Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Corte Especial do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, rejeitar a argüição de inconstitucionalidade, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se na origem de demanda movida por titulares de imóveis localizados no município de Reserva do Iguaçu/PR, especificamente na localidade historicamente denominada "Paiol de Telha" ou "Fundão", propriedade havida por meio de usucapião.

Proposta em face do INCRA, tem por escopo o reconhecimento do direito ao devido processo legal administrativo, da invalidade do procedimento administrativo movido pela autarquia, registrado sob o nº 54.200.001727/2005-08, o qual visa à caracterização dos imóveis em questão como próprios de remanescentes das comunidades dos quilombos, bem assim da abstenção da autarquia em iniciar novo procedimento administrativo com o mesmo objeto.

A ação foi articulada aos seguintes fundamentos: a) o procedimento administrativo levado a efeito pelo INCRA deixou de observar garantias constitucionais mínimas, entre elas a do contraditório e da ampla defesa; b) o artigo 68 do ADCT/CF, que embasa o agir administrativo, reconhece a propriedade aos remanescentes das comunidades dos quilombos para o caso de ocupação atual dos imóveis, não assim para as hipóteses em que tenha havido pretérita e regular cessão da posse, como é o caso ora em exame; c) o instituto previsto no artigo 68 do ADCT/CF não representa modalidade de desapropriação, forma de aquisição da propriedade que encontra sede constitucional restrita às hipóteses do inciso XXIV do artigo 5º; e d) é inconstitucional o Decreto nº 4.887/2003 e sua regulamentação conseqüente por importar em ofensa à legalidade, à isonomia, ao devido processo legal, à ampla defesa, ao contraditório, ao direito de propriedade em atendimento a sua função social, em exorbitância do poder regulamentar, assim também ao criar caso de desapropriação que não encontra amparo na Constituição Federal.

Superadas as etapas postulatória e instrutória, sobreveio sentença de procedência com o reconhecimento da inconstitucionalidade formal do Decreto nº 4.887/2003 e da Instrução Normativa/INCRA nº 20/2005, determinado o encerramento do procedimento administrativo nº 54.200.001727/2005-08 e o impedimento de o INCRA intentar iniciativa similar.

Apresentados recursos de apelação pelo INCRA, por Associação Pró Reintegração da Invernada Paiol de Telha - Associação Heliodoro e pelos autores, devidamente recebidos e respondidos, vieram os autos a este Regional.

Parecer do Ministério Público Federal pelo provimento dos recursos dos réus e da remessa oficial e pelo desprovimento do recurso dos autores.

Em 16.01.2013, a 3ª Turma deste Tribunal, por unanimidade, suscitou incidente de argüição de inconstitucionalidade do Decreto nº 4.887/2003.

Cumprida a formalidade do caput do artigo 482 do CPC, com o envio de cópias do acórdão aos magistrados desta Corte, foi distribuído este incidente perante a Corte Especial.

Em novo parecer, o Ministério Público Federal opinou no sentido da constitucionalidade do Decreto nº 4.887/2003.

Ouvida a União a teor do contido no § 1º do artigo 482 do CPC, com manifestação pela rejeição do incidente, houve inclusão em pauta.

É o relatório.

Registro, de início, em observação ao contido no parágrafo único do artigo 481 do CPC, que não há pronunciamento conclusivo deste Regional por esta Corte Especial, bem assim do plenário do Supremo Tribunal Federal, sobre a inconstitucionalidade do Decreto nº 4.887/2003.

Nesta Corte, em 18.03.2013, na sede da Argüição de Inconstitucionalidade nº 5016344-36.2011.404.0000, equivocadamente suscitada em face de decreto expropriatório a propósito do Quilombo da Família Silva, notadamente ato administrativo de efeitos concretos, por maioria a Corte Especial recusou o conhecimento do incidente, com conseqüente apreciação do feito perante a 3ª Turma, sem sucessiva invocação acerca da inconstitucionalidade do Decreto nº 4.887/2003.

Já no Supremo Tribunal Federal, por seu Tribunal Pleno, na ADI nº 3.239, na qual se busca o reconhecimento da inconstitucionalidade do Decreto nº 4.887/2003, após o voto do Relator, o Ministro Cezar Peluso, em 18.04.2012, no sentido da procedência da ação com modulação de efeitos, pediu vista dos autos a Ministra Rosa Weber, suspendendo o julgamento até a presente data.

Por tais motivos, não há óbice ao conhecimento deste incidente com suporte no parágrafo único do artigo 481 do CPC,

No tocante ao eventual obstáculo representado pelo fato de o diploma ora contrastado com a Constituição Federal figurar na qualidade de decreto do Poder Executivo, e não lei em sentido próprio, entendo que merece ser afastado, à vista de sua caracterização, ao menos inicialmente, como decreto autônomo, circunstância que na linha da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal autoriza a avaliação em controle abstrato acerca da sua direta incompatibilidade vertical com a Constituição.

Assim figura o seguinte precedente, transcrito por sua ementa:

Suscitada pela 3ª Turma deste Regional a inconstitucionalidade integral do Decreto nº 4.887/2003, transcrevo em sua completude o referido texto normativo:

Conforme é perceptível da ementa do Decreto nº 4.887/2003, o seu objetivo é a regulamentação do artigo 68 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal de 1988, dispositivo assim redigido:

Ocorre que da observação de tal processo legislativo avulta um hiato normativo, representado pela ausência de fonte normativa primária sob a forma de lei em sentido estrito para a regulamentação do tema.

A teor do contido no inciso II do artigo 5º da Constituição Federal, é garantido a todos que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa a não ser em virtude de lei, bem assim dispõe o artigo 37, caput, da mesma Constituição, que a Administração Pública pautará seu agir pela legalidade, da qual emana o dever e o poder de seus agentes, evidenciando a essência do estado de direito.

A propósito, rememoro clássica lição de Celso Antônio Bandeira de Mello:

No mesmo sentido do respeito à legalidade, guardando, entretanto, maior especificidade com o objeto agora examinado, dispõe o inciso IV do artigo 84 da Constituição Federal que compete ao Presidente da República "sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução". A regra transcrita principia pela descrição da participação do chefe do Poder Executivo no processo legislativo ordinário, concluindo por limitar seu poder próprio de regulamentação, de modo que se faça segundo as leis, ou seja, de conformidade com a lei formal. Consectário da assertiva é o fato de que, como regra, antes do decreto regulamentar deve haver lei formal.

É bem verdade que o sistema contempla regra de exceção, representada pelo inciso VI do mesmo artigo, que autoriza a edição de decreto independente de lei, o denominado regulamento autônomo, para os estritos temas arrolados, quais sejam:

Desse modo, à exceção das hipóteses acima, é imperativa a prévia elaboração normativa sob a forma de lei.

Reconheço, de outro tanto, que o Supremo Tribunal Federal conta com precedente segundo o qual a partir da manifesta desnecessidade de interposição legislativa, em virtude da extrema clareza e suficiência dos termos da matriz constitucional, é permitida a direta regulamentação pela via do decreto autônomo. Segue o precedente, transcrito por sua ementa:

De se anotar, contudo, que o caso sob exame não se amolda a nenhuma das exceções discorridas acima. Primeiro, porque o Decreto nº 4.887/2003 não versa sobre a extinção de funções ou cargos públicos, e, quando dispõe sobre a atribuição de competências institucionais no caput dos artigos 3º, 4º e 5º, bem assim a respeito da instituição de Comitê Gestor (art. 19), não exclui eventual aumento de despesa no artigo 23, desfigurando, desse modo, a hipótese constitucionalmente autorizada de regulamento autônomo. Segundo, porque do acurado exame do artigo 68 do ADCT/CF não se divisa norma dotada de auto-aplicabilidade, seja à vista da complexidade temática, visível de seus termos, que notadamente exprimem conceitos carecedores de integração, seja de suas vastas lacunas.

Aprofundando o ponto, reconheço que em relação à regra contida no artigo 68 do ADCT/CF é defendida a inserção entre "as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais", que "têm aplicação imediata" a teor do § 1º, artigo 5º, da Constituição Federal. Não desconheço, de outro vértice, que segundo o moderno constitucionalismo, toda regra é dotada de mínima densidade normativa, de modo a viabilizar sua aplicação, o que de certa forma corresponde à eficácia mínima outrora sustentada.

Acontece que tornando ao exame minudente do enunciado do artigo 68 do ADCT/CF, identifico insuficiência de densidade normativa ao fim de dispensar sua regulamentação por interposição legislativa mediante lei formal. Em outras palavras: afigura-se indeclinável a necessidade de edição de lei ordinária. Tal avulta da complexidade e da absoluta indeterminação de seus termos. Assim, é impositiva a formulação dos seguintes questionamentos: é patente da leitura do preceptivo o seguro alcance da definição de quilombo, de comunidade dos quilombos, de remanescente de tal comunidade e do que corresponde a terras de tais remanescentes? Do mesmo modo: por qual procedimento será levada a efeito a emissão de títulos de propriedade aos reconhecidos remanescentes, considerando ainda o fator complicador representado pela existência de titulação pretérita? A resposta é desenganadamente pela negativa, ou seja, não há alcance seguro acerca das definições, tampouco se depreende por qual procedimento serão atingidos os resultados almejados.

Consigno que no tópico específico da definição do procedimento para a emissão dos títulos de propriedade, foi sustentada nos autos a incidência do § 1º do artigo 216 da Constituição Federal, dotado da seguinte redação:

Foi defendido o ponto de vista segundo o qual, por constituírem os quilombos patrimônio cultural brasileiro, a sua proteção se daria pela via da desapropriação. Respeitosamente discordo do entendimento, não havendo falar em aplicação das regras acima, já que a desapropriação do patrimônio cultural desserve à hipótese de retirada de um bem da esfera alheia para a imediata transferência pura e simples ao domínio privado, fim almejado pelo artigo 68 do ADCT/CF. Os escopos normativos são distintos, cumprindo ao patrimônio cultural por essência ser desapropriado para a sua permanência no domínio público. A solução alvitrada para o patrimônio cultural brasileiro situado nos quilombos é o tombamento (§ 5º, art. 216, CF), instituto de direito administrativo diverso da desapropriação, que evidentemente desinteressa na presente quadra aos reivindicantes da área em exame nestes autos.

Por todo o desenvolvido, inelutável a edição de lei formal.

No curso da demanda foi aventada a existência de lei formal apta à regulamentação do artigo 68 do ADCT/CF.

A hipótese que examino por primeiro, consiste na viabilidade da regulamentação do tema específico da titulação aos interessados, na forma dos diplomas legais de regência dos casos de desapropriação albergados pelo direito vigente. Assim, seja pelo enquadramento do caso dos autos na modalidade de desapropriação por necessidade ou utilidade pública, regida pelo Decreto-lei nº 3.365, seja na espécie relacionada ao interesse social, normatizada pelas Leis nºs 4.132 e 8.629 e pela Lei Complementar nº 76, haveria suporte normativo suficiente.

Novamente manifesto minha respeitosa discordância, asseverando que a sustentada desapropriação, supostamente decorrente da aplicação do artigo 68 do ADCT/CF, não se confunde com as modalidades acima identificadas. Cada qual possui o seu escopo e suas conseqüências específicas, que destoam do instituto em análise. A desapropriação por necessidade ou utilidade pública supõe o atendimento ao interesse público com nítida feição coletiva ampla e a permanência do patrimônio no domínio público, ao passo que no caso ora versado o interesse agasalhado tem amplitude consideravelmente menor e o bem passará imediatamente ao domínio privado após a eventual expropriação. Já a desapropriação por interesse social tem por objetivo coibir a manutenção da propriedade sem a realização de sua função social, finalidade notadamente diversa da espécie ora examinada, ao menos pelo que se dessome do enunciado do artigo 68 do ADCT/CF. Substancialmente distintos os institutos jurídicos, não há como acolher a tese de aplicação dos aludidos diplomas legais.

A segunda alegativa de existência de lei formal apta à regulamentação do artigo 68 do ADCT/CF, indica para os diplomas de internalização ao direito brasileiro da Convenção nº 169 da Organização Internacional do Trabalho - OIT. Trata-se do Decreto Legislativo nº 143/2002 e do Decreto Presidencial nº 5.051/2004, que, a teor do § 3º do artigo 5º da Constituição Federal, são dotados de estatura normativa privilegiada no direito pátrio.

Ouso novamente discordar da aplicabilidade vindicada, na medida em que não há cogitar da subsunção almejada. Explico: a convenção internalizada incide quanto a povos tribais e indígenas (artigo 1º, item 1, "a" e "b"), sujeitos, ao que tudo parece indicar, diversos dos contemplados no artigo 68 do ADCT/CF, já que esses, pelo que se pode intuir, não vivem em tribos em sentido próprio, tampouco são aborígenes. Ainda que assim não fosse, o artigo 14 da convenção, expressamente indicado no curso deste processo, ao tratar do reconhecimento aos povos interessados do direito de propriedade das terras tradicionalmente ocupadas, limita-se à preceitação para que os Estados signatários dêem especial atenção ao tema, adotem medidas necessárias e instituam procedimentos adequados, sem qualquer especificação, como aliás não poderia deixar de ser, com o fito de preservar as autonomias internas.

Transcrevo os dispositivos da Convenção nº 169 da Organização Internacional do Trabalho mencionados:

A terceira hipótese de existência de lei formal apta à regulamentação do artigo 68 do ADCT/CF recai sobre os seguintes dispositivos: inciso III, artigo 2º, Lei nº 7.668/1988; "c", inciso IV, artigo 14, Lei nº 9.649/1998, com a redação atribuída pela Medida Provisória nº 2.216-37/2001; e "c", inciso V, artigo 27, Lei nº 10.683/2003. Trata-se de regras meramente indicativas de competências administrativas sobre o tema em debate para a Fundação Cultural Palmares, assim como ao Ministério da Cultura, sem alcançar o escopo apontado, qual seja o de efetivamente regulamentar a matéria.

Assim, evidenciada a impropriedade dos diplomas normativos referidos para o fim de regulamentar a matéria à guisa de lei formal.

Solução ponderada nos autos para o efeito de contornar a ausência de lei formal para a regulamentação do artigo 68 do ADCT/CF, foi a adoção do instituto de construção jurisprudencial representado pela desapropriação indireta.

Com efeito, reputo despropositada a ponderação, uma vez que o esbulho por autoria do pelo Poder Público, sem prévia indenização ao particular, com o fito de após realizar imediata transferência patrimonial a particulares é inconcebível no âmbito do estado de direito, por manifestamente inconstitucional (incisos XXII e XXIV, artigo 5º), depondo inclusive contra a legitimidade do instituto albergado no artigo 68 do ADCT/CF.

Entendo que no tratamento de tão importante conquista, representada pelo direito ora em comento, representativo de fruto havido no seio de uma Constituição democrática, não deve ser olvidado o princípio democrático inscrito no seu artigo 1º, de modo que para a legitimação da mencionada conquista, como antes referido, há de ser inaugurado o adequado processo legislativo perante o Congresso Nacional, com a conseqüente edição da indispensável lei formal para a regulamentação do tema.

Conforme bem apreendido pelo Juízo de origem por ocasião da prolação da sentença de procedência dos pedidos, a regulamentação exclusiva do tema ora debatido pela via do decreto presidencial representa considerável risco à segurança jurídica (caput, artigo 5º, Constituição Federal). Tal se afirma, tendo em linha de conta o histórico da regulamentação do artigo 68 do ADCT/CF, conforme empreendida pela Presidência da República nos anos de 2001 e de 2003.

Explico: o tratamento conceitual do tema é substancialmente discrepante do cotejo do primeiro decreto presidencial, o Decreto nº 3.912, de 10.09.2001, com o segundo decreto presidencial, o Decreto nº 4.887/2003, de 20.11.2003, com conseqüências práticas completamente diversas, merecendo destaque ainda o reduzido intervalo entre a edição de um e de outro.

Passo à transcrição da matriz conceitual do primeiro decreto:

Já no segundo decreto a definição está assim disposta:

Denota-se no primeiro decreto a adoção de um critério com cunho geográfico e histórico, ao passo que no segundo um parâmetro eminentemente sociológico, viável por meio de autodefinição.

Faço remissão aos termos da sentença quanto ao ponto:

Na esteira de tão lúcidas considerações, fica evidente que a regulamentação do tema em análise não pode ficar ao sabor das marés dos governos pela via do decreto presidencial, sob pena de inconstitucional insegurança jurídica, a envolver direitos sabidamente fundamentais, com direta repercussão na esfera jurídica de terceiros.

Foram indicados nos autos alguns precedentes sobre o tema, em relação aos quais faço breve consideração, em razão do reduzido relevo para o desate da questão constitucional ora abordada.

Quanto ao caso do Quilombo de Caçandoca, situado no Município de Ubatuba, Estado de São Paulo, a rede mundial de computadores dá notícia que foi objeto de desapropriação por interesse social mediante decreto presidencial, com reconhecimento parcial da área pretendida, além de outra parcela localizada em área de marinha, igualmente franqueada pelo Poder Público (http://www.mda.gov.br/portal/noticias/item?item_id=3566675). Não houve informação sobre a específica argüição de inconstitucionalidade a respeito do Decreto nº 4.887/2003.

A propósito do Quilombo da Marambaia, localizado no Município do Rio de Janeiro, em área até então de propriedade da União, caso apreciado pelo Superior Tribunal de Justiça na sede do Recurso Especial nº 931.060-RJ, Relator o Ministro Benedito Gonçalves, 1ª Turma, com publicação em 19.03.2010, a questão da inconstitucionalidade do Decreto nº 4.887/2003 não foi argüida, tendo os votos integrantes do acórdão laborado nos limites da perspectiva da presunção de constitucionalidade do diploma normativo. Em relação ao processo pende de exame no Supremo Tribunal Federal recurso extraordinário versando temática diversa da ora vertida.

No tocante ao caso do Quilombo da Família Silva, situado no Município de Porto Alegre, conforme destacado no princípio deste voto, houve a suscitação do incidente de argüição de inconstitucionalidade pela 3ª Turma para exame por esta Corte Especial. Ocorre que a suscitação foi equivocada, uma vez que tomou por base o decreto expropriatório da área, ato administrativo de efeitos concretos, que culminou com o não conhecimento do incidente de inconstitucionalidade. Tornados os autos à 3ª Turma, os recursos interpostos foram apreciados, sem invocação acerca da inconstitucionalidade do Decreto nº 4.887/2003. O tema foi decidido na perspectiva da desapropriação por interesse social, com suporte nos artigos 215 e 216 da Constituição Federal, além do artigo 68 do ADCT/CF.

Outros precedentes nos Tribunais Federais não tiveram a constitucionalidade atacada pelas partes, como por exemplo o caso da Lagoa da Pedra, Arraias/TO, uma ação civil pública movida pelo Ministério Público Federal contra a União e INCRA para concluir demarcação sobre terras públicas (TRF1, AC nº 0015813-88.2009.4.01.4300), e da Comunidade Preto Forro, sobre terras do Estado do Rio de Janeiro, ação civil pública promovida pelo Ministério Público Federal contra a União, o INCRA e Município de Cabo Frio/RJ (TRF2, AC nº 0000313-63.2003.4.02.5108). Já no Supremo Tribunal Federal, alguns incidentes vertidos em mandado de segurança, nº 29.362, relator o Ministro Celso de Mello, tendo por objeto a área denominada Invernada dos Negros em Santa Catarina, e nº 28.675, relator o Ministro Joaquim Barbosa, área em Salto do Pirapora em São Paulo, manejados em face de decretos presidenciais expropriatórios por interesse social, tiveram seus cursos obviados em razão da impropriedade da via.

À luz dessas informações, fica evidenciado o fato de que deixou de haver nos referidos casos abordagem específica sobre a inconstitucionalidade do Decreto nº 4.887/2003, tema sobre o qual ora me detenho.

Por iniciativa do então Partido da Frente Liberal, foi proposta a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.239, visando ao reconhecimento acerca da inconstitucionalidade do Decreto nº 4.887/2003, tendo como relator sorteado o Ministro Cezar Peluso. A ação foi processada com tramitação direta (artigo 12, Lei nº 9.868/99), e logrou informações da Presidência da República e parecer da Procuradoria Geral da República no sentido de sua improcedência. Após sucessivos pedidos de integração na qualidade de amicus curiae, com acolhimento parcial, além de requerimentos de audiência pública, que foram indeferidos, o processo foi apresentado a julgamento em 18.04.2012. O Ministro Cezar Peluso votou no sentido da procedência do pedido, afirmando a integral inconstitucionalidade do Decreto nº 4.887/2003, tendo modulado os efeitos da declaração de forma a preservar a validade dos títulos de propriedade já deferidos com base no texto normativo. Proferido o voto pelo relator, a Ministra Rosa Weber pediu vista dos autos, circunstância que ocasionou a suspensão do julgamento até a presente data.

Cumpre neste momento o registro acerca dos principais fundamentos adotados pelo Ministro Cezar Peluso em seu voto, sobre os quais de forma sucinta passo a discorrer: a) o Decreto nº 4.887/2003 não extrai seu fundamento de validade das Leis nºs 7.668/1988 e 9.784/1999; b) o aludido decreto não representa caso de decreto autônomo autorizado pela Constituição Federal, figurando, assim, na qualidade de diploma normativo dotado de inconstitucionalidade formal; c) o artigo 68 do ADCT/CF requer lei formal integrativa de seu conteúdo para a identificação das terras de que trata, dos beneficiários e do procedimento de titulação, e tal lei formal ainda não foi editada; d) viola a legalidade a sucessiva edição de decretos presidenciais para a regulamentação do tema; e) o Decreto nº 4.887/2003 incorre em inconstitucionalidade material, representada pelo fato de que o artigo 68 do ADCT/CF labora com o critério histórico para a definição das comunidades dos quilombos, ao passo que sua regulamentação adota critérios metajurídicos; f) há igualmente inconstitucionalidade material ao permitir a autodefinição pelos membros dos quilombos, a indicação da área territorial pelos próprios interessados, ao prever a impenhorabilidade da área, ao ofender o devido processo legal mediante a garantia aos membros das comunidades dos quilombos a participação no procedimento desde o início, sem garantir aos terceiros titulares das áreas igual direito, já que serão comunicados por edital e apenas após a conclusão dos trabalhos de identificação, delimitação e levantamento ocupacional e cartorial pelo INCRA; g) a Convenção nº 169 da Organização Internacional do Trabalho desserve à condição de suporte normativo para o decreto examinado, uma vez que trata sobre grupos étnicos nos quais não guardam inserção as comunidades dos quilombos; h) o decreto contempla nova hipótese de desapropriação sem base legal; e i) a aplicação do diploma discutido acarreta o agravamento dos conflitos agrários e a insatisfação dos beneficiários, na medida em que impõe inumeráveis etapas até o resultado final almejado pelas comunidades interessadas.

A partir do exame do substancial arrazoado desenvolvido pelo Ministro Cezar Peluso, não tenho como deixar de emprestar minha adesão a sua argumentação, que aliás é subscrita em alguns dos tópicos anteriores.

Informo que o voto proferido pelo Ministro Cezar Peluso, em dois fragmentos, é disponibilizado nos seguintes endereços eletrônicos: http://www.youtube.com/watch?v=VNVstIi0nWk http://www.youtube.com/watch?v=ZV94XhbFV6s.

Conclui-se de todo o desenvolvido acima que é indeclinável a edição de lei formal integrativa do conteúdo do artigo 68 do ADCT/CF, comprovadamente inexistente até o presente momento. A necessidade de interposição legislativa, ao mesmo tempo que representa imposição à vista do primado da legalidade, significa garantia social de supremo relevo para o tema relacionado à afirmação dos direitos dos remanescentes das comunidades dos quilombos, já que devem ser assegurados na exata dimensão dos fundamentos e dos objetivos republicanos inscritos nos artigos 1º e 3º da Constituição Federal. Tal linha de compreensão, para além de afiançar legalidade aos procedimentos, confere legitimidade à conquista almejada.

Com suporte nos fundamentos alinhavados até agora, firmo minha posição no sentido da inconstitucionalidade integral do Decreto nº 4.887/2003, ante sua ofensa aos seguintes dispositivos constitucionais:

Com o objetivo de esclarecer acerca da lacuna normativa deixada pelo reconhecimento de inconstitucionalidade ora empreendido, anoto que no retorno da causa para a 3ª Turma, fica evidentemente garantida ao colegiado a possibilidade de suscitação de novo incidente de inconstitucionalidade, agora em face do Decreto nº 3.912, de 10.09.2001, antecedente normativo do Decreto nº 4.887/2003, se assim entender. Afasto, de outro tanto, à vista dos limites objetivos fixados pela 3ª Turma por ocasião da suscitação do incidente agora analisado, a apreciação sobre a eventual inconstitucionalidade do Decreto nº 3.912/2001 nesta assentada.

Ante o exposto, voto por conhecer desta argüição de inconstitucionalidade para promover o seu acolhimento de modo a afirmar a integral inconstitucionalidade do Decreto nº 4.887/2003.

É o voto.

Com a devida vênia, ouso divergir da solução expressa no voto da ilustre Relatora.

Cumpre, inicialmente, fazer um breve comentário a respeito  da conceituação de quilombo. Primeiramente,  vai-se ao ano de 1740, que é onde aparece esta definição: toda habitação de negros fugidos que passem de cinco em parte despovoada, ainda que não tenham ranchos levantados e nem se achem pilões nele. Isso foi registrado pelo Conselho Ultramarino em uma correspondência ao Rei de Portugal. Isso é o que a história oficial registrou, e o que aprendemos na escola; essa é a versão "oficial" da história.

Muito tempo depois, Artur Ramos (1953), Edson Carneiro (1957) e  Clóvis Moura (1959) modificaram esse conceito, deram-lhe uma amplitude, propiciaram uma evolução; mas estes, a meu ver, ainda laboraram em equívoco, situando o quilombo no passado. Quando se fala em remanescentes de sociedades quilombolas, quer-se evitar uma discussão quanto à real presença de quilombos hoje. Se  respeitada a diferença, se  preservado o direito à diferença, ter-se-á também o quilombo do futuro.

A Associação Brasileira de Antropologia, em 1994, definiu o quilombo como: "toda comunidade negra rural que agrupe descendentes de escravos, vivendo de cultura de subsistência, onde as manifestações culturais têm forte vínculo com o passado."

A prosseguir-se a nociva política histórica de branqueamento, estar-se-ia  negando ao quilombola o próprio direito de ser ele mesmo, de manter os seus costumes, a sua história, a sua cultura.

MARIA FÁTIMA ROBERTO MACHADO ("Quilombos, Cabixis e Caburés: índios e negros em Mato Grosso no Século XVIII - Associação Brasileira de Antropologia, Goiânia, junho de 2006) bem fez estampar o que era um quilombo no passado, informando que, ainda lá pelos idos daquele dia trágico em que o quilombo de Vila Bela foi exterminado no Mato Grosso,  19 de junho de 1795, fez-se o seguinte inventário: negros: seis; índios, oito; índias, 19; caburés: dez; caburés fêmeas: 11. E não havia só caburés, havia também cabixis, mulheres índias aprisionadas em guerras com tribos vizinhas, o que propiciava maior miscigenação. Caburé é o cafuzo propriamente dito.  Nos quilombos, de uma maneira geral no Brasil,  havia não só negros,  mas também índios, e também mestiços e também  brancos. Então, a qualquer coisa que se diga em  relação a quilombo, há que se imprimir uma visão antropológica. Quem mais que um antropólogo para dizer o que era quilombo, o que não era quilombo, o que hoje é quilombo, o que deixou de ser quilombo; ou, diante da exigência de um formalismo de regra, vamos dizer: quem mais vai saber o que é remanescente de quilombo? É preciso, sim, fazer essa digressão histórica, aliada a um estudo do presente, com olhos também no futuro. Alguém, em sã consciência, pode  recusar que  a nossa Constituição mostra evidente vontade de preservação do quilombo como comunidade cultural ?

Mas chegamos aos dias de hoje, e alguém vem dizer: "Ah, mas precisa ser grupo tribal". Bom, o que vamos ter? Vamos ter o quilombola negro. Mas ele não pode ser só negro: ele tem que ser negro e ter tribo. Seria propriamente o negro afrodescendente ou seria o chamado "negro da terra"? Porque, se olharmos as belíssimas  fotos de Sebastião Salgado, mostrando índios atuais, vamos ver que, por mais que a visão rousseauniana do bon sauvage quisesse mascarar a realidade, temos índios de pele bastante escura e temos até uma determinação pombalina proibindo que se usasse esta expressão "negro" em relação àqueles que já se convencionara chamar de "negros da terra", que eram os índios de pele mais escura, cujas tribos vão sempre aparecer com a terminação una, que é negro em tupi-guarani; mas, no fim das contas, dentro de um quilombo, essa miscigenação toda não deixa margem para  formar o estereótipo de um quilombola tendo-se por base características apenas físicas.

O que é um quilombo hoje? Hoje o quilombo é uma comunidade com importância cultural, com importância histórica que necessariamente deve ser preservada. Eis um quilombo. As comunidades remanescentes de quilombos, no fim das contas, são os quilombos de hoje. Dando-se uma rápida pincelada no objeto ou nos protagonistas, encontro, sim, alguma coisa diferente do simplismo da história "oficial"; mesmo em passado remoto,  lá em Mato Grosso, lá em um lugar bastante isolado, no ano de 1795, tem-se uma descrição  assim:

 

Havia também dentro desse cenário - e eu vou pedir licença para me estender um pouco, mas acho que é bastante útil que se tenha  visibilidade do quilombo. No  Quariterê, que é o quilombo de Vila Bela, havia o seguinte quadro:

 

De lá vem perpetuada uma história de injustiça até os dias de hoje. Eu não quero aqui absolutamente falar em obrigação de ressarcimento ou de indenização em relação ao passado. Eu quero falar de situação de injustiça presente, injustiça de hoje, que o constituinte quis, senão reparar, pelo menos mitigar.

Em relação a quilombo, a antropologia é o lugar certo para se saber o que é quilombo, quem é quilombola, quem é remanescente de comunidade quilombola. E foi isso que foi feito. A Fundação Palmares fez um trabalho cuidadoso para identificar o pessoal remanescente.

No que tange propriamente à questão de constitucionalidade, é consabido  que os direitos fundamentais têm eficácia imediata. Que fundamentalidade é essa? Ela dimana da positivação de determinados princípios, conforme preleciona  o ilustre jurista Ingo Wolfgang Sarlet, em sua obra 'A Eficácia dos Direitos Fundamentais', verbis:

 

"Bondade intrínseca" e fechem-se as aspas.

 

Peço vênia para integrar a esta fundamentação trechos do brilhante voto do Desembargador Federal Paulo Afonso Brum Vaz, que expressa quanto ao tratamento jurídico a ser aplicado no caso concreto, sob o prisma da moderna hermenêutica, verbis:

 

Então, se a questão é de fundamentalidade, aqui está, irrecusavelmente um direito fundamental. A manutenção da própria cultura, o direito à diferença, tudo isso tem a ver com dignidade da pessoa humana, é direito fundamental; e, como direito fundamental, o dispositivo constitucional pertinente gera efeitos imediatos. E efeitos imediatos implicam dispensa de qualquer espécie de legislação de transição.

A disposição constitucional que agrega efetividade imediata aos direitos fundamentais nasceu para precatar o que ocorria  na égide das Constituições passadas, em que havia uma série de direitos arrolados,  apelidados "normas programáticas", que  pendiam eternamente de regulamentação; regulamentação essa que não vinha  e, simplesmente, grande parte da Constituição jamais ganhava vigência, porque faltavam as leis a elas pertinentes.

Tenho de dizer e justificar que, em diversas ocasiões, votei  por inconstitucionalidade por falta de regulamentação; mas, isso, em se tratando de Direito Tributário, onde é imprescindível a existência de lei formal para amparar decreto, em face de que ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude de lei. Mas  aqui, in casu, tem-se direito fundamental, que, como tal, guarda eficácia imediata ipso facto de sua positivação constitucional.

No tocante, se, ad argumentandum tantum, admitida necessidade de regulamentação, seria de perguntar-se: mas o que falta complementar? Vão querer o quê? Que se faça uma lei dizendo aquilo que a Constituição já diz? Está tudo ali. Então exige-se uma lei só pro forma, para dizer aquilo que já está dito?

Sustentar que se trata de decreto autônomo é posição que não resiste a um perfunctório exame. Bem feliz em sua abordagem o douto presentante do Ministério Público Federal, Dr. DOMINGOS SÁVIO DRESH DA SILVEIRA, na sessão da Terceira Turma do dia 16/01/2013, quando averba:

 

Cumpre ao intérprete emprestar utilidade à lei. Vale lembrar aqui o magistério de CARLOS MAXIMILIANO (in "Hermenêutica e aplicação do direito", Forense, Rio de Janeiro, 2000, p. 166) sobre a apreciação do resultado da interpretação, verbis:

Colho, outrossim, do voto-vista do Desembargador  Federal Thompson Flores Lenz, o seguinte substancioso trecho:

No tocante à utilização da desapropriação, eu homenageio o posicionamento da Desembargadora Federal Maria Lúcia Luz Leiria, ainda que sem adotá-lo completamente. Manifestou-se a ilustre magistrada, que até bem pouco tempo acrescentou seu invulgar brilho aos trabalhos deste Tribunal, absolutamente contra a utilização da desapropriação para titulação dos quilombolas, porque, a seu sentir, o art. 68 do ADCT  já outorga o título, ipso facto de tratar-se de remanescente de quilombo.  Concordo com a assertiva de que o reconhecimento da propriedade e respectiva titulação emerge da situação fática de tratar-se de remanescente de quilombo. Mas entendo, venia concessa,  que, na hipótese presente, a desapropriação nasce de interesse social. O remanescente de quilombola que está na posse de terras segundo o art. 68 tem direito à titulação direta; mas em lugar algum vejo proibido o uso pelo Poder Público da desapropriação para uma política pública de alto cunho social. É interesse social, sim, e como interesse social é que se faz a regulamentação por decreto, que absolutamente  nada tem de autônomo. A transitoriedade do art. 68 do ADCT é explicada simplesmente porque se mandou titularizar; e, no momento em que foi outorgado o último título, esgota-se a necessidade do artigo. É transitório, é provisório por isso. Agora, jamais ficará obstaculizada a utilização da desapropriação por interesse social para uma política  de reconhecimento de direitos  em relação aos quilombolas. A Constituição determina que o Estado promova a titulação. O Estado está titulando. Se para tal escopo é necessário tolher direitos de terceiros de boa-fé, justo que se desaproprie e que se indenize. Preserva-se, assim, o quilombo como patrimônio cultural do país.

No que tange à sociedade tribal, estava lembrando aqui das  verdadeiras guerras tribais que existem na África. De maneira nenhuma tribo é uma coisa só de índio. E vou dizer mais: quando precisaram, foram buscar não só nas fazendas, mas também nos quilombos, os Lanceiros Negros.

De qualquer modo, não vejo absolutamente essa inconstitucionalidade, não vejo também por que eu haveria de vincular o meu entendimento ao entendimento do ilustre Cezar Peluso, uma vez que foi um voto emitido dentro de um julgamento que ainda não se complementou, e cujo resultado pode ser diverso daquele proposto pelo eminente Ministro.

Peço vênia para divergir e voto pela constitucionalidade do decreto.

Ante o exposto, voto no sentido de rejeitar a presente arguição de inconstitucionalidade.

É o voto.

 

Concessa maxima venia, divirjo da eminente Desembargadora Federal Marga Inge Barth Tessler, porquanto se me afigura que o artigo 68 do ADCT da Constituição da República Federativa do Brasil consiste em norma constitucional autoaplicável, não dependendo, em absoluto, de regulamentação infraconstitucional alguma. Isto porque tal norma contém em si todos os elementos necessários para sua aplicação direta, sem existir pontos pendentes e sem ter ela pedido expressamente regulamentação.

É o próprio texto constitucional que atribui aos remanescentes de quilombos a propriedade das terras ocupadas na data da promulgação da Carta Magna. O artigo 68 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias não se limitou a ordenar ao Estado que adotasse as medidas necessárias à transferência da propriedade às comunidades étnicas em questão, tendo ido além, ao conferir diretamente aos remanescentes dos quilombos a titularidade do domínio sobre terras tradicionalmente ocupadas.

Ademais, segundo enunciado pela própria Carta da República, em seu artigo 5º, § 1º, as normas definidoras de direitos individuais têm aplicabilidade imediata, e o artigo 68 do ADCT é um autêntico e irrefutável direito fundamental, consoante o vaticínio do Procurador Regional da República Daniel Sarmento, que atua junto ao Tribunal Regional Federal da 2ª Região:

Mister se faz ressaltar, como registrado pelo então Procurador-Geral da República Cláudio Fonteles, ao manifestar-se, enquanto custos legis, nos autos da própria ADI nº 3239 (em também debatida a constitucionalidade do Decreto nº 4.887/2003), que o art. 68 do ADCT requer cuidadosa interpretação, de modo a ampliar ao máximo o seu âmbito normativo. Isso porque, prossegue o parecerista, trata a disposição constitucional de verdadeiro direito fundamental, consubstanciado no direito subjetivo das comunidades remanescentes de quilombos a uma prestação positiva por parte do Estado. Assim, deve-se reconhecer que o art. 68 do ADCT abriga uma norma jusfundamental; sua interpretação deve emprestar-lhe a máxima eficácia.

Nesta exata linha de intelecção, o seguinte aresto do Egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região:

Ora, o que o Decreto nº 4887/2003 regulamentou não foi o direito fundamental reconhecido pelo artigo 68, mas, sim, o processo administrativo de reconhecimento de tal direito. Reitera-se: o artigo 68 independe de regulamentação, razão pela qual o aventado Decreto não pode ser tido como regulamento autônomo (cujas hipóteses encontram-se previstas no artigo 84, VI, da CRFB), e, mesmo que o fosse, a jurisprudência pátria tem admitido a sua utilização, como demonstram os precedentes citados no memorial apresentado pela Procuradoria Regional Federal da 4ª Região (v.g. ADC-MC nº 12/DF e ADPF nº 101/DF).

Ante o exposto, voto por rejeitar a presente arguição de inconstitucionalidade.

Senhor Presidente:

Face à complexidade da matéria, pedi vista dos autos.

Após minucioso exame, devolvo o processo para o prosseguimento do julgamento.

Segundo a maioria dos estudiosos do direito constitucional, o controle de constitucionalidade de leis é uma criação da jurisprudência norte-americana.

O Professor Alfredo Buzaid, em alentado estudo, diz:

Há autores, entretanto, e o Ministro Buzaid é um deles, que já constatam o surgimento de um mecanismo de controle de constitucionalidade de leis no direito inglês, por ocasião da Revolução Puritana. É dessa época a doutrina Coke:

Rui Barbosa, na sua clássica obra "Os Atos Inconstitucionais", aponta a magnitude desse instituto criado pelo direito público norte-americano:

Para Rui, "os organizadores da Constituição executada por Washington e Marshall compreenderam que, assim como acima da função legislativa está a soberania popular, acima da soberania popular estão os direitos da liberdade. 'Ser soberano, sem ser déspota' era o problema."

Segundo o Ministro Cândito Mota Fº, a segurança do próprio federalismo norte-americano estaria assegurada pela supremacia judiciária assegurada à Constituição. Esse autor traz a lição de Schmitt, em que este considera que

O caso Marbury v. Madison, julgado por Marshall, constitui um marco na história do direito constitucional, em especial, no que concerne ao controle de constitucionalidade de leis. Antes dele, já havia uma tradição de subordinação de todas as normas legislativas à Constituição.

Esse caso consistiu no seguinte: no fim do governo do Presidente Adams, William Marbury foi por aquele nomeado para o cargo de Juiz de Paz no Distrito de Colúmbia, nomeação essa que o Senado confirmou. O ato foi firmado pelo Presidente com todas as formalidades legais. No governo de Jefferson, Marbury apelou para o Secretário de Estado, Madison, para que efetivasse aquela nomeação com investidura e posse. Jefferson, no entanto, determinou que se retivesse a nomeação de Marbury. Foi então que este requereu à Suprema Corte a expedição de um mandamus contra Madison para assumir o cargo. Esses foram, em linhas gerais, os fatos que antecederam aquele histórico julgamento. Agora, convém reproduzir as partes mais importantes da histórica decisão de Marshall:

O Professor Celso Bastos faz um resumo dos pontos capitais da doutrina de John Marshall:

No mesmo sentido pronunciou-se o então Ministro da Justiça Campos Salles, ao fazer a exposição de motivos do Decreto nº 848 de 11 de outubro de 1890, que instituiu a Justiça Federal no Brasil:

São unânimes os estudiosos do direito público brasileiro em afirmar que não havia um controle de constitucionalidade de leis no Brasil sob a vigência da Constituição Imperial de 1824,

Portanto, só se pode falar em controle de constitucionalidade de leis por ocasião da proclamação da República e, consequentemente, com o surgimento da Constituição de 1891, graças à valiosa contribuição de Rui Barbosa, que consagrou o controle de constitucionalidade de lei por via de exceção, inspirado no direito constitucional norte-americano.

No entanto, conforme relata Anhaia de Mello,

A Constituição Provisória de 1890, no seu art. 58, § 1º, "a" e "b", ao regular a competência do Supremo Tribunal Federal, admitiu a possibilidade de ser examinada a constitucionalidade de leis e atos do poder público. No mesmo ano, o Decreto 848, que instituiu e organizou a Magistratura Federal no Brasil, fixou importantes princípios na matéria em questão.

O art. 3º do mencionado decreto estabelecia que: "Na guarda e aplicação da Constituição e leis federais, a magistratura federal só intervirá em espécie e por provocação da parte." Consagrou, portanto, o controle por via de exceção. Outra importante inovação deste decreto, refere-se ao seu art. 9º que, ao regular a competência do Supremo Tribunal Federal, dispõe, no § 1º, "a" e "b", de forma igual à Constituição Provisória.

Na exposição de motivos, redigida pelo então Ministro da Justiça do Governo Provisório, Campos Salles, ao referir-se à Magistratura Federal, disse:

A Constituição de 1891 reproduziu no art. 59, § 1º, "a" e "b", as ideias da Constituição Provisória de 1890. Com a Revolução de 1930 foi suprimida a Constituição de 1891 e, com 1934, adveio uma nova Constituição. No que diz respeito ao controle de constitucionalidade de leis, esta Constituição trouxe três inovações: 1ª) Manteve no seu art. 76, III, "b" e "c", as disposições da Constituição anterior, mas determinou, no seu art. 179 que, a declaração de inconstitucionalidade pelos tribunais, só poderia ser feita pela maioria da totalidade de seus membros; 2ª) No art. 91, nº IV, atribuiu ao Senado competência para suspender a execução de lei declarada inconstitucional pelo Poder Judiciário. Essa inovação acarretou, no dizer do Professor Celso A. Barbi, de "dar efeitos 'erga omnes' a uma decisão proferida apenas 'interpartes'. Politicamente, a fórmula encontrada era hábil porque deixava de violar o princípio da independência dos poderes, uma vez que a suspensão da execução da lei ficou na competência de um órgão do Legislativo." 3ª) No caso de intervenção federal, segundo o art. 12, § 2º, dependeria de manifestação do Supremo Tribunal Federal, provocado pelo Procurador Geral da República, e de haver o Supremo Tribunal Federal declarado a inconstitucionalidade da lei estadual que justificara a intervenção; o Professor Celso Barbi observa, com propriedade, que essa hipótese não chega a configurar-se em um controle de constitucionalidade por via de ação direta e, também difere do controle por exceção, verbis:

Com o golpe de Estado de 1937 e, consequentemente, a implantação do Estado Novo, surge a Carta de 1937, que significou um retrocesso em matéria de controle de constitucionalidade de leis. No art. 101, III, "b" e "c", foram mantidos os princípios vigorantes na Constituição de 1891 e a exigência para a declaração de inconstitucionalidade pelos tribunais de maioria da totalidade de seus membros (art. 96). No entanto, o parágrafo único do art. 96 introduziu a regra segundo a qual, no caso de ser declarada a inconstitucionalidade de uma lei que a juízo do Presidente da República fôsse necessária ao bem estar do povo, à promoção ou defesa de interesse nacional de alta monta, poderia o Presidente submetê-la novamente ao exame do Parlamento e, se esse confirmasse pelo voto de dois terços de seus membros em cada uma das Câmaras, ficaria sem efeito a decisão do Tribunal. Portanto, tratava-se de um nítido retrocesso, não só em matéria de controle de constitucionalidade de leis, como também numa das mais importantes atribuições do Poder Judiciário.

A Constituição de 1946 restabeleceu as inovações da Constituição de 1934, no tocante ao controle de constitucionalidade de leis, mas trouxe uma importante inovação: o parágrafo único do art. 8º da Constituição dizia que, no caso de ocorrer a intervenção baseada no inciso VII do art. 7º, a decretação da intervenção ficava condicionada à prévia declaração de inconstitucionalidade do ato pelo Supremo Tribunal Federal, provocado pelo Procurador Geral da República. Era a introdução, no sistema constitucional brasileiro, do controle de constitucionalidade através de ação direta de declaração de inconstitucionalidade.

A ação direta, prevista na Constituição de 1946, não tinha a amplitude que tem hoje, pois, no dizer do Ministro Themistocles Cavalcanti, estava condicionada a dois princípios fundamentais:

Segundo o Ministro Buzaid, " função do Supremo Tribunal Federal não é decidir a inconstitucionalidade em tese, mas sim julgar um ato em hipótese, oriundo de uma situação, que pode autorizar a intervenção federal." A ação direta, em tese, só veio a surgir com a Emenda Constitucional nº 16 de 1965. (BUZAID, Alfredo. Op. cit. p. 111).

O Ministro Themistocles Cavalcanti, na sua obra sobre o Controle da Constitucionalidade, faz a distinção entre a "ideia embrionária" de ação direta na Constituição de 34 e a ação direta na Constituição de 1946:

Celso Bastos, na sua obra Elementos de Direito Constitucional, assinala, verbis:

A Constituição de 1967, reproduziu todos os artigos da de 1946 e da Emenda 16, no que concerne ao controle da constitucionalidade de lei. No art. 114, I. "l", está prevista a ação direta. A Emenda nº 1, de 1969, não inovou nessa matéria, limitando-se a reproduzir as normas que disciplinavam a matéria na Constituição de 1967. No entanto, a Emenda Constitucional nº 7, de 1977, a chamada "Reforma do Poder Judiciário", trouxe uma inovação ao acrescentar a alínea "p" ao inciso I do art. 119 da Constituição Federal: a concessão de medida cautelar na ação direta de declaração de inconstitucionalidade.

A Constituição Federal de 1988 ampliou o alcance do controle concentrado de constitucionalidade (arts. 102 e 103 da CF/88).

Em precioso estudo, assinala Albert Bourgi, verbis:

Feita essa introdução, impõe-se o exame da competência do Judiciário na ordem constitucional vigente.

Cabe, pois, ao Poder Judiciário, em missão que lhe confere o Constituinte, o exame da alegada violação ao texto da Carta Magna, ou seja, se o legislador observou os princípios insculpidos no art. 37 da CF/88.

A respeito, leciona Bernard Schwartz, in Commentary on the Constitution of the United States - The Rights of Property, the Macmillan Company, New York, 1965, pp. 2/3, verbis:

Da mesma forma, impõe-se recordar a velha mas sempre nova lição de John Randolph Tucker, em seu clássico comentário à Constituição norte-americana, verbis:

Outro não é o ensinamento de Daniel Webster, verbis:

No regime do Estado de Direito não há lugar para o arbítrio por parte dos agentes da Administração Pública, pois a sua conduta perante o cidadão é regida, única e exclusivamente, pelo princípio da legalidade, insculpido no art. 37 da Magna Carta.

Por conseguinte, somente a lei pode condicionar a conduta do cidadão frente ao poder do Estado, sendo nulo todo ato da autoridade administrativa contrário ou extravasante da lei, e como tal deve ser declarado pelo Poder Judiciário quando lesivo ao direito individual.

Nesse sentido, também, a lição de Charles Debbasch e Marcel Pinet, verbis:

Trata-se, pois, de caso típico de exame da legalidade da ação da Administração pelo Poder Judiciário.

Vale a pena reproduzir uma decisão do Juiz Warren, quando presidia a Suprema Corte dos Estados Unidos, ao salientar a importância dessa prerrogativa da mais alta Corte daquele país:

Em conseqüência, o Supremo, através de seus ministros, quando decide sobre matéria constitucional está decidindo sobre matéria política. Nesse sentido é oportuno lembrar trechos do discurso proferido pelo saudoso Francisco Campos por ocasião da reabertura das atividades do Supremo Tribunal Federal, em 1937, oportunidade em que exercia a função de Ministro da Justiça do Governo de Getúlio Vargas:

Cândido Mota Fº, em artigo publicado na Revista Forense, refere a lição de João Mendes, nestes termos:

Idêntica a posição de Castro Nunes:

Concluindo, o Supremo, ao decidir a constitucionalidade de uma lei, está exercendo uma das mais relevantes de suas prerrogativas, pois, nesse momento, está acima dos demais poderes que constituem a República e, garantindo contra esses mesmos poderes, inclusive o Judiciário, a Lei Maior, ou seja, a Constituição. Tão relevante é essa prerrogativa do Poder Judiciário, em especial do Supremo Tribunal, que certos doutrinadores norte-americanos a qualificaram de um verdadeiro "veto judicial".

No que concerne ao procedimento da arguição de inconstitucionalidade, consoante dispõe o art. 97 da CF/88, somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros, ou dos membros do respectivo órgão especial, poderão os Tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.

Essa norma, no Brasil, tem origem na Constituição de 1934 (art. 179), sendo, posteriormente, repetida nas Constituições de 1937 (art. 96), de 1946 (art. 200), de 1967, com a Emenda Constitucional nº 1/69 (art. 116), e na vigente, de 1988, em seu art. 97.

O procedimento estabelecido na Constituição, que diz com o modo de julgamento do incidente de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, adveio do direito norte-americano, onde se conferiu ao juiz de primeira instância o poder de declarar a inconstitucionalidade, exigindo-se, porém, por meio de construção da doutrina e da jurisprudência, no julgamento pelos tribunais, a presença da totalidade de seus membros, de modo a evitar que em questão de tal gravidade, e mesmo em homenagem ao princípio da separação e harmonia dos Poderes, tão caro à democracia daquele País, fosse reconhecida a incompatibilidade de uma lei com a Constituição pela maioria simples ou ocasional.

Nesse sentido, o depoimento de Nerincz, em seu estudo clássico acerca da organização judiciária americana, quando noticia que "tratando-se de apreciar a constitucionalidade de uma lei federal, a Corte Suprema estabeleceu que se não invalidasse a lei senão pela maioria do número completo dos juízes reunidos in a full bench e somente quando a oposição entre a Constituição e a lei era tal que o magistrado devia convencer-se da sua inconstitucionalidade" (In L'Organisation Judiciaire aux États-Unis, V. Giard & E. Brière, Paris, 1909, pp. 45/6).

Nesse sentido, também, a lição de Cooley, verbis: "In view of the considerations which have been suggested, the rule which is adopted by some courts, that they will not decide a legislative act to be unconstitutional by a majority of a bare quorum of the judges only, - less than a majority of all - but will instead postpone the argument until the bench is full, seems a very prudent and proper precaution to be observed before entering upon questions so delicate and so important" (In Constitutional Limitations, 7ª ed., Boston, 1903, p. 203, I)

A Suprema Corte - relata Willoughby - assentou que a inconstitucionalidade de uma lei somente pode ser declarada pela maioria do tribunal pleno.

É o seu magistério, verbis: "... the court has made it a rule not to render a decision invalidating a legislative act, unless it to be concurred in by a majority, not of judges sitting, as is the usual rule, but of the entire bench" (Westel W. Willoughby, in The Supreme Court Of The United States, Baltimore, The Hopkins Press, 1890, p. 39).

Revelando a observância desses princípios pelos diversos Estados da Federação Americana, noticia-nos John Mabry Mathews, verbis: "... it has happened, in an appreciable number of cases, that legislative acts are declared unconstitutional by a bare majority of the court. The fact that there is a large dissenting minority would seem to cast some doubt upon the invalidity of the act. (...) In order to check this tendency, some states have adopted express constitutional limitations designed to curb the unrestricted power of the courts to declare legislative acts unconstitutional. Thus, in Ohio and North Dakota, having seven and five judges can be declared unconstitutional only by the concurrence of six and four judges, respectively. (...) In states where the supreme courts may meet in separate divisions for the decision of ordinary cases, it is usually the rule that cases involving the constitutionality of laws can only be decided by a majority of the full bench" (In American State Government, D. Appleton and Company, New York, 1931, pp. 487/8).

Diverso não é o sistema que prevalece no direito constitucional europeu.

Ao comentar o procedimento de julgamento perante a Corte Constitucional da Itália, anota Enrico Redenti, verbis: "Non c'è un numero fisso di giudici per la composizione del collegio decidente (o ..., delibante), come c'è per gli uffici giudicanti della magistratura ordinária, ma c'è un numero minimo (almeno undici, compreso il presidente o il suo ff. : art. 16 della legge ord. 11 marzo 53). Non pare sia ammessa se non de facto la astensione; esclusa la ricusazione (art. 16 delle norme integrative). L'assenza dovrebbe esser giustificata. Possono concorrere alle deliberazione solo i giudice che siano stati presenti a tutte le udienze. In caso di parità di voti prevale quello del presidente." (In Legitimità delle Leggi e Corte Costituzionale, Dott. A. Giuffrè Editore, Milano, 1957, p. 70, n 49).

Ou seja, consoante observa Redenti, não há número fixo de juízes para a composição do colégio julgador, como ocorre para a função judicial da magistratura ordinária. Entretanto, exige-se um número mínimo de pelo menos onze, inclusive o Presidente. Não parece ser admitida senão de fato a abstenção, estando excluída a recusa. A ausência deve ser justificada. Podem concorrer às decisões somente os juízes que estiverem presentes a todas as audiências. Em caso de paridade de voto, prevalece o do Presidente.

Não é diverso o magistério de Franco Pierandrei ("Corte Costituzionale", in Enciclopedia Del Diritto, v. X, p. 960).

Da mesma forma, de maneira semelhante ao direito italiano, dispõe o direito constitucional alemão, nos termos do magistério autorizado de Ernest Friesenhahn, verbis: "Le decisioni sono pronunciate in linea di principio dalla maggioranza dei giudici che vi hanno preso parte. Nel caso di eguaglianza dei voti non è attribuito un voto preponderante al presidente. Da ciò si ricava che in caso di eguaglianza dei voti deve essere respinta la domanda proposta. In certi casi ciò potrebbe portare ad un risultato impossible, poichè il risultato della controversia giuridica potrebbe dipendere dalla formulazione positiva o negativa della domanda. La legge stabilisce perciò che in caso di eguaglianza dei voti indifferentemente da come sia stata formulata la domanda, non può essere accertata una violazione della legge fondamentale o altro diritto federale. As decisões serão tomadas primordialmente pela maioria dos juízes que delas participaram. Havendo número idêntico de votos, não cabe ao Presidente o desempate. Decorre daí que, havendo empate na votação, o pedido deve ser rejeitado. Em certos casos, isso pode levar, porém, a resultado impossível, porque a solução da lide poderia depender da forma positiva ou negativa do pedido. Por isso determina a lei que, em caso de paridade de votos, tal como foi ajuizado o pedido, não pode ser declarada uma violação da Lei Fundamental ou de outro direito federal" (In La Giurisdizione Costituzionale nella Repubblica Federale Tedesca, Ristampa, Dott. A. Guiffrè Editore, Milano, 1973, p. 140, n. 13).

Ora, nos termos do art. 97 da Lei Maior, a declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público nos tribunais somente poderá ocorrer quando preenchidos dois pressupostos: 1º) haja votos acordes no reconhecimento da alegada inconstitucionalidade; 2º) que a soma dos votos acordes perfaça a maioria absoluta dos membros do tribunal, e não apenas dos juízes presentes à sessão de julgamento. Define-se a maioria absoluta como o número imediatamente superior à metade, na lição clara e precisa de Léon Duguit.

São suas palavras, verbis: "La détermination de la majorité absolue peut présenter quelque difficulté. Si le nombre des votants est un nombre pair, la majorité absolue est la moitié plus un de ce nombre. Si les votants sont en nombre impair, la majorité absolue est la majorité absolue du nombre pair immédiatement au-dessous: la majorité absolue de 1.001 est 501; et 501 est aussi la majorité absolue de 1.000." (In Traité de Droit Constitutionnel, Deuxième édition, E. de Boccard, Paris, 1924, t. 4º, p. 91).

Por conseguinte, somente o Plenário da Corte, ou seu órgão especial, nos termos do art. 97 da CF/88, poderá declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo.

Essa a jurisprudência pacífica do Eg. Supremo Tribunal Federal (RE nº 55.378, rel. Min. Thompson Flores, in Ementário 830 do STF; RE nº 88.160/RJ, rel. Min. Leitão de Abreu, in RTJ 96/1.188; RE nº 90.569/RJ, rel. Min. Moreira Alves, in RTJ 99/273).

No mesmo sentido, o pensamento autorizado do Mestre Pontes de Miranda, in Comentários à Constituição de 1967 com a Emenda nº 1 de 1969, 2ª ed., Revista dos Tribunais, v. III, p. 590, verbis:

Do exposto, estabelecidas essas premissas, e refletindo melhor acerca da relevante matéria constitucional pertinente ao deslinde do presente feito, reformulando posição anterior, convenci-me da legitimidade constitucional do Decreto nº 4.887/2003.

Ao transcrever o voto do eminente Ministro Luiz Fux, no RESP nº 931.060-RJ, anotou o Ministro Benedito Gonçalves, verbis:

Nesse sentido, também, o valioso pronunciamento do então Procurador-Geral da República, Dr. Cláudio Fonteles, ao emitir o seu parecer na ADIn nº 3.239/600-DF, cujos argumentos adoto, verbis:

Correto o parecer.

Com efeito, por força do disposto no texto constitucional de 1988, o artigo 68 do ADCT, inspirado no ideário que inaugura o Estado Brasileiro na Dignidade Humana e no respeito e tutela dos seguimentos sociais e éticos que compõem a diversidade da população brasileira, visando, ainda, à erradicação das desigualdades, assegurou aos remanescentes das comunidades dos quilombos a propriedade definitiva das terras que estejam ocupando, incumbindo ao intérprete dar ao mencionado preceito constitucional a sua plena eficácia, nos termos, também, do disposto nos artigos 215 e 216, § 5º, da CF/88, para que os integrantes das comunidades quilombolas possam continuar vivendo segundo as suas próprias tradições culturais, assegurando-se-lhes a efetiva participação em uma sociedade pluralista como é a nossa.

Consequentemente, ao se fixar o sentido do art. 68 do ADCT não cabe ao intérprete distinguir onde a lei não o faz (Carlos Maximiliano, in Hermenêutica e Aplicação do Direito, 6ª ed., Freitas Bastos, 1957, p. 306, n. 300), notadamente quando se trata, como é o caso dos autos, de interpretação constitucional.

A respeito, pertinente o magistério sempre autorizado de Pontes de Miranda, verbis:

Outra não é a lição de um dos mais conceituados constitucionalistas norte-americanos, Henry Campbell Black, em obra clássica, verbis:

Ademais, recorde-se a lição do saudoso Ministro Hannemann Guimarães ao julgar o RE nº 9.189, verbis:

A respeito, precisa a lição de Ruy Barbosa, verbis:

E mais adiante, conclui o saudoso jurista, em palavras lapidares, verbis:

Por conseguinte, o art. 68 do ADCT, bem como os seus termos, deve ser interpretado de forma ampla, aplicando-se na sua exegese o método valorativo e o princípio da hermenêutica constitucional da unicidade da Constituição para que possa revelar o seu real alcance, notadamente o princípio que garante a dignidade da pessoa humana, projetando-se na legislação infraconstitucional com toda a sua força e vigor.

Cabe, aqui, invocar a lição do saudoso mestre Pontes de Miranda, em seus Comentários à Constituição de 1967 c/c a Emenda nº 1/69, t. 4º, p. 624, "c", quando afirma, verbis:

É exatamente o caso dos autos.

Por isso mesmo, ao se proceder à exegese do aludido dispositivo constitucional incumbe ao intérprete extrair do texto mais do que as palavras parecem indicar à primeira vista, fazendo-se triunfar a supremacia do espírito sobre o invólucro verbal das normas, atento à lição de Celso expressa no Digesto em palavras lapidares: "Neque omne quod scriptum est, jus est; neque quod scriptum non est, just non est. Prior atque potentior est quam vox, mens dicentis."

Realmente, torna-se penosa e frágil a aplicação de uma Constituição se o intérprete for despido de uma mentalidade constitucional adequada, ou seja, sem a disposição de ânimo para aceitar as soluções constantes, expressa ou implicitamente, no texto da Lei Maior.

Nessa linha de pensamento, afirma H. Jefferson Powell, verbis:

A propósito, ainda, anota Georges Bastide, em seu Traité de L'Action Morale, PUF, Paris, 1961, t. II, p. 675, verbis:

Outro não é o ensinamento de P. Barcellona, D. Hart e U. Mückenberger, verbis:

Dessa forma, nos termos do parecer antes transcrito, não vislumbro a alegada inconstitucionalidade do Decreto nº 4.887/2003.

Por outro lado, os tribunais só declaram a inconstitucionalidade das leis quando esta é evidente, não deixando margem à séria objeção em sentido contrário, eis que todas as presunções militam em favor da validade de um ato normativo do Poder Público, seja legislativo ou executivo. Entre duas interpretações possíveis, prefere-se a que não infirma o ato legislativo.

Nesse sentido, ainda, impõe-se recordar o célebre voto proferido pelo Justice Brandeis na Suprema Corte, no caso Ashwander v. Tennessee Valley Authority, ao enumerar as regras para o exame da inconstitucionalidade das leis, lição hoje clássica, verbis:

Por esses motivos, voto por rejeitar a presente arguição de inconstitucionalidade.

É o meu voto.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 28/11/2013, na seqüência 1, disponibilizada no DE de 14/11/2013, da qual foi intimado(a) UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) CORTE ESPECIAL, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

INICIADO O JULGAMENTO, APÓS O VOTO DA RELATORA, DES. FEDERAL MARGA INGE BARTH TESSLER, CONHECENDO DA ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PARA AFIRMAR A INTEGRAL INCONSTITUCIONALIDADE DO DECRETO Nº 4.887/2003, DOS VOTOS DIVERGENTES DOS DES. FEDERAIS LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON, PAULO AFONSO BRUM VAZ, LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS, JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA E JOEL ILAN PACIORNIK REJEITANDO A ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE, E DO VOTO DO DES. FEDERAL RÔMULO PIZZOLATTI ACOLHENDO EM PARTE A ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE APENAS NO TOCANTE AOS ARTS. 13 E 14 DO DECRETO Nº 4.887/2003, PEDIU VISTA O DES. FEDERAL CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ. AGUARDAM OS/AS DES. FEDERAIS MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, TADAAQUI HIROSE, NÉFI CORDEIRO, CELSO KIPPER, OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA E RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA. DETERMINADA A JUNTADA DE NOTAS TAQUIGRÁFICAS.

Certifico que o(a) CORTE ESPECIAL, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA DO DES. FEDERAL CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ NO SENTIDO DE REJEITAR A PRESENTE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE, NO QUE FOI ACOMPANHADO PELOS DES. FEDERAIS NÉFI CORDEIRO, CELSO KIPPER, OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA, LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE, MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE E TADAAQUI HIROSE, E DA RETIFICAÇÃO DO VOTO DO DES. FEDERAL JOEL ILAN PACIORNIK, PARA ACOMPANHAR o voto dA RELATORA, A CORTE ESPECIAL, POR MAIORIA, DECIDIU REJEITAR A PRESENTE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. VENCIDA A DES.FEDERAL MARGA INGE BARTH TESSLER, E OS. DES. FEDERAIS RÔMULO PIZZOLATTI E JOEL ILAN PACIORNIK. LAVRARÁ O ACÓRDÃO O DES. FEDERAL LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON, PRIMEIRO NA DIVERGÊNCIA. DETERMINADA A JUNTADA DE NOTAS TAQUIGRÁFICAS.

Certifico que o(a) CORTE ESPECIAL, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APREGOADO O PROCESSO FOI RETIFICADA A DECISÃO PROCLAMADA NA SESSÃO DE 19/12/2013 PARA QUE CONSTE COMO RELATOR PARA ACÓRDÃO O DES. FEDERAL LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON.

RELATÓRIO (no Gabinete)

COMPLEMENTAÇÃO DE RELATÓRIO

Acrescento que recebi os eminentes Procuradores da República, Procuradores do INCRA, Procuradores da Associação Heliodoro, diversos grupos de integrantes das associações comunitárias, os Advogados da parte apelada, Procuradores do Estado do Paraná e do município envolvido. Recebi memoriais, recebi livros, muito representativos, de diversas histórias muito candentes e livros que estou remetendo à biblioteca para difusão deste conhecimento.

Este é o relatório eminente Presidente.

Com a palavra o Dr. Ricardo Dantas, representando o INCRA.

Ilustre Desembargador Federal Presidente, douta Desembargadora Federal Relatora, Des. Federal Marga Barth Tessler, colenda Corte Especial, boa tarde.

Primeiramente gostaria de destacar que estamos julgando a constitucionalidade do Decreto 4.887, a lei em tese. As questões relacionadas ao processo originário, em caso de declarada a constitucionalidade, voltarão a ser debatidas provavelmente com a anulação da sentença pela 3ª Turma, haja vista que o único fundamento da respeitável sentença é a inconstitucionalidade formal. Quanto à discussão da lei em tese, sabemos que este egrégio Tribunal analisará, como sempre fez em outras questões, de forma despida de preconceito, de forma técnica, observando o conceito antropológico, histórico, conectado com a realidade fática, a existência de comunidades étnico-culturais próprias, com identidade. Estamos tratando de um grupo, pois os quilombos também possuíam índios e brancos socialmente desprivilegiados, que por meio de seus usos e costumes criaram uma comunidade distinta. Por óbvio, essas comunidades com identidade própria viviam em estado de vulnerabilidade, principalmente no momento em que a localidade de sua habitação passou a configurar o interesse econômico. A Constituição de 1988 elencou como princípio fundamental a dignidade da pessoa humana e estabeleceu como objetivo fundamental a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, bem como erradicação da pobreza e da marginalização e a redução das desigualdades sociais.

Diante destas normas fundamentais e em respeito às minorias, sem preconceito de origem e raça, assegurou as garantias das comunidades quilombolas, materializadas nos arts. 215, 216, § 5º, e 68 do ADCT. Assim, o art. 68 do ADCT, ao conferir direitos territoriais aos integrantes de um grupo com sua identidade própria, composto quase que exclusivamente por pessoas muito pobres e que são vítimas de estigma e discriminação, está promovendo a igualdade substancial e a justiça social. A terra para as comunidades tradicionais apresenta um especial significado como elemento de união do grupo, que permite a sua continuidade através das gerações, em garantia da identidade coletiva de seus integrantes.

Para a historiadora Maria de Lourdes Bandeira a relação das comunidades negras com a terra se deu histórica e socialmente através do coletivo, não se circunscrevendo à esfera do direito privado. A terra coletivamente apropriada configura um bem público das comunidades negras, não sendo por oposição, bem ou propriedades de seus membros. Conforme mencionado pelo Min. Luiz Fux, enquanto integrante do Superior Tribunal de Justiça, no REsp nº 931060, que garantiu à comunidade de Ilhéus da Marambaia, a ratio do mencionado dispositivo constitucional visa assegurar o respeito às comunidades de quilombolas para que possam continuar vivendo segundo suas próprias tradições culturais, assegurando igualmente efetiva participação em uma sociedade pluralista.

Isto posto, com todo o respeito às opiniões em contrário, o art. 68 do ADCT deve ser reconhecido como garantia constitucional e, portanto, de aplicabilidade imediata, conforme determina o art. 5º, § 1º, da Constituição Federal. Reconhecendo-se o art. 68 do ADCT como norma de eficácia plena e aplicabilidade direta, imediata, integral, resta afastada qualquer alegação de inconstitucionalidade formal do decreto.

Cumpre observar que o art. 68 do ADCT se insere no contexto de constitucionalismo internacional que dá especial relevo para a plurinacionalidade, pluriculturalidade e plurietnicidade, colocando em discussão a simultaneidade de tradições culturais no mesmo território, com destaque para o pluralismo jurídico, para a democracia intercultural e para a luta pela igualdade, entendida também como a luta pelo reconhecimento da diferença. Neste cenário de reconhecimento internacional de comunidades com identidades próprias, o Brasil ratificou os termos da Convenção 169 da OIT. A convenção visa proteger comunidades indígenas e povos tribais, o que deve ser entendido como todo grupo que possua características étnico-culturais próprias.

A situação é similar à dos índios. O território quilombola compreende espaço territorial que garante sua reprodução física, social, econômica e cultural. Ora, não podemos ficar presos ao conceito escravocrata de quilombo como a concentração de negros fugidos de seu proprietário, mas como uma comunidade formada por negros, fugidos ou libertos, e outras raças, com o uso da terra segundo seus costumes e tradições. Dentro dessa concepção moderna, vinculada a conceitos antropológicos e históricos, relacionada com o reconhecimento da opressão vivida por essas populações, resta demonstrada a aplicabilidade da Convenção 169 da OIT para a regulamentação do art. 68 do ADCT. Assim, o Decreto 4.887 regulamenta a Convenção 169 da OIT, integrada pelo Decreto 5.051, que tem força de lei no ordenamento jurídico interno. Por conseguinte, eventual declaração de inconstitucionalidade do decreto resultaria em inutilidade ante a vigência do Decreto 5.051.

Na verdade, Excelências, observando-se o ordenamento jurídico brasileiro, a matéria está regulada pelo Decreto 5.051, pela Lei nº 9.649 e pela Lei nº 7.668. Logo, se vício existisse no decreto, seria de ilegalidade e não de inconstitucionalidade.

Demonstrada a inexistência da inconstitucionalidade formal pelo fato de o art. 68 do ADCT ser norma de eficácia plena e de aplicabilidade direta, imediata e integral ou pela regulamentação por meio de lei, ratificação da Convenção 169 da OIT, Lei nº 7.668 e Lei nº 9.649, passamos à análise dos pontos levantados, relacionados com a inconstitucionalidade material, do questionamento da autodeclaração e do devido processo legal.

O Decreto 4.887, ao garantir a autodeclaração, está em consonância com o art. 1º, nº 2, da Convenção 169 da OIT, segundo a qual é a consciência de sua identidade que deverá ser considerada como critério fundamental para determinar os grupos respectivos. Contudo, a manifestação de vontade do interessado, autodeclaração, não lhe garante qualquer direito. O decreto prevê, após a autodefinição, várias providências, que visam a assegurar o devido processo legal. Devemos ressaltar os arts. 7º e 8º do decreto, que condicionam o reconhecimento a vários trabalhos técnicos, notadamente o art. 9º, que garante aos interessados a contestação dos resultados do laudo técnico no prazo de 90 dias. Peço licença para ler o dispositivo legal a fim de que não existam dúvidas:

Art. 9º- Todos os interessados terão prazo de 90 dias, após a publicação e notificações a que se refere o art. 7º, para oferecer contestações ao relatório, juntando as provas pertinentes.

Assim sendo, entendemos que não existe qualquer inconstitucionalidade na possibilidade de autodeclaração das comunidades quilombolas nem violação ao devido processo legal.

Da desapropriação. A Constituição outorga às comunidades quilombolas o título de propriedade pelo reconhecimento da ocupação, mas o constituinte implicitamente não desconheceu a possível existência, por diversas razões, até históricas, de títulos de propriedade particular incidentes sobre a mesma área e outrora legítimos. Assim, ao dispor sobre a emissão dos títulos respectivos, garantiu, aos que eventualmente o detenham sobre a ocupação quilombola, uma desapropriação por interesse social. Não seria razoável que o constituinte agendasse a responsabilidade do Estado e não lhe garantisse os instrumentos para a efetivação da norma constitucional. Uma vez caracterizada a comunidade quilombola, passa-se à fase de desapropriação por interesse social, prevista no art. 5º, inc. XXIV, da Constituição Federal e regulada pela Lei 4.132 e pelo Decreto-Lei 3.365.

Por fim, devemos destacar que todo o ordenamento jurídico, o art. 68 do ADCT, o Decreto 5.051, a Convenção 169 da OIT e, por fim, o Decreto 4.887, ora em debate, visa à preservação de um grupo com identidade própria, com características étnico-culturais próprias, tanto que ocorre a titulação coletiva e pró-indivisa, sem caráter condicional do CPC, e a incidência de cláusulas de ônus reais, inalienabilidade e impenhorabilidade sobre aquelas terras como meio de assegurar a perpetuidade da propriedade às futuras gerações, bem como ao Patrimônio Histórico Cultural Brasileiro.

Ressalvamos ainda que o Parecer 3.333 da PGR, da lavra do ex-Procurador-Geral da República Dr. Carlos Fonteles, na ADIN 3.239, é pela constitucionalidade do Decreto nº 4.887, acolhendo a argumentação da AGU, a qual expus de forma resumida.

Ante o exposto, o INCRA requer seja rejeitado o presente incidente de arguição de inconstitucionalidade com a consequente declaração de constitucionalidade de Decreto nº 4.877.

Muito obrigado, Excelências.

Exmos. Srs. Desembargadores e Desembargadoras do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, que cumprimento na pessoa do Sr. Presidente Tadaaqui Hirose e da Sra. Relatora Marga Inge Barth Tessler, Exmo. Sr. Representante do Ministério Público Federal, Dr. Domingos Sávio Dresch da Silveira, servidores do Poder Judiciário, colegas advogados e uma saudação especial aos representantes da comunidade Paiol de Telha que aqui se encontram.

Esta situação encerra questões muito polêmicas da nossa sociedade, encerra questões relacionadas ao povo negro brasileiro e encerra questões também relacionadas à questão de terra, que, como todos sabemos, são polêmicas em nossa sociedade. Não tenho qualquer dúvida de que, ainda que houvesse uma legislação federal na matéria, estaríamos aqui discutindo a constitucionalidade dessa norma, e, por esse fundamento, entre outros, destaco que o conteúdo do que vem a ser remanescente de quilombo, o conteúdo e a extensão do direito à terra estão inscritos na Constituição Federal e é de lá que se deve retirar o conteúdo desses elementos que constituem o Direito; não será uma lei federal que vai regular a Constituição Federal nesses pontos. E, daí, destaco que a Constituição Federal é a constituição cidadã, uma constituição que inaugurou uma nova era para a efetivação de direitos humanos no Brasil, é elemento político e jurídico de construção de uma sociedade livre, justa e solidária. É desta constituição que se retiram os elementos do que são essas comunidades remanescentes de quilombos.

E, com toda vênia e respeito à posição do Min. Cezar Peluso na ADIN 3239, não acredito que no século XXI se possa conceituar uma comunidade quilombola, as pessoas que aqui estão hoje, como negros fugidos, como agrupamento de negros fugidos. Esse conceito, com permissa vênia a quem pensa em contrário, é um conceito colonial, é um conceito de 1740, um conceito escravocrata sobre o que são remanescentes de quilombo, um conceito surgido a partir de um olhar do passado, que olha a Constituição Federal de 88, no século XXI, com um olhar para trás. Para nós é a ótica dos oprimidos, é a ótica dos negros escravizados que deve orientar a interpretação do que são quilombos na Constituição Federal. Para os quilombolas, para comunidade a qual represento, quilombo é um lugar de dignidade, é e sempre foi, no passado e hoje, um lugar de busca da superação das opressões raciais na construção de uma sociedade livre, justa e solidária. Excelências, é a Constituição que bebe dos quilombos e não os quilombos que bebem da Constituição. A Constituição nasce dessa luta por justiça e igualdade. Nesse sentido, a autodeclaração, direito não só dos quilombolas mas da sociedade brasileira e de todos os grupos étnicos, é direito fundamental de todos, não há dispositivo da Constituição Federal que vede e também não é o único critério nos procedimentos administrativos do INCRA.

Também pedindo vênia ao eminente Min. Cezar Peluso do Supremo Tribunal Federal, nesta Constituição Federal é impossível pensar que se tenha garantido aos remanescentes de quilombo apenas uma usucapião extraordinária, centenária, de terras públicas. Não acredito, Excelências, que a Constituição Federal tenha designado a esse povo que aqui está a missão de provar que em 1888 ocupavam determinada terra e em 1988, data da promulgação da Constituição, continuavam ocupando. Não há significado jurídico em tutelar constitucionalmente um direito sem que esse direito se transporte para a real concretude da situação. Não adiantaria titular áreas ínfimas, minúsculas, confinando as comunidades quilombolas onde estão, onde está hoje a comunidade Paiol de Telha dentro do seu território. Esse confinamento, essa área ínfima atenta de forma flagrante e direta contra a dignidade da pessoa humana. A titulação das terras quilombolas, segundo o escopo da Constituição Federal, cumpre sua função social quando preserva a necessidade de trabalho, cultura, as relações econômicas e sociais desse grupo. Por isso, o art. 68 encerra um direito constitucional fundamental, um direito humano.

A desapropriação, Excelências, é garantia dos proprietários não quilombolas que estejam ocupando terras que a Constituição destinou aos quilombolas, é direito dessas pessoas receberem uma indenização justa, prévia em dinheiro, como dispõe o Decreto nº 4.887. Nessa toada, importante frisar que de toda a Constituição, inclusive do art. 68 do ADCT, devem decorrer consequências práticas para toda a sociedade e para o Estado quando concretizadas e aplicadas suas disposições.

Passados 25 anos da Constituição Federal, dizer que tal direito não se aplica em função de ausência de norma regulamentadora é o mesmo que retirar da Constituição Federal esse direito.

Cito precedente do Min. Celso de Mello no MI 708, referente à greve dos servidores públicos da União. Naquele dispositivo, diferente deste que analisamos agora, expressamente a Constituição consigna a necessidade de uma lei regulamentar, que friso, não é o caso agora, mas leio o precedente do Min. Celso de Mello:

Não mais se pode tolerar, sob pena de fraudar-se a vontade da Constituição, esse caso de continuada, inaceitável, irrazoável e abusiva inércia do Congresso Nacional, cuja missão, além de lesiva ao direito de greve dos servidores públicos civis - a quem se vem negado, arbitrariamente o exercício do direito de greve, já assegurado pelo texto constitucional -, traduz um incompreensível sentimento de desapreço pela autoridade, pelo valor e pelo alto significado de que se reveste a Constituição da República.

Não acredito que o Min. Celso de Mello aplique esse entendimento para a greve dos servidores civis e não aplique para os remanescentes de quilombo.

Ademais, a Constituição, no art. 68, tem densidade normativa mínima para sua aplicação, pois identifica o objeto do direito, que é a propriedade definitiva das terras; identifica o sujeito beneficiário, que são as pessoas aqui presentes, remanescentes de quilombo; identifica o elemento de referência para aplicação do direito, que é a ocupação das terras; o dever correlato, que é a emissão dos títulos; e o sujeito passivo ou devedor, que é o Estado.

Cito outro trecho do REsp nº 931060, já citado pelo colega que me antecedeu, da lavra do Min. Luiz Fux: Igualmente, a medida é reparatória, ou seja, a titulação, porquanto visa a resguardar uma dívida histórica da Nação, uma dívida histórica com comunidades compostas predominantemente por descendentes de escravos, que sofrem ainda hoje com o preconceito e violação dos seus direitos.

Destaque-se ainda que a tutela empreendida pela legislação infraconstitucional, Decreto nº 4.887, e Constitucional, ADCT 68, não se esgota com a mera expedição de títulos de propriedade, senão com o desígnio de respeito a comunidades que compõem o Estado Brasileiro democrático e pluriétnico, viabilizando a perenização das tradições culturais, cumprindo a nossa promessa constitucional de sociedade plural, justa e igualitária, nas palavras do Min. Luiz Fux.

Excelências, contanto não se debata aqui o caso concreto, senão a norma em abstrato, cumpre destacar que essas pessoas que estão aqui presentes são netos, bisnetos e tataranetos de pessoas que foram escravizadas neste País. São pessoas que ainda sofrem com a situação concreta da opressão racial e, diferente do que disse o autor na sua petição inicial e no documento acostado, não houve escravocratas benevolentes para com eles.

Friso também, com relação ao caso concreto, que esta comunidade ainda se encontra na posse de sua terra, ainda que seja uma posse ínfima, minúscula, pequena, de apenas poucas 20 famílias, continuam e sempre estão, e, acredito eu, sempre estarão buscando seu direito.

Destaco que a maioria das pessoas não está mais na terra, porque de lá foram expulsas de forma violenta e arbitrária. Por mais que a parte autora alegue que as terras foram compradas, estas não foram, e a principal prova de que essas terras não foram compradas é a ausência completa de recursos para essas pessoas, que não venderam e, por isso, não receberam qualquer dinheiro para saírem de sua terra.

Finalizando, Excelências, leio trecho de uma carta escrita pelas pessoas que ora estão presentes, intitulada Carta de Alforria:

Excelências, hoje julgamos a constitucionalidade do Decreto Federal nº 4.887, julgamento este que com certeza não se encerra aqui, se encerrará no Supremo Tribunal Federal.

Creio eu que, passados 125 anos, como passa hoje, da abolição da escravidão, será a sociedade brasileira que irá nos julgar pelas ações tomadas hoje aqui.

Com isso, agradeço a atenção de V. Exas. e pugno com veemência, com a força de Zumbi dos Palmares, pela declaração de constitucionalidade do Decreto 4.887.

Muito obrigado.

Exmo. Sr. Presidente, eminente Relatora, em nome de quem saúdo todos os Desembargadores integrantes desta Corte, eminente Representante do Ministério Público, servidores, meus colegas advogados que me antecederam e me sucederão nesta tribuna, senhoras e senhores:

Em primeiro lugar, o preito de respeito pelos direitos que estão sendo pleiteados, pelas pessoas cujas vidas de alguma forma estão em jogo neste julgamento. E faço esse preito em meu nome, evidentemente, e em nome dos meus clientes, que nada têm contra ninguém, apenas pretendem o cumprimento exaustivo da Constituição brasileira, que afinal precisa ser respeitada nos seus mínimos detalhes.

Gostaria de iniciar diretamente com a leitura de um breve trecho do voto do Min. Cezar Peluso, Relator da Ação Direta de Inconstitucionalidade 3.239, que, diferentemente dos demais excertos lidos desta tribuna, incide diretamente sobre o mesmo decreto ora em julgamento. E mais, pelo mesmo Tribunal, não pelo STJ, não por outro relator de outro processo. E o que o Min. Peluso fez em seu voto foi justamente trazer um histórico das normas incidentes sobre o art. 68 da ADCT. Fala ele antes do Decreto 3.912 de 10 de setembro de 2001, que regulamenta as disposições relativas ao processo administrativo para identificação dos remanescentes das comunidades dos quilombos e para o reconhecimento, a delimitação, a demarcação, a titulação e o registro imobiliário das terras por eles ocupadas. Ou seja, exatamente o mesmo objeto do atual decreto. Esse, evidentemente, era o decreto revogado pelo atualmente em vigor, decreto este que emergiu de uma ordem político-ideológica diferente daquela que inaugurou o decreto de 2003 ora em julgamento - 4.887 - e que regulamentava nos seguintes termos, disse o Ministro-Relator: Sobre a posse: reconhecimento - e o que o decreto anterior identificava - da posse qualificada, centenária, contínua, específica, exercida com ânimo de dono e existente em 05 de outubro de 1988 como requisito essencial à declaração do direito de propriedade aos remanescentes das comunidades quilombolas. Em segundo lugar, falava sobre a atribuição da União perante desapropriação: Cinge-se - diz o voto - à emissão dos títulos de propriedade aos remanescentes para posterior registro público, vedada a desapropriação.

Já por esses dois aspectos se vê que evidentemente o decreto anterior sobre o mesmo objeto era diametralmente oposto. E foi mais o voto, dizendo: O processo administrativo de reconhecimento, delimitação, demarcação e titulação das terras dos remanescentes das comunidades quilombolas. Tais competências são exclusivas do Ministério da Cultura e da Fundação Palmares, por força do art. 2º da Lei 7.668 de 1988, alterado pelo art. 8º da Medida Provisória, etc. Pois bem: esse decreto, essa lei, na verdade, que atribuía ao Ministério da Cultura e à Fundação Palmares essa atribuição, hoje do INCRA foi alterada pelo Decreto nº 4.883/2003, que transferiu, insisto nisso, por decreto, não por lei, como dizia o art. 2º daquela lei a que me referi.

Transfere do Ministério da Cultura para o Ministério de Desenvolvimento Agrário a competência para delimitar as terras dos remanescentes das comunidades dos quilombos, bem como para determinar demarcações e expedir os títulos de propriedade. Este último aspecto nem é arrolado pelas contrarrazões de apelação como um dos eventos identificadores da inconstitucionalidade.

Mas esses dois decretos, o anterior e o atual, têm em comum uma circunstância: a ausência de lei que atribua ou que identifique os parâmetros mínimos para a sua delimitação. Logo, tanto o decreto anterior quanto o decreto atual carecem de lei - adentrarei nesse aspecto em seguida -, porém, já identificando desde logo uma hipótese. Digamos que, nas eleições presidenciais, um partido, enfim, uma coligação diversa de filiação político-ideológica, de coloração político-ideológica, diferente da atual, vença as eleições e resolva reconstituir os termos do decreto anterior de 2001, revogado pelo de 2003. Pelos próprios argumentos e sustentando a necessidade ou a suficiência, por exemplo, da Convenção 169 da OIT, ou pelo menos a suficiência do decreto para regulamentar diretamente a constituição, ou a própria autorregulamentação da Constituição. Esse novo decreto hipotético seria identicamente, seria acolhido com os idênticos pressupostos do atual decreto. Essa situação, a meu ver, e obviamente, não é possível de se sustentar; ou um estará correto, ou outro, ou nenhum, por falta de lei que faça a intermediação entre o próprio decreto, o conteúdo específico desses decretos, a destinação dele e a Constituição Federal.

São sete os tópicos identificados na petição inicial e nas contrarrazões de apelação que determinam a inconstitucionalidade do Decreto nº 4.887.

Em primeiro lugar, é preciso falar sobre o devido processo. Com todo o respeito, o devido processo legal, a ampla defesa prévia, (falha no áudio) todos definir o contraditório, definidos pelo art. 5º da Constituição, foram violados no caso concreto, e especificamente pelo decreto em questão na medida em que se prevê uma série de atos preliminares à própria defesa prévia, digamos assim, ou à defesa póstuma do interessado, que, afinal, termina por impedir as pessoas interessadas, os expropriados, de participarem desde o início da formação da convicção do agente público encarregado de chegar a uma conclusão acerca da incidência da norma ao caso concreto, ou não. Portanto, o Decreto nº 4.887 não permite uma efetiva participação dos proprietários dos imóveis no processo administrativo de demarcação de terras e admite apenas uma contestação no final do processo. Como disse, uma verdadeira defesa póstuma. Mais do que isso, o art. 4.887 ofende o art. 5º, XXV, da Constituição, na medida em que estabelece uma hipótese inédita de desapropriação. Essa hipótese inédita não se enquadra em nenhuma das hipóteses constitucionais que são taxativas, sejam de utilidade pública, sejam por interesse social. Então, uma solução desse estilo dependeria, evidentemente, de uma lei ordinária que não existe. Nem mesmo o art. 216, § 1º da Constituição, que trata do patrimônio cultural brasileiro estabelece essa terceira hipótese, uma terceira modalidade de desapropriação, que seja diversa do art. 5º, XXIV.

Mais do que isso, não há autoaplicabilidade do art. 68 do ADCT. Por quê? Em primeiro lugar, o art. 68... E não por acaso está contido no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. O que significa, essa transitoriedade? Que o elemento temporal é absolutamente relevante no caso concreto, senão estaria no corpo ordinário da Constituição. Mas não, estabelece uma questão relevante: a posse atual, ou seja, no momento da promulgação da Constituição de 1988. E há um corte a partir do tema principal do art. 68 que se transfere diretamente sem lei, insisto que era necessária, para o Decreto 4.887, que fala especificamente da desapropriação; portanto, identificando como pressuposto dessa desapropriação e desse ato administrativo a propriedade da terra identificada como sendo de titularidade de um terceiro, não do Estado, não terra devoluta e, como diz o art. 68, nem também do próprio beneficiário dessa desapropriação. Logo, a propriedade por terceiro, que não está pressuposta no art. 68, está contida como elemento fundamental do Decreto 4.887. De todo modo, e essa é a conclusão em relação a esse tópico, há ausência de autoaplicabilidade do art. 68 do ADCT.

Indo avante, a Convenção 69 da OIT é um ponto de força do argumento contrário ao que defendo. Na verdade, a Convenção 69 da OIT trata de povos tribais ou povos indígenas, povos autóctones, povos que já estavam desde sempre ou desde antes da chegada dos europeus naquele território e da conquista desses territórios pelo europeu. Trata especificamente disso. O próprio ordenamento brasileiro faz a distinção entre povos indígenas - autóctones, portanto - e os povos que receberam direitos e que tiveram os seus direitos reconhecidos pela Constituição de 88 na condição de remanescentes de quilombos. Logo, se o próprio Direito brasileiro faz essa distinção entre duas categorias de pessoas diferentes, dois estados de pessoas diferentes, não será a Convenção, ainda que adotada, que acolhida como tratado pelo Direito brasileiro, nela ingressando na categoria de lei ordinária na mesma hierarquia, não será esse diploma inovador dessa distinção fundamental do Direito brasileiro. Mais do que isso, também não existe vínculo direito entre o art. 68 do ADCT e a Convenção 69, pois a disciplina do art. 1º da Convenção é muitíssimo mais severa e restritiva do que a contemplada no art. 68 do ADCT.

Pois bem, o último fundamento tripartite, na verdade, da inconstitucionalidade do Decreto 4.887 fala sobre três subtópicos, talvez os mais fundamentais, os mais evidentes, que dizem acerca da exorbitância do poder regulamentar, do princípio da ilegalidade (sic) e da autoaplicabilidade do art. 68. Resume-se a dois, em suma. Primeiro, não existe lei regulamentando o art. 68. Evidentemente que não existe regulamento autônomo no Direito brasileiro. É preciso que exista lei. Mas o Decreto 4.887, como eu disse, por todos os fundamentos anteriores, pretende regulamentar diretamente o art. 68, inovando na ordem jurídica. Em segundo lugar, a ausência de lei ordinária claramente não pode ser suprida por decreto. Nenhum regulamento encontra validade diretamente a partir de uma norma constitucional.

Encerrando, o ponto fundamental, ainda que paralelamente cognoscível pelo Tribunal acerca da questão, é o fato subjacente de não haver efetivamente posse atual. Não há nenhuma ocupação atual dessas terras, muito menos em 1988. Logo, não estão preenchidos os requisitos do caso concreto e, ainda que fosse declarada - evidentemente que é uma questão paralela ao atual julgamento - a constitucionalidade do decreto, faltariam os requisitos específicos para a atribuição da posse no caso concreto.

Muito obrigado, Presidente.

Exmo. Sr. Dr. Desembargador-Presidente, Exma. Sra. Dra. Desembargadora-Relatora, por quem cumprimento os demais integrantes desta colenda Corte, eminente integrante do Ministério Público Federal, demais colegas advogados, servidores, senhoras e senhores aqui presentes:

A questão que está sendo posta a enfrentamento desta colenda Corte hoje sob o ponto de vista técnico me parece bastante simples. Pode o Poder Executivo exercer atividade normativa por meio do decreto em comento, inovando no ordenamento jurídico, relativamente ao dispositivo constitucional em comento, o art. 68 do ADCT? Resumidamente me parece que a resposta é negativa. Mas eu gostaria de trazer aqui, Excelência, e aproveitar a oportunidade do uso da palavra, algumas circunstâncias que cercam a realidade fática envolvida neste caso que são indissociáveis da questão técnica.

Se esta Corte admitir esse abuso, esse exercício de poder normativo pelo Poder Executivo em usurpação de competência do Poder Legislativo, que risco traremos à nossa sociedade? Esta causa, Excelências, não se trata de uma causa de negros contra brancos. Sabemos nós, operadores do Direito, que os fundamentos que estão envolvidos na decisão técnica são outros. Eu gostaria - porque tenho absoluta certeza que a maioria das pessoas que aqui estão não sabe - de brevemente expor o outro lado dessa história.

As pessoas que represento, Excelências, têm uma trajetória de vida tão sofrida quanto a das comunidades quilombolas. São imigrantes europeus de origem alemã que, por sua naturalidade, lutaram na II Guerra Mundial ao lado do exército alemão. Terminada a II Guerra Mundial, essas pessoas, com a Alemanha derrotada, viram-se subitamente privadas de toda a sua propriedade e ficaram como refugiados de guerra. O governo da Suíça, país que ficou neutro na guerra e que tirou um proveito financeiro, infelizmente, do conflito, organizou um programa de realocação de boa parte desses refugiados de guerra. E o governo da Suíça, por meio de fundações, adquiriu terras em vários países do mundo: Austrália, Brasil, Canadá... E uma dessas áreas é a região de Entre Rios, no Município de Guarapuava, no Estado do Paraná. Essas pessoas que aqui vieram - e a própria leitura dos nomes, Excelências, dos nossos clientes revela a sua origem -, elas vieram aqui sem absolutamente nada; tudo tinham perdido em decorrência da II Guerra Mundial. Fundaram a cooperativa representada pelo Dr. Fernão, que me antecedeu, ainda no navio, durante a viagem. E aqui chegaram, nos anos 50, tendo ido para essa área que foi adquirida. Pois muito bem; com o passar do tempo, prosperaram. A região é uma das áreas com maior índice de produtividade mundial, repito, mundial, campeã nacional de produtividade, e essas pessoas, organizadas em cooperativa, ligadas tanto pelo elemento étnico, cultural como pela vontade de viver e superar a tragédia que tinham vivido da II Guerra, adquiriram áreas além daquelas que foram originalmente adquiridas pelo governo Suíço. E uma dessas áreas foi adquirida pela cooperativa no Município de Reserva do Iguaçu, que é a área em comento no processo administrativo do INCRA.

Pois bem, essas áreas não foram adquiridas de forma violenta, pelo contrário, foram adquiridas mediante negócios jurídicos. Quando a Cooperativa começou a perceber esse pleito de descendentes de escravos libertos, ela procurou se inteirar do ocorrido. Claro. Por quê? A história da Cooperativa também era uma história de injustiça e sofrimento. Ao perceber que, mesmo depois de ter adquirido a posse dessas áreas, seguidamente pessoas da comunidade Paiol de Telha se apresentavam dizendo que haviam sido, no passado remoto, desalojadas de forma violenta, a Cooperativa, por esse seu histórico de sofrimento, resolveu adquirir novamente "Ah, o senhor tinha posse? Pois não." Então, adquiriu a posse de inúmeros desses descendentes de ex-escravos libertos. Qual não foi a surpresa de que, passado algum tempo, novamente essas pessoas, que já haviam vendido a posse da terra, procuravam os adquirentes, porque a Cooperativa adquiriu toda a propriedade e fez um projeto de reforma agrária privado nessa área, partilhou a terra em inúmeros lotes e vendeu aos seus cooperados, providenciando condições muito favoráveis de pagamento. Então, essas pessoas a quem represento, Excelências, começaram a ser novamente visitadas pelas mesmas pessoas que haviam vendido já a posse anteriormente a terceiros. Anteriores até mesmo da Cooperativa. Quando isso se verificou, não houve outra alternativa que não promover uma ação de usucapião. E aí houve aquisição originária da propriedade, e a grande maioria, se não a integralidade das pessoas que hoje lá se encontram, jamais ouviram falar de quilombo, de comunidade quilombola. Por quê? Porque está há 40 anos na posse e propriedade da terra.

Então, Excelências, feito esse discurso histórico e até para demonstrar qual é a real situação da outra parte envolvida no litígio, passo a questionar: nós estamos analisando a constitucionalidade de um instrumento normativo. Instrumento que, em ultima ratio, tem por objetivo satisfazer aqueles escopos fundamentais da Constituição, construir uma sociedade pluralista, justa, solidária, erradicar a pobreza. Analisemos então quais são os efeitos que esse decreto, na prática, produz. O decreto, ao inovar completamente a ordem jurídica, extrapolando o objetivo do art. 68 do ADCT, criou uma situação que, na prática, submete alguns jurisdicionados a uma situação quase que kafkiana. O proprietário da terra assiste à chegada do INCRA, que inicia o processo administrativo, e, pasmem V. Exas., para a confecção do laudo de identificação de comunidade quilombola, contrata, nada mais nada menos, do que uma antropóloga que possui um livro cuja tese é exatamente a existência de uma comunidade quilombola no local. Ou seja, que imagem você passa para o jurisdicionado em uma situação concreta de aplicabilidade desse dispositivo normativo, cuja constitucionalidade se discute nesta colenda Corte? A de que sua defesa é um faz de conta, de que você está em um jogo de cartas marcadas onde se assiste toda a movimentação do aparato estatal para atingir o fim que já está predeterminado e que todo mundo já conhece. É fato notório, e não é preciso se alongar muito, que as pessoas-chave na Administração pública brasileira, no caso do INCRA, na Superintendência Regional do Paraná, são pessoas indicadas não por critérios técnicos, não são funcionários de carreira, são pessoas escolhidas por afinidade político-partidária. Cientes dessa realidade, Excelências, é possível deixar, é possível permitir que o Poder Executivo legisle com essa amplitude e divorciado do comando constitucional?

Agora se está tratando de uma questão fundiária, cujo pano de fundo é muito nobre. Ninguém aqui teria a coragem de ser contra as ações afirmativas. Ninguém aqui teria coragem de sustentar uma única palavra contra a luta desta comunidade que está aqui presente, mas ninguém aqui também pode deixar que se cometa um abuso gravíssimo, que é uma ofensa direta e frontal à nossa Constituição.

Excelências, a permitir que esta situação prossiga, quais liberdades serão as próximas? Auferir este poder de inovação da ordem jurídica ao Poder Executivo é simplesmente fazer menoscabo da repartição de poderes. Um colega que me antecedeu disse: "Não se pode mais aguentar a inércia do Legislativo." Ora, então que solução teremos? O uso da força? Se existe um rito republicano constitucional próprio para que esta disputa de forças existentes na sociedade se canalize e se transforme em texto normativo, não podemos deixar que este rito seja desprezado. A permitirmos isso, estaremos outorgando uma perigosa faculdade ao Poder Executivo.

É por essas razões que tenho muita confiança que esta Casa saberá julgar do ponto de vista eminentemente técnico e irá reconhecer a manifesta inconstitucionalidade do decreto em comento.

Agradeço pela atenção.

Sr. Presidente, ilustres estimados componentes desta Corte Especial, ilustrados Procuradores que tomaram assento na tribuna, senhores quilombolas, apoiadores que se fazem presentes para assistir, o que só amplia a legitimidade deste momento, o julgamento deste tema.

É preciso, ao meu ver, começar pensando qual é este momento que estamos hoje. Do que se trata? Julgar a constitucionalidade ou não do Decreto nº 4.887, ao mesmo tempo em que o debate já se encontra aberto em um primeiro voto no Supremo Tribunal Federal. Isso significa que este julgamento, que é o primeiro julgamento nestes 25 anos de Constituição Federal em que uma Corte Federal analisa a constitucionalidade em tese do referido decreto, ao mesmo tempo em que o Supremo já iniciou o seu julgamento, significa dizer que a Nação, toda a comunidade jurídica está - e não apenas os que estão aqui presentes - com os olhos voltados para a decisão que se vai tomar, que se vai construir nesta tarde.

O contexto do debate não é só o contexto do art. 68 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Vejam, falamos já... Há quase uma hora iniciamos o julgamento, e ainda não se leu o art. 68, que diz textualmente: Aos remanascentes das comunidades dos quilombos que estejam ocupando as suas terras é reconhecida a propriedade definitiva, devendo o Estado emitir-lhes os títulos respectivos. Este tema está posto dentro de um contexto maior, que é um contexto novo na nossa história constitucional. A atual Constituição é a primeira que tratou o tema da cultura como um tema de natureza de ordem constitucional. Portanto, pensar o art. 68 significa pensá-lo na moldura constitucional, e mais especificamente na perspectiva que lhe inscrevem os arts. 215 e 216 da Constituição. Portanto, não é um artigo qualquer perdido lá no fim da Constituição que veio apenas para resolver o interesse de determinado grupo que se organizou durante o processo constituinte. Ele, na verdade, é a especificação, é o desdobramento desse princípio mais amplo que compõe a nossa Constituição, que é a ideia da cultura, da preservação da cultura.

E vejam: o 215 é daqueles artigos - sejamos francos entre nós - que não estudamos nas faculdades e que não temos em mente quando decidimos os casos postos perante nós. O 215 nesse sentido compõe aquele conjunto de normas que tristemente não são bem maior, são bem menor. E o que está posto para esta Corte também hoje é afirmar que a garantia ao direito fundamental da proteção, o dever do Estado a proteger as expressões culturais que compõem nacionalidade, não é bem menor, não é uma parte marginal do texto constitucional, é a centralidade deste Estado que queremos e lutamos para cada dia construir como estado democrático de direito.

Portanto, é nesse contexto que temos de pensar o debate que se põe hoje perante nós. E a primeira afirmação que se impõe é dizer que o art. 68 do ADCT, que acabei de ler, não é um princípio. É, na verdade, uma regra constitucional. E é uma regra constitucional com densidade suficiente para, desde logo, se aplicar. Portanto, ele é uma regra constitucional que não depende para sua vida, para sua efetivação de uma complementação por parte do legislador. O art. 68 tem todos os elementos necessários: o verbo central "dever". O Poder Publico deverá titular. A quem? Aos remanescentes de quilombos. Titular o quê? As terras que possuem. Não é essencialmente diferente do artigo... o que dispõe a Constituição quando trata das terras de índios.

E eu perguntaria, Des. Rômulo: na história constitucional deste País, na história, na verdade, republicana deste País, quando as constituições passaram a se preocupar com o tema das terras de índios, quantas leis existem tratando do tema? Não há uma lei que estabeleça o conceito jurídico de terra de índio. E nós conhecemos a riquíssima jurisprudência, sobretudo do Supremo Tribunal Federal, ao longo de toda a história da República, construindo o alcance da disposição constitucional. Não temos nenhuma lei estabelecendo o processo e o procedimento a ser obedecido pela administração para identificar, reconhecer e demarcar essas terras. Apesar disso, todas as vezes em que se afirmou que os diversos decretos... Só na atual ordem constitucional já estamos no terceiro decreto, e sempre decretos. Decreto 22 e, por último, Decreto 1.775, são sempre decretos. Tratando do quê? Do procedimento de como a administração pública vai dar conta do dever, da obrigação, do encargo que a Constituição lhe impôs. Em toda a história da República essa foi a sistemática. A novidade é que há 25 anos, com a edição da atual Constituição, o último, Sr. Presidente, o último dos invisíveis étnicos deste País teve lugar na Constituição. Foi só com a Constituição de 1988 que aqueles invisíveis que nós nunca estudamos nas escolas... É verdade que ainda hoje nossos filhos não aprendem nas escolas...

Nunca encontramos em textos constitucionais, em livros constitucionais essa figura absolutamente invisível dos remanescentes de quilombos. É certo que, aqui entre nós, todos nós, que não somos do mundo da antropologia, que lidamos no dia a dia com o Direito, ouvimos pela primeira vez falar em remanescentes de quilombos quando da Constituição de 1988. Portanto, os pretos remanescentes da luta pela liberdade, os negros que historicamente vêm afirmando um ato de resistência, o ato de viver de uma forma comunitária e diferente, e por onde se vai nesse País, por onde se encontram comunidades quilombolas, percebemos que ali há um jeito diferente de viver, um jeito diferente de expressar a cultura do País, de ser, cujo extermínio, extinção importa em irremediável destruição do patrimônio que compõe a nacionalidade.

Quando pensamos em patrimônio cultural, logo pensamos em quadros, museus, estátuas e nos mobilizamos rapidamente, nos horrorizamos e no que nos cabe defendemos a sua proteção. Entretanto há uma expressão, há um monumento que expressa a cultura do País, que está posto no jeito de organizar a vida, no jeito de partilhar e organizar atividades econômicas, de viver comunitariamente a propriedade. Isso vale para índios e vale para quilombos. É por isso que com muita felicidade, Des. Paulo, o Min. Ayres Britto ao julgar a Raposa Serra do Sol disse naquela assentada que a terra é para os índios, e eu diria a terra é para os quilombos, para os descendentes que quilombolas, ela é um totem horizontal, ela é essencial para que continuem existindo enquanto expressão da nacionalidade. E, portanto, é disso que se trata quando se pensa os artigos 215 e 216, quando se afirma ou não a constitucionalidade do Decreto nº 4.887.

Portanto não há nenhuma novidade nessa prática do Decreto nº 4.887, ele é sim a forma como o poder público, o Estado organizou a tarefa, o dever que a Constituição lhe impôs de identificar e titular as terras dos descendentes de quilombos. Portanto, a regra é autoaplicável e não há nenhum prejuízo, não há nenhuma dificuldade, não há nenhuma anomalia no nosso sistema; ao contrário, é a continuidade da forma como durante a República se aplicou, se regulamentou esses temas que dizem com terras vinculadas a etnias. Mas, mesmo que admitamos que a norma defenderia, que o decreto deveria estar regulamentando... Vamos voltar à tese de que o decreto teria de estar regulamentando, não poderíamos ter, como sempre se teve com relação a índios, com relação à terra de negros, nós não poderíamos ter a mesma sistemática republicana.

Mesmo assim, o decreto na verdade é regulamento da Lei nº 7.668, de 1988, que criou a Fundação Cultural Palmares e que disse com todas as letras: Incumbe à Fundação Palmares realizar a identificação. E é lei, não é a Constituição, é lei, precisamos de lei. Aqui temos então a primeira, realizar a identificação dos remanescentes das comunidades dos quilombos, proceder ao reconhecimento, à delimitação e a demarcação das terras por eles ocupadas e conferir-lhes a correspondente titulação. Parágrafo único: A Fundação Cultural Palmares é também parte legítima para promover o registro dos títulos de propriedade nos respectivos cartórios imobiliários. Esta regra contemporânea, anterior ao Decreto nº 4.887. Mas há mais, precisamos de mais leis. Temos a Lei nº 9.649/98, que criou o Ministério da Cultura, estabeleceu no art. 14, inc. IV, alínea c: Aprovar a delimitação das terras dos remanescentes das comunidades dos quilombos, bem como determinar as suas demarcações, que serão homologadas mediante decreto.

Portanto, se o decreto... Como falar em decreto autônomo quando existem pelo menos duas normas "bom, não é a Constituição, mas duas normas legais", portanto além da Constituição, além do comando, da determinação categórica que a Constituição impôs ao Estado brasileiro, ele cuidou de criar não uma, mas logo duas leis. O Decreto é sim também a regulamentação da Convenção 169 da OIT. E, aí, Des. Celso, nós temos, isso nos ensinaram tristemente nos bancos escolares, que tratados e convenções internacionais são enfeites do ordenamento, eles não são bem leis, não são bem normas. Foi preciso alterar a Constituição para que ela dissesse que os tratados de direitos humanos, quando aprovados com o mesmo quórum de emenda constitucional, valem como norma constitucional.

Está certo, a Convenção 169 da OIT é anterior, portanto a ela não se aplica o status de norma constitucional, mas o nosso Supremo, ao julgar, em face do Pacto de São José da Costa Rica, aquela nefasta prática da prisão civil por devedor na alienação fiduciária, afirmou, com uma coragem extraordinária, coragem, aliás, que a esta Corte não tem faltado, afirmou o Supremo que as convenções internacionais incorporadas ao Direito brasileiro que tratem de direitos humanos, como é a Convenção 169 da OIT, entram não como lei ordinária, como era da tradição da Suprema Corte, como foi durante 80, 90 anos da tradição da Corte, mas elas entram como normas supralegais. Portanto não são aquelas anteriores à Emenda Constitucional nº 45, ainda normas constitucionais, mas também não são leis ordinárias. Quando pensamos na Convenção 169, se disse da tribuna: ela não se aplica a negros, se aplica a índios. Ela não é coisa de negro, ela é coisa de índio.

Ora, a Convenção é clara ao afirmar, no seu art. 1º, alínea a: ...aqueles cujas condições sociais, culturais e econômicas os distingam dos outros setores da coletividade nacional e que estejam regidos total ou parcialmente os seus próprios costumes ou tradições, ou por legislação especial, a elas se aplicam a noção mais ampla de povos tribais.

Portanto, sim, podemos não gostar, mas a Convenção 169 se aplica a índios e se aplica a negros remanescentes de quilombos, porque também se os quilombos não preencherem o que está posto no art. 1º, alínea a, não se trata de quilombos.

E tanto isso é verdade, que a Corte, ao julgar o caso Moiwana versus o Estado de Suriname, onde tínhamos uma situação exatamente igual à dos remanescentes de quilombolas, decidiu: Durante a colonização europeia, Suriname, africanos foram levados à força para a região e usados como escravos nas plantations. Muitos desses africanos, contudo, conseguiram escapar para áreas da floresta tropical, na parte oriental do território atual do Suriname, onde estabeleceram comunidades novas e autônomas. Esses indivíduos ficaram conhecidos como "negros do bosque"...

E por aí vai a decisão. E diz a Corte que, não obstante, desde então, desde o episódio de uma expulsão, os membros da comunidade viveram na área em conformidade estrita com seus costumes. Dessa forma - diz a Corte - os membros da comunidade Moiwana possuem uma relação totalizante com as suas terras tradicionais, e o seu conceito de propriedade não é baseado no indivíduo, mas, ao contrário, na comunidade como um todo. Essa é a definição e o objeto do art. 68 e do que quer a Constituição, do art. 215 e 216, § 1º, proteger. Assim, a orientação da Corte em relação às comunidades indígenas, e aqui nos importa, e os seus direitos comunais de propriedade decorrentes do art. 21 da Convenção, que trata de direito de propriedade, também deve ser aplicada aos membros da comunidade tribal Moiwana, que não são índios autóctones, mas que foram trazidos e que têm, portanto, esse jeito diferente de viver.

Mas vamos dizer, "mas esses que estão aí, eles não são negros fujões e muito menos descendentes de negros fujões". E para que eu tenha quilombo é preciso necessariamente que eu tenha como núcleo do conceito a ideia do local de fuga. O acórdão do STJ, cujo voto condutor é do Min. Luiz Fux, acolhido pelo Relator, Min. Benedito, tratando do Quilombo da Marambaia, num conflito direto com a Marinha, com o Poder Público, portanto, ele vai lembrar... E gostaria de fazer referência a duas passagens apenas. Primeiro ele vai lembrar a opinião de uma antropóloga doutora pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul, Miriam de Fátima Chagas, quando no acórdão ele vai lembrar a passagem dessa estudiosa: A definição clássica de quilombo é aquela definição formal que remonta ao século XVIII - clássica. Na época, esse entendimento jurídico estava impregnado de uma visão intervencionista, calcada na ideia de fugas ou negros fugitivos. Essa visão distorcida figuraria, até hoje, como imagem de quilombo. É isso que está no nosso imaginário, assim como quando a gente pensa em trabalho escravo ou situação análoga à de escravo: nós só enxergamos quando há a corrente e a bola de ferro no pé. Mas diz mais: A restituição do aspecto quilombola residiria na transição da condição de escravo para a de camponês livre, independentemente das estratégias utilizadas para alcançar esta condição: fuga, negociação com os senhores, herança, entre outras. Com essa definição, o elemento da fuga é mais um entre outros a ser considerado. E diz o Min. Luiz Fux: A Constituição de 88, ao consagrar o direito à terra dos remanescentes de quilombos, não o fez tomando com base os quilombos unicamente como locais de negros fugitivos, mas sim referindo-se - e aí vem ele - ao uso segundo os costumes e tradições das comunidades negras.

Quando a Constituição no 68 pensou e mandou titular, ela não mandou titular no vazio. Ela não mandou titular aqueles que haviam fugido há cento e tantos anos atrás e estavam lá, escondidos e encolhidos. Não é possível imaginar que o constituinte delirou e estabeleceu uma norma que é uma norma para o vazio, para o nada, que não tem relação com a vida social. Mas foi nesse novo enfoque, de comunidades que vivem com a partilha comunal, e é por isso mesmo que a propriedade não é a propriedade do João, da Maria e do Benedito; a propriedade é da comunidade. É inalienável, segundo prevê o decreto; é imprescritível. Portanto, é terra que está fora do comércio, que está fora do mercado. É terra que deve cumprir essa função social, cultural que é uma das tantas funções sociais que nossa Constituição prevê. É isso que quis a Constituição.

Mas, Desembargador, desapropriação sem lei é meio forte. Como assim? Querem, então, que o decreto crie uma nova figura de desapropriação sem lei. Será que o poder público delirou tanto? Talvez embalado por suas convicções ideológicas, contrárias ao bom espírito do povo brasileiro, quase se ouviu isso da tribuna, mas será que a tanto se delirou?

Creio que não. Primeiro, porque, naquele artigo que nós não lemos da Constituição e que não estudamos tristemente nas faculdades, o art. 216, vai dizer: O poder público, com a colaboração da comunidade, promoverá e protegerá o patrimônio cultural brasileiro - aí vem a vírgula -, por meio de inventários, por meio de registros, por meio de vigilância, por meio de tombamento - e, ora pois, vejam se não estou mentindo - e por meio de desapropriação. É claro, não tem lei, porque não precisava. O 216, § 1º, disse: Ao poder público e que cabe titular, desde logo atribuo um instrumento para tanto quando necessário.

Dentre os vários instrumentos, está lá a desapropriação. Desapropriação sem lei? Não, desapropriação construída, posta no texto constitucional para ser utilizada. O que fez o decreto, portanto? O decreto apenas copiou com mais largueza, com mais possibilidade de defesa aquilo que já estava posto nos vários decretos que tratam de terras de índios, com uma diferença, porque autóctones, nas terras de índio só se indenizam as benfeitorias. Essa, portanto, a diferença fundamental. E diz-se: autorreconhecimento - que critério é esse? As pessoas se apontarão. Eu sou remanescente de quilombo. Juntamente com o Dr. Lugon e com o Dr. João Batista formaremos também nós um quilombo. É isso? Isso ouvimos da tribuna um pouco, um pouco mais sofisticado, é bem verdade, mas a técnica do autorreconhecimento, da autoidentificação como ponto inicial de partida, de largada, ela é uma prática posta na Convenção nº 169 da Constituição, e é a prática utilizada em todo o planeta; seja para terras indígenas, o procedimento de terras indígenas aqui no Brasil, e também para remanescentes de quilombos. Não há aí nenhuma excentricidade, nenhuma jabuticaba que só existe no Brasil. Essa é a prática, essa é a tradição quando se trata, é certo, daquilo com que pouco a gente tem lidado e pouco conhece, que são as disputas envolvendo direitos étnicos.

É disso que se trata, não é dizer "eu sou remanescente", mas é a comunidade organizada que indica, e, a partir daí, vêm um conjunto de estudos. Diria que o decreto é imenso, o decreto protege como em nenhuma outra situação, nem reforma agrária, muito menos terra de índios. Ele é cuidadoso na proteção da propriedade, dos demais interesses públicos, porque manda ouvir o IPHAN, o IBAMA, o Conselho de Defesa Nacional. Enfim, é algo que, por sua complexidade, tem produzido, ao longo desses 25 anos, tristemente poucos resultados, porque ainda são muito poucas as áreas em que o Estado desincumbiu-se do seu dever, da sua obrigação no art. 169.

Desembargador, não vou seguir importunando, mas gostaria apenas de concluir, lembrando a carta dirigida pelo sociólogo Boaventura de Sousa Santos, talvez um dos mais extraordinários pensadores do Direito da atualidade, quando do início do julgamento da ação direta de inconstitucionalidade no Supremo. Boaventura, em carta aberta dirigida à Suprema Corte - lerei dois breves textos. Ele disse, e eu hoje tomaria a liberdade de, a partir das palavras dele, dizer a V. Exas.:

O Supremo - a Corte Especial do TRF -, ao definir sobre o direito dos quilombolas à autoatribuição, reconhecerá a capacidade do sujeito de direito de tais grupos com cultura e identidade próprias e ligados a um passado de resistência, opressão e ou racismo, assegurando a um tempo a efetiva participação em uma sociedade pluralista e promovendo a igualdade substantiva e se pronunciando sobre o pleno exercício dos direitos culturais, não mais na visão de patrimônio cultural como monumento e tombamento, mas na visão ampliada dos arts. 215 e 216 para abranger as expressões de criar, fazer e viver de tais comunidades. E conclui Boaventura: A decisão a ser proferida, tal como aquela de Raposa Serra do Sol, sinalizará para as próximas gerações o modelo de desenvolvimento e o modelo de sociedade que Brasil deve deixar como legado: um projeto uniformizador, etnocida e insustentável ou outro em que a diversidade e o pluralismo são chaves para uma sociedade livre, justa e solidária, sem preconceitos e baseada na dignidade da pessoa humana?

O Ministério Público Federal, e eu particularmente nesses quase 18 anos em que sou testemunho da coragem com que essa Corte tem defendido a dignidade da pessoa humana e os direitos fundamentais, está certo de que a argüição de inconstitucionalidade será rejeitada, porque não se trata de decreto autônomo, porque a prática do autorreconhecimento é uma prática comum a essas tradições, e porque o decreto não destoa de forma alguma da nossa tradição republicana no trato do tema do reconhecimento de terras a comunidades étnicas.

Muito obrigado.

VOTO (no Gabinete)

Eminente Desembargadora, a Des. Federal Maria de Fátima Freitas Labarrère, que votaria em seguida, teve que se ausentar para o Tribunal Eleitoral e já manifestou que aguardaria o pedido de vista já manifestado nos autos. Portanto, votará depois da apresentação do voto-vista.

Sr. Presidente, eminentes pares, servidores da Casa e demais presentes:

Gostaria de fazer um breve comentário a respeito exatamente da conceituação de quilombo. Primeiramente, iríamos ao ano de 1740, que é onde aparece esta definição: toda habitação de negros fugidos que passem de cinco em parte despovoada, ainda que não tenham ranchos levantados e nem se achem pilões nele. Isso foi o Conselho Ultramarino em uma correspondência ao Rei de Portugal. Isso é o que a história oficial registrou, e o que aprendemos na escola, essa é a versão oficial da história.

Logo depois, Artur Ramos e Édison Carneiro modificaram esse conceito, deram uma amplitude, deram uma melhorada, mas eles, a meu ver, equivocadamente, situaram o quilombo no passado. Quando se fala em remanescentes de sociedades quilombolas, de certa maneira, quer se evitar uma discussão, que é a da real presença de quilombos hoje. Se nós tivermos respeitada a diferença, se nós tivermos respeitado o direito à diferença, vamos ter também o quilombo do futuro.

A Associação Brasileira de Antropologia, em 1994, definiu o quilombo como: toda comunidade negra rural que agrupe descendentes de escravos, vivendo de cultura de subsistência, onde as manifestações culturais têm forte vínculo com o passado.

O que quero exatamente dizer é que, a prosseguir uma política histórica de branqueamento, estaríamos exatamente negando ao quilombola o próprio direito de ser negro, de manter os seus costumes, a sua história, a sua cultura.

O que era um quilombo no passado? Ainda lá pelos idos daquele 19 de setembro trágico, em que o quilombo de Vila Bela foi exterminado no Mato Grosso... tínhamos em 19 de junho de 1795 o seguinte inventário. Negros: seis, índios: oito, índias: 19, caburés: dez, caburés fêmeas: 11. E não havia só caburés, havia também cabixis, que são exatamente o resultado de um entrecruzamento de índios de diversas tribos, ou, no caso do caburé, teremos o cafuzo propriamente dito. Esse pessoal é que habitava esse quilombo. Nos demais quilombos, havia não só negros, como havia índios, como havia brancos. Então, qualquer coisa que se faça tradicionalmente em relação a quilombo tem que ter uma visão antropológica. Quem mais que um antropólogo para dizer o que era quilombo, o que não era quilombo, o que hoje é quilombo, o que deixa de ser quilombo, ou, se exigirem um formalismo de regra, vamos dizer: quem mais vai saber o que é remanescente de quilombo? É preciso, sim, fazer essa digressão histórica.

Mas chegamos aos dias de hoje, e o pessoal diz: "Ah, mas precisa ser grupo tribal". Bom, o que vamos ter? Vamos ter o quilombola negro. Mas ele não pode ser só negro: ele tem que ser negro e ter tribo. Seria propriamente o negro afrodescendente ou seria o chamado "negro da terra"? Porque, se olharmos as fotos de Sebastião Salgado a respeito, as fotos de índios atuais, vamos ver que, por mais que a visão rousseauniana do bon sauvage quisesse mascarar isso, temos índios de pele bastante escura e temos até uma determinação pombalina, proibindo que se usasse esta expressão "negro" em relação àquilo que se convencionou chamar de "negro da terra", que eram os índios de pele mais escura, cujas tribos vão sempre aparecer com a terminação una, que é negro em tupi-guanari, mas, no fim das contas, dentro de um quilombo, essa miscigenação toda não deixa margem para se fazer, formar um quilombola típico e exclusivo.

O que é um quilombo hoje? Hoje o quilombo é uma comunidade com importância cultural, com importância histórica que necessariamente deve ser preservada. Isso é um quilombo. As comunidades remanescentes de quilombos, no fim das contas, são o quilombo de hoje. Esta discussão, então, quer dizer, dando-se uma rápida pincelada no objeto ou nos interessados da coisa, nós vamos ver que existia sim alguma coisa diferente, e na pureza completa lá de Mato Grosso, lá de um lugar bastante isolado, nós temos uma descrição que traduz assim:

Havia também dentro desse cenário e eu vou pedir licença para me estender um pouco, mas acho que é bastante útil que se tenha essa visibilidade do quilombo. Nós temos que, dentro lá do Quilombo Quariterê, que é o quilombo de Vila Bela, diz assim:

De lá vem essa história de injustiça até os dias de hoje. Eu não quero aqui absolutamente falar em obrigação de ressarcimento ou de indenização em relação ao passado. Eu quero falar de situação de injustiça presente, injustiça de hoje, que o constituinte quis, senão reparar, pelo menos suavizar.

Em relação a quilombo, a antropologia é o lugar certo para se saber o que é quilombo, quem é quilombola, quem é remanescente de comunidade quilombola. E foi isso que foi feito. A Fundação Palmares fez um trabalho de arqueologia para identificar esse pessoal.

No que tange propriamente à questão de constitucionalidade, vamos ver que os direitos fundamentais têm eficácia imediata. Que fundamentalidade é essa? Vejamos, mediante a positivação de determinados princípios, e aqui estou com o livro do ilustre jurista Ingo Wolfgang Sarlet, que é 'A Eficácia dos Direitos Fundamentais', em que S. Exa. diz: Mediante a positivação de determinados princípios e direitos fundamentais, na qualidade de ... (lê) ...em autêntica - e aqui o autor usa aspas - em autêntica reserva... (lê) ...bondade intrínseca. Bondade intrínseca, e fecham-se as aspas.

Então, se a questão é de fundamentalidade, temos aqui, estamos aqui irrecusavelmente diante de direito fundamental. A manutenção da própria cultura, o direito à diferença, isso tem a ver com dignidade da pessoa humana, isso é direito fundamental, e, como direito fundamental, efeitos imediatos. E efeitos imediatos significam, direito significa dispensa de qualquer espécie de legislação de transição. Essa disposição constitucional de efeitos imediatos aconteceu em decorrência do que se via nas Constituições passadas em que havia uma série de direitos arrolados, mas entrava-se na história de que eram normas programáticas, ou seja, pendiam de regulamentação, regulamentação essa que não vinha jamais e simplesmente aquela parte da Constituição jamais tinha vigência porque faltavam os decretos, faltavam as regulamentações. Tenho até que dizer e justificar que em diversas ocasiões eu votei por inconstitucionalidade

No tocante, se ad argumentandum tantum, nós tivéssemos de falar em necessidade de fundamentação, perguntaria: mas o que falta complementar? Vão querer o quê? Que se faça uma lei dizendo aquilo que a Constituição já diz? Está tudo ali. Então vamos fazer uma lei só pro forma, para dizer aquilo que já está mencionado, aquilo que já está dito.

No tocante à utilização da desapropriação, eu colhi até do posicionamento da Des. Federal Maria Lúcia Luz Leiria, hoje aposentada. Ela absolutamente era contra a utilização da desapropriação, porque, a seu ver, o art. 68 do ADCT absolutamente outorgava o título. Eu não vejo, assim, dentro desse raciocínio, absolutamente nenhuma falha. O que eu tenho é que, na hipótese presente, essa desapropriação nasce de interesse social. O remanescente de quilombola que está na posse de terras dentro do art. 68 tem direito à titulação direta, tem sim direito à titulação direta, mas em lugar nenhum está proibido usar desapropriação para uma política pública de alto cunho social. É interesse social, sim, e como interesse social é que se faz a regulamentação por decreto, que absolutamente não tem nada de autônomo. O fato da transitoriedade do art. 68 do ADCT é explicado simplesmente porque se mandou titularizar, e, no momento em que foi outorgado o último título, acabou-se a necessidade do artigo. É transitório, é provisório por isso. Agora, jamais ficará obstaculizada a utilização da desapropriação por interesse social para uma política de auxílio, de amparo e de reconhecimento em relação aos quilombolas.

No que tange à sociedade tribal, estava lembrando aqui das brigas, das verdadeiras guerras tribais que existem na África. De maneira nenhuma tribo é uma coisa só de índio. E vou dizer mais: quando precisaram, foram buscar nos quilombos os lanceiros negros.

De qualquer modo, não vejo absolutamente essa inconstitucionalidade, não vejo também por que eu haveria de vincular o meu entendimento ao entendimento do ilustre Cezar Peluso, uma vez que foi um voto emitido dentro de um julgamento que ainda não se complementou - ele mesmo pode voltar atrás.

De modo que peço vênia para divergir e voto pela constitucionalidade do decreto.

É como voto.

Sr. Presidente:

Também vou pedir a máxima vênia à eminente Relatora, com seu brilhante voto. Também tenho como autoaplicável a disposição do art. 68 do ADCT, que considero um direito fundamental também. E justamente por essa condição de direito fundamental é autoaplicável. Mas, também como direito fundamental, ele é princípio. Se recorrermos à teoria dos direitos fundamentais do Alexy, veremos que os direitos fundamentais são qualificados pelo conteúdo como princípios, e os princípios - e aí abandono o Alexy - considero, na linha do Dworkin, como imperativos, como válidos para regular o caso concreto. Na verdade, os direitos fundamentais, que estão incluídos no sistema constitucional, possuem uma dupla funcionalidade, uma natureza dúplice, ora se comportando como princípios, ora se comportando como regras. Comportam-se como princípios, na medida em que lhe inserem cláusulas restritivas gerais com base em outros princípios contrapostos aos que embasam os direitos fundamentais. Por outro lado, comportam-se como regras, na medida em que, uma vez inseridas as cláusulas restritivas, se aplicam aos casos concretos.

E princípios, senhores, não são mandados de otimização na minha perspectiva, ao contrário do que apregoa, talvez hoje, o entendimento doutrinário majoritário. Esser, por exemplo, fala em princípios não jurídicos, juízos de valor, orientações morais. Penso que princípio é imperativo. Princípio está no mundo jurídico. Princípio é mais do que regra. Não teria sentido exigir complementação para um princípio que é mais do que uma regra e que contém a própria regra. Princípios não são meras orientações políticas, mandamentos morais; são fontes de direito. Princípios têm a qualidade jurídica e, no caso em que se conformam como direitos fundamentais, têm autoaplicabilidade.

Do meu voto, um pouco longo, apenas ficaria nesta referência de um parecer muito bem-lançado do Procurador da República Daniel Sarmento, que atua, acredito, no TRF da 2ª Região, em que ele faz uma resenha preciosa dessa situação específica e diz:

Uma das principais conquistas do Movimento Negro durante a Assembleia Constituinte foi a incorporação ao Texto Magno do art. 68 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. O referido preceito constitucional atende simultaneamente a vários objetivos de máxima relevância. Por um lado, trata-se de norma que se liga a uma ação da igualdade substantiva da justiça social, na medida em que confere direitos territoriais aos integrantes... (lê) ...os direitos e garantias expressos na Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados e dos tratados internacionais que a República Federativa do Brasil seja parte.

A propósito da discussão do alcance da Convenção 169 da OIT, é pacífico hoje na Corte Interamericana dos Direitos Humanos que se aplica não só às comunidades tribais, mas também às populações tradicionais. Em pelo menos três casos aquela corte reconheceu isso. Não só Suriname, em dois casos também envolvendo o Estado Paraguaio e comunidades indígenas se fez essa extensão, esse elastério que já é hoje pacificado no Direito Internacional.

Prosseguindo com Daniel Sarmento:

É possível reconhecer a fundamentalidade de outros direitos, presentes dentro ou fora do texto constitucional... (lê) ...voltada à proteção dos direitos fundamentais de uma minoria étnica historicamente estigmatizada.

Faço referência também aqui ao parecer do Procurador Geral da República, Cláudio Fonteles, da época, ao manifestar-se enquanto custos legis nos autos da própria ADI 3.239.

Des. Paulo, só um momento, por favor: tenho um compromisso inadiável agora e vou ter que me ausentar. O Des. Thompson mantém o pedido de vista, então vou aguardar. E peço ao Des. Wowk Penteado para presidir a sessão.

Prosseguindo, então, Cláudio Fonteles diz que:

O art. 68 do ADCT requer cuidadosa... (lê) ...a máxima eficácia.

Estou fazendo referência também nesse voto a um precedente muito bem-lançado do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, reconhecendo a eficácia imediata do dispositivo em referência, da 5ª Turma, Relatora a Des. Federal Selene Maria, que não vou citar.

E digo, finalizando:

Ora, o que o Decreto nº 4.887 de 2003... (lê) ...pela Procuradoria Regional da República nesta Casa.

Assim, peço vênia para rejeitar a presente arguição de inconstitucionalidade.

É como voto.

Devo votar em seguida, ainda que esteja na excepcional posição da presidência, porque o Des. Tadaaqui presidiu a sessão até esse momento e disse que aguardaria o pedido de vista. Então, após o Des. Paulo Afonso, continuo, na ordem de antiguidade.

Minha concepção, e vou pedir vênia à eminente Relatora, é a mesma já declinada pela divergência instaurada. Vejo que o § 1º do art. 5º da Constituição Federal refere a autoaplicabilidade dos direitos fundamentais, e também compreendo da forma já declinada, o art. 68 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, extraindo a mesma hermenêutica já declinada pelos que me antecederam na divergência.

Portanto, reitero o pedido de vênia à eminente Relatora e rejeito a presente arguição de inconstitucionalidade.

Sr. Presidente, recebi nessa matéria alentados memoriais. O Dr. Ricardo aqui presente me encaminhou um material de mais de 200 páginas, e quero examinar essa questão e prometo que trarei o mais rápido possível na próxima sessão da Corte Especial. Peço vista dos autos.

Tenho por tradição aguardar os votos-vistas, embora o caso tenha uma especial importância que merecesse até soluções mais breves, mas vou manter essa tradição e vou aguardar o voto-vista.

Sr. Presidente, o nosso Tribunal é regional, exerce jurisdição sobre o Estado do Paraná e Santa Catarina. Cabe-me inicialmente saudar os cidadãos paranaenses que estão aqui presentes, nomeadamente do Município de Guarapuava, que vêm à distante Porto Alegre na defesa dos seus direitos. Cabe-me também saudar os eminentes Procuradores que fizeram o uso da palavra, que circularam pelos Gabinetes dos Juízes desta Corte, que muito contribuíram para o conhecimento dessa importante questão social instaurada no âmbito da comunidade de Guarapuava, Paraná.

Mas é necessário deixar claro aos interessados nesta causa, sejam aqueles da cooperativa, sejam aqueles que se intitulam descendentes de quilombos, quilombolas, que se reconhecem como tais, que neste momento não está em discussão questão outra senão um debate provocado pelo Juiz, ainda em primeiro grau, no sentido de entender que o procedimento que está em andamento pelo INCRA é um procedimento que se mostra viciado por um aspecto que nós costumamos chamar de ilegalidade. Mais do que isso, entendeu o Juiz de primeiro grau que não está em discussão apenas uma questão que costumamos chamar de ilegalidade, está em discussão uma questão mais importante, que nós costumamos chamar de inconstitucionalidade. A diferença parece não existir, porque, ao fim e ao cabo, se diz que a norma é inválida por um ou outro motivo, mas para aqueles do Direito, para aqueles que estudam a ciência jurídica essa diferença é substancial. Ela é muito importante.

Em primeiro lugar, temos neste país uma Constituição. Todos os Poderes da República, Executivo, Legislativo e Judiciário se submetem a essa Constituição. Todos os Estados, Municípios e o Governo Federal se submetem a essa Constituição, mas mais do que isso, todos os Juízes deste País se submetem a essa Constituição. Então, quando se diz que um ato do Governo, por exemplo, no caso federal, contraria essa mesma Constituição, imaginem os senhores e senhoras a importância que tem esse debate. Ou seja, a Constituição, em poucas e rápidas palavras, é um grande acordo que todos os brasileiros se celebram para viver nesse País. Ou seja, todos aqueles que estão no território brasileiro, mesmo nascidos aqui ou não nascidos aqui, juram obediência à Constituição, porque ela é a regra maior que todas as que existem que nos fazem viver em sociedade.

Quando alguém, mesmo o Governo, contraria, viola essa Constituição, está-se diante de uma questão muito importante, tão importante que todos os Juízes deste País têm a obrigação de examiná-la, ainda que não tenham sido provocados a isso. Ou seja, ainda que ninguém discuta isso, todos os Juízes deste País são obedientes à Constituição e, se entenderem que na sua frente está algo que de alguma forma possa violar essa mesma Constituição, ele Juiz tem a obrigação de examinar esse fato. No caso concreto, diz-se que esse procedimento, realizado pelo INCRA, violou essa Constituição. É apenas isso que está sendo debatido aqui. Nós não estamos enfrentando a questão que está em jogo lá em Guarapuava, ou seja, se são ou não descentes de quilombolas, se têm ou não direito à terra, se está errada ou certa a cooperativa, se os títulos são válidos ou inválidos, enfim, todo e qualquer debate estabelecido lá em Guarapuava, é lá que deverá ser enfrentado. Aqui apenas está em discussão se está presente nesse procedimento desencadeado pelo INCRA alguma ofensa a isso que chamamos de Constituição.

Vários argumentos foram apresentados, Sr. Presidente, argumentos de ordem, digamos assim, jurídica, argumentos de ordem antropológica, argumentos de ordem sociológica e até argumentos de ordem econômica, por que não dizer, há uma componente patrimonial que envolve todo conflito fundiário, ou seja, disputa sobre terras neste País.

O grande argumento trazido à Corte, Sr. Presidente, é que esse Decreto é inconstitucional, e assim entendeu a Des. Marga Tessler, Relatora deste feito, por considerar ausente uma lei. Lei, aquilo que nós conhecemos, que é aprovado pelos deputados e senadores lá em Brasília, lei essa que deveria regular esse mesmo procedimento do INCRA. Pois bem, aqui estamos diante de um decreto. Decreto, em princípio, não é editado por deputado e senador, mas sim por Presidente, no caso da República, eventualmente pelo governador do estado e eventualmente por prefeito do município. No caso aqui, temos um decreto editado pelo Presidente da República.

A Relatora compreende e tem seus fundamentos para assim entender que esse Decreto violou sim isso que chamamos de Constituição, e se violou, não pode ser aplicado, e se não pode ser aplicado, na conseqüência todo o procedimento do INCRA está errado, está equivocado. Outros Juízes deste Tribunal entendem de forma diferente, ou seja, esse Decreto, em princípio, não violou a Constituição, logo poderia ser aplicado e se pode ser aplicado, lá em Guarapuava é que a questão vai voltar a tramitar após ser decidido o recurso que está aqui no Tribunal por uma das Turmas desse mesmo Tribunal.

Sr. Presidente, de todos os argumentos que ouvi, e muitos me sensibilizaram, o mais importante deles é que eu, assim como aqueles que votam pela divergência, não chego à conclusão que o art. 68 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, chamado de ADCT, é uma norma incompleta, não extraio essa conclusão, Sr. Presidente. Vejo naquele texto jurídico de nível constitucional que uma norma que diz o que quis dizer, ou seja, os deputados federais e senadores, quando lá em 1988 foram a Brasília para escrever a Constituição também escreveram, digamos assim, esse texto complementar chamado ADCT, e o que lá está escrito é resultado de todas as tensões que existem neste país, ou seja, uma Constituição, um processo para elaborar uma Constituição é um processo que reúne o que há de melhor em um país, ou seja, todos os interesses locais, estaduais, regionais, nacionais são debatidos pelos deputados federais e pelos senadores.

Sabem todos que não existe unanimidade neste país, não existe, durante algum tempo tivemos algumas unanimidades, mas com o passar das sociedades isso vai mudando. E assim não é diferente em um processo em que se elabora uma Constituição, ou seja, os interesses são muito diversificados, as pessoas têm pontos de vista diferentes. Mas do debate desses pontos de vista, dessa troca de ideias entre esses pontos de vista se chega àquilo que nós costumamos chamar de consensos, acordos. Por isso que digo que a Constituição é a reunião desses consensos, desses acordos, ou seja, o que for possível ser acordado. Essa em essência é a tônica da Constituição. É isso que reflete a Constituição no momento em que ela foi elaborada, no caso, 05 de outubro de 1988. E quando esses mesmos deputados e senadores eventualmente não chegam a um consenso digamos assim mais forte, mais pleno, que possa de alguma forma ser posto em prática naquele momento, costumam, digamos assim, elaborar uma norma provisória, uma norma que acene para o futuro, exatamente quando reunidos os predicados para que ela entre em vigor, para que ela seja executada plenamente. Também eles lançam mão desses recursos quando não é possível naquele momento terem a exata dimensão daquilo que eles estão acordando. No caso, o art. 68 previu, estabeleceu o reconhecimento de direitos a muitas comunidades não só quilombolas, mas mesmo a muitas minorias sim, o país tem maiorias e tem minorias, não só quilombolas.

Chegou-se a esse consenso porque no momento em que preenchidas as condições que ali foram escritas, essas mesmas minorias poderiam reivindicar os seus direitos desde que, digamos assim, esses mesmos direitos sejam compatíveis com o que ali foi escrito. Pois bem, diz-se aqui neste processo que esse decreto posto em prática pelo Governo Federal e executado pelo INCRA não encontra correspondência nesse art. 68 do ADCT.

Penso que em um plano da inconstitucionalidade eu vejo essa correspondência. Já se mencionou aqui, a eminente Relatora resumiu isso no seu brilhante voto, no seu exaustivo voto, que ao seu ver a lei deveria ter feito isso, e esse decreto estaria longe dessa, digamos assim, competência.

Parece- que quando, lá em 1988, quase em um juízo premonitório, quase que em um juízo antecipando o futuro, diante das dificuldades que os deputados e senadores não tinham condições de superar naquele momento, se escreveu naquele documento, que a todos devem submissão neste País, que esse reconhecimento se daria uma vez estabelecidos esses pressupostos, isso se fez, porