFIGURADA OFENSA À CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. SÚMULA VINCULANTE N.º 10 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA NE REFORMATIO IN PEJUS INDIRETA PELA CORTE DE ORIGEM. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO, FICANDO OS PEDIDOS FORMULADOS NO WRIT PREJUDICADOS. 1. Em evidente contradictio in abjecto, a Corte originária assentou, de um lado, a constitucionalidade do art. 273 do Código Penal, e reconheceu, de outro, violação ao princípio da proporcionalidade na pena cominada ao delito. Por conseguinte, afastou a incidência de parte da norma (pena) sob o fundamento de que, no caso concreto, a conduta do acusado não implicava grande potencial lesivo à saúde pública ou à economia popular, aplicando em seu lugar a reprimenda referente ao delito de tráfico ilícito de drogas. 2. "Reputa-se declaratório de inconstitucionalidade o acórdão que - embora sem o explicitar - afasta a incidência da norma ordinária pertinente à lide para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição" (RE 240.096, rel. min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 21.05.1999.). 3. Violação à cláusula de reserva de plenário prevista no art. 97 da Constituição Federal, muito claro em estabelecer que os tribunais somente poderão declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo por deliberação do seu Pleno ou de Órgão Especial. Entendimento da Súmula Vinculante n.º 10 do Supremo Tribunal Federal. 4. A nulidade declarada não trará nenhum risco de recrudescimento da pena aplicada na espécie, pois o novo julgamento a ser realizado pelo Tribunal de origem não poderá extrapolar os limites que circunscrevem a decisão anulada, ficando proibida eventual agravação da situação processual do Paciente sob pena de violação ao princípio da ne reformatio in pejus indireta. 5. Ordem de habeas corpus concedida de ofício para o fim de anular o acórdão impugnado, devendo outro ser proferido obedecendo, caso se mantenha o mesmo entendimento, a cláusula de reserva de plenário prevista no art. 97 da Constituição da República e demais normas infraconstitucionais aplicáveis à espécie; ficam prejudicados, por conseguinte, os pedidos deduzidos na impetração. (HC 167320/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 03/09/2013, DJe 11/09/2013)

Tal matéria foi, inclusive, objeto de notícia publicada no endereço eletrônico do STJ, no dia 13 de setembro de 2013, nos seguintes termos:

Condenação de importador de remédio como traficante exige declaração de inconstitucionalidade

A aplicação de analogia em favor do réu, para condená-lo por tráfico de drogas em lugar do crime de importação de remédio sem registro, não pode ser feita sem a declaração expressa da inconstitucionalidade pelo tribunal. Para a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), a prática viola a reserva de plenário.

A Lei 9.677/98 alterou o Código Penal (CP) para considerar hediondos e aumentar as penas dos crimes contra a saúde pública. Entre as alterações, inclui-se o parágrafo 1º-B no artigo 273. Com a alteração, a conduta de importar medicamentos (além de saneantes e cosméticos, entre outros produtos) sem registro na vigilância sanitária implica pena de reclusão de dez a 15 anos.

Proporcionalidade

No caso analisado pelo STJ, o réu foi condenado pela importação de comprimidos de Pramil e Erofast, remédios contra disfunção erétil, sem registro.

O juiz considerou que a pena prevista pela reforma do CP era desproporcional à conduta. Ele considerou expressamente inconstitucional a pena mínima de dez anos, o dobro do mínimo previsto para o tráfico de drogas.

Para o magistrado, porém, não seria possível aplicar, conforme jurisprudência da corte local, a pena de tráfico. Isso porque o tipo penal não conteria a conduta do réu. Condená-lo por tráfico corresponderia a analogia contra ele, o que não é possível em direito penal.

Mas o juiz considerou que a conduta corresponderia à prática de contrabando, isto é, introdução no país de produto com venda e circulação proibida. A pena fixada foi de um ano e dois meses em regime aberto, substituída por duas restritivas de direito.

Analogia favorável

O Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4), ao julgar recursos da acusação e da defesa, entendeu que a pena de tráfico configuraria analogia em favor do réu, diferentemente do que entendeu a primeira instância.

Em sua decisão, apesar de declarar que o artigo 273 do CP era "plenamente constitucional", o TRF4 deixou de aplicar sua pena no caso concreto, porque não significaria lesão à saúde pública. Com esse entendimento, o réu foi condenado no tipo do artigo 273, mas com a pena do tráfico de drogas. O resultado ficou em três anos de regime aberto, substituída por duas penas restritivas de direito.

Pequeno traficante

Contra essa decisão, a Defensoria Pública impetrou habeas corpus no STJ. Sustentou três teses: a aplicação do parágrafo 1º-B do artigo 273 violaria o princípio da ofensividade e da proporcionalidade, exigindo a desclassificação da conduta para contrabando; se mantida a condenação pelo tipo do artigo 273, que fosse aplicada a pena de contrabando e não de tráfico; se aplicada a pena de tráfico, que se aplicasse, também, a causa de diminuição de pena prevista para esse crime.

Pela lei antidrogas, o pequeno traficante, entendido como primário, de bons antecedentes e sem envolvimento habitual com o crime ou organização criminosa, pode ter a pena fixada em até cerca de um ano e oito meses de reclusão.

Contradição

Para a ministra Laurita Vaz, o TRF4 foi claramente contraditório ao não aplicar o artigo por desproporcionalidade da pena prevista e, ao mesmo tempo, declarar sua constitucionalidade plena.

Conforme a relatora, o Supremo Tribunal Federal (STF), em entendimento sumulado com efeito vinculante, afirma que a decisão que não aplica norma legal com base em critérios constitucionais tem o mesmo efeito de uma declaração de inconstitucionalidade, ainda que não o faça de forma expressa.

Pela Constituição, os tribunais só podem efetuar essa declaração de inconstitucionalidade por meio de seu órgão pleno ou especial - a chamada reserva de plenário. Dessa forma, a decisão do TRF4 viola a Constituição e é nula.

Reforma para pior

Como o habeas corpus é medida de defesa, a pena do condenado não pode ser aumentada, em razão do princípio que proíbe o agravamento da situação do réu em recurso exclusivo da defesa.

Assim, a ministra Laurita Vaz ressalvou expressamente que a nulidade da decisão do TRF4 e a imposição de necessidade de novo julgamento não poderão trazer nenhum tipo de prejuízo ao condenado.

Segundo a relatora, o TRF4 pode até aplicar o mesmo entendimento, desde que o faça por meio de seu plenário ou órgão especial, na forma prevista pelo artigo 97 da Constituição Federal.

(Disponível em http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=111229)

Discute-se neste feito justamente a constitucionalidade do tipo penal inscrito no art. 273, § 1º-B, do Código Penal.

Trata-se de revisão criminal interposta pelo acusado, o qual restou condenado nos autos da Apelação Criminal 5000638-53.2011.404.7003/PR, pela prática do delito previsto no artigo 273, § 1º-B, do Estatuto Repressivo, à corporal de 10 (dez) anos de reclusão, em regime fechado, e de multa de 10 (dez) unidades, no valor de 01 (um) salário-mínimo.

A respeito do tema, insta diferenciarem-se os diversos casos envolvendo medicamentos, de forma a proporcionar uma gradação adequada à gravidade de cada conduta.

Assim é que se determinou, em diversos julgados desta Corte, não haver irregularidade intrínseca no tipo penal, quando comina a elevada pena de 10 (dez) a 15 (quinze) anos de reclusão, entendendo-se, por sua vez, que essa não é adequada à imensa maioria das condutas com que se depara esta Corte.

Sobre o tema, importa observar que a votação, no Congresso, da norma em comento foi precedida de exaltadas manifestações contra a falsificação de medicamentos por empresas clandestinas, sendo adequada, para tais casos, a pena elevada prevista na lei 9.677/98, a qual alterou a redação presente no Código Penal.

Por outro lado, quando se trata de internação irregular de pequena quantidade de medicamentos, esta Corte tem entendido ser possível a desclassificação da conduta para aquela contida na primeira figura do artigo 334 do mesmo Codex Repressivo (contrabando).

Da mesma forma, se a internalização de remédios no país for moderada e para uso próprio (conforme o caso) poderá aplicar-se o princípio da insignificância.

Existe, no entanto, outra hipótese, não cabível de desclassificação para o contrabando, e incomparavelmente menos gravosa que a falsificação massiva de medicamentos por grandes farmacêuticas, que é aquele da importação de medicamentos por "laranjas" ou comerciantes irregulares de fármacos proibidos em solo nacional.

A solução de que vem se valendo esta Corte, no caso, é de aplicar analogicamente a reprimenda cominada ao delito de tráfico de drogas (Lei 11.343/2006) visto que ambos se destinam a tutelar a saúde pública.

Refira-se, a propósito, que tipos penais que resguardam bens jurídicos relacionados com a integridade física da pessoa, e inclusive ao direito à vida, partem de penas iniciais sensivelmente menores. Neste quadro, incluam-se os gravíssimos crimes de homicídio simples (06 anos), lesão corporal seguida de morte (04 anos), tortura (02 anos) e sequestro (01 ano).

Nessa linha, recentemente foi firmado pela Quarta Seção desta Corte o entendimento de que, em respeito ao princípio da proporcionalidade, é aplicável aos casos de internalização de medicamentos sem registro na ANVISA em território nacional a sanção prevista para o tráfico de drogas. Nesse sentido, veja-se:

EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE. IMPORTAÇÃO DE MEDICAMENTOS. ARTIGO 273 DO CÓDIGO PENAL. DOSIMETRIA. PENA DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/06. APLICABILIDADE. - Ao optar-se pela incidência dos limites mínimo e máximo da pena previstos no preceito secundário do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, para fins de dosimetria da pena do delito descrito no artigo 273 do Código Penal, mostra-se mais consentâneo que sejam utilizados todos os parâmetros desse diploma legal acerca da dosimetria da pena, considerando-se, assim, tanto as causas de aumento como as de diminuição previstas no respectivo texto. (TRF4, ENUL 0010067-11.2006.404.7002, Quarta Seção, Relator Luiz Fernando Wowk Penteado, D.E. 31/10/2012)

PENAL. EMBARGOS INFRINGENTES. FALSIFICAÇÃO, CORRUPÇÃO, ADULTERAÇÃO OU ALTERAÇÃO DE PRODUTO DESTINADO A FINS TERAPÊUTICOS OU MEDICINAIS. FORMA EQUIPARADA. ART. 273, § 1º-B, INCISO I, DO CP. INTRODUÇÃO EM TERRITÓRIO NACIONAL DE MEDICAMENTOS ESTRANGEIROS SEM AUTORIZAÇÃO DO ÓRGÃO COMPETENTE. PENA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. REDUÇÃO. PARÂMETRO. DELITO DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. A pena do delito previsto no art. 273 do CP - com a redação que lhe deu a Lei nº 9.677, de 02 de julho de 1998 - (reclusão, de 10 (dez) e 15 (quinze) anos, e multa) deve, por excessivamente severa, ficar reservada para punir apenas aquelas condutas que exponham a sociedade e a economia popular a "enormes danos" (exposição de motivos). Nos casos de fatos que, embora censuráveis, não assumam tamanha gravidade, deve-se recorrer, tanto quanto possível, ao emprego da analogia em favor do réu, recolhendo-se, no corpo do ordenamento jurídico, parâmetros razoáveis que autorizem a aplicação de uma pena justa, sob pena de ofensa ao princípio da proporcionalidade. A criação de solução penal que descriminaliza, diminui a pena, ou de qualquer modo beneficia o acusado, não pode encontrar barreira para a sua eficácia no princípio da legalidade, porque isso seria uma ilógica solução de aplicar-se um princípio contra o fundamento que o sustenta (Fábio Bittencourt da Rosa. In Direito Penal, Parte Geral. Rio de Janeiro: Impetus, 2003, p. 04). Hipótese em que aos réus, denunciados por introduzir, no território nacional, medicamentos de origem estrangeira desprovidos de registro e de licença do órgão de Vigilância Sanitária competente (art. 273, § 1º-B, inciso I, do CP), foram aplicadas as penas de 02 anos e 11 meses de reclusão, adotado, como parâmetro, o delito de tráfico ilícito de entorpecentes (Lei nº 11.343/06, vigente na data do fato em apuração), o qual tem como bem jurídico tutelado também a saúde pública. (TRF4, ENUL 2008.70.10.000372-3, Quarta Seção, Relator Sebastião Ogê Muniz, D.E. 31/07/2012)

Saliento, ainda, que o eminente Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz exarou brilhante fundamentação no sentido da desproporcionalidade da pena em abstrato prevista no art. 273 do Código Penal, no julgamento dos Emb. Infringentes e de Nulidade de nº 2006.70.02.001187-1/PR, à qual me reporto como fundamento para a necessidade de análise, por parte da Corte Especial, acerca da sua constitucionalidade.

De fato, a solução indicada pela Corte Superior - de que o TRF4 pode até aplicar o mesmo entendimento, desde que o faça por meio de seu plenário ou órgão especial, na forma prevista pelo artigo 97 da Constituição Federal - vem sendo aplicada por outros Tribunais.

A esse respeito, confiram-se os acórdãos de Arguições de Inconstitucionalidade sobre o mesmo tema, proferidos pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região e pelo Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais:

DIREITO PENAL. ARTIGO 273, § 1º-B, DO CÓDIGO PENAL. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE COMINADA EM ABSTRATO (PRECEITO SECUNDÁRIO DA NORMA). INCIDENTE DE ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. OFENSA À PROPORCIONALIDADE E À RAZOABILIDADE. INEXISTÊNCIA. ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE REJEITADA. - Incidente de Argüição de Inconstitucionalidade criminal suscitado pela Quinta Turma deste Tribunal em sede de apelação criminal (proc. nº 0000793-60.2009.4.03.6124/SP), versando sobre a desarmonia do preceito secundário do art. 273, § 1º-B, do Código Penal com a Constituição Federal, por ausência de proporcionalidade e razoabilidade. - Inexistente o aventado vício de inconstitucionalidade da pena fixada em abstrato pela norma secundária do art. 273, § 1º-B, do Estatuto Repressivo, pois o seu rigor decorre da própria natureza do bem jurídico tutelado, qual seja, a saúde pública, e da elevada potencialidade lesiva da conduta tipificada, devidamente sopesadas pelo legislador. - Inadmissível a aplicação analógica de penas previstas para outros delitos, preconizada em razão das pretensas desproporcionalidade e ausência de razoabilidade, eis que atentatória aos princípios da separação dos poderes e da reserva legal, não cabendo ao julgador, no exercício da sua função jurisdicional, realizar o prévio juízo de proporcionalidade entre a pena abstratamente imposta no preceito secundário da norma com o bem jurídico valorado pelo legislador e alçado à condição de elemento do tipo penal, por se tratar de função típica do Poder Legislativo e opção política, não sujeita, portanto, ao controle judicial. Precedente do Tribunal Regional Federal da 2ª Região sobre a mesma questão (ARGINC nº 47 - processo 201051014901540 -, Rel. Des. Federal Guilherme Couto de Castro, Plenário, j. 22.08.2011, E-DJF2R 08.09.2011.) - O próprio Supremo Tribunal Federal, em mais de uma oportunidade, já reconheceu a impossibilidade de o Poder Judiciário, na ausência de lacuna da lei, se arrogar função legiferante e criar por via oblíqua, ao argumento da inadequação da sanção penal estabelecida pelo Legislativo, uma terceira norma, invadindo a esfera de atribuições do Poder competente (v.g., HC nº 109676/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 14.08.2013; RE nº 443388/SP, Relª. Minª. Ellen Gracie, 2ª Turma, DJe 11.09.2009). Precedentes, na mesma linha, do E. STJ. - Habeas corpus a ser concedido de ofício que não se conhece, por se tratar de medida de competência da Turma julgadora da apelação criminal que deu origem ao incidente, eis que cabe àquele Órgão fracionário conhecer das questões de fato relativas ao caso concreto. - Argüição de Inconstitucionalidade rejeitada. Habeas Corpus ex officio não conhecido.

APELAÇÃO CRIMINAL - RECONHECIMENTO DA INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI 9677/98 QUE ALTEROU OS ARTIGOS 272 E 273 DO CÓDIGO PENAL - VIOLAÇÃO DA PROPORCIONALIDADE - RELEVÂNCIA DA QUESTÃO CONSTITUCIONAL RECONHECIDA PELO ORGÃO FRACIONÁRIO - REMESSA À CORTE SUPERIOR EM OBEDIÊNCIA À CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. (Apelação Criminal 1.0480.06.084500-9/001, Relator(a): Des.(a) Alexandre Victor de Carvalho , 5ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 16/11/2010, publicação da súmula em 01/12/2010)

Assim, a quaestio acerca da aparente negativa de vigência a disposição legal expressa, qual seja, a pena prevista para o artigo 273, § 1º-B, do CP, conforme redação conferida pela Lei 9677/98, exige a garantia da reserva de plenário, nos termos do art. 97 da CF, além do art. 12, IV do Regimento Interno deste Tribunal, em respeito ao princípio da colegialidade.

Perceba-se, ainda, a solução oposta conferida pelo TJ-MG, o qual reconheceu a inconstitucionalidade do dispositivo legal, e pelo TRF-3, que rejeitou a arguição, o que somente confirma a relevância de pronunciamento semelhante por esta Corte.

Ante o exposto, voto por submeter Arguição de Inconstitucionalidade à colenda Corte Especial deste Tribunal.

Juíza Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE

Relatora

RELATOR	:	Juiz Federal JOÃO PEDRO GEBRAN NETO
PRESIDENTE	:	Des. Federal Luiz Fernando Wowk Penteado
PROCURADOR	:	Da Ana Luisa Von Mendgen

INCIDENTE	:	QUESTÃO DE ORDEM
RELATOR	:	Des. Federal JOÃO PEDRO GEBRAN NETO
PRESIDENTE	:	Des. Federal Luiz Fernando Wowk Penteado
PROCURADOR	:	Dr. Marcelo Veiga Beckhausen
REVISOR	:	Juiz Federal LUIZ CARLOS CANALLI

RELATOR ACÓRDÃO	:	Juiza Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE
VOTANTE(S)	:	Des. Federal JOÃO PEDRO GEBRAN NETO
	:	Juiz Federal LUIZ CARLOS CANALLI
	:	Des. Federal VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS
	:	Juiz Federal JOSÉ PAULO BALTAZAR JUNIOR
	:	Juiza Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE
	:	Des. Federal LEANDRO PAULSEN

RELATOR	:	JOÃO PEDRO GEBRAN NETO
REL. ACÓRDÃO	:	Juiza Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE
REQUERENTE	:	C. A. B. E.
ADVOGADO	:	MARCOS ANTONIO GERMANO
REQUERIDO	:	MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL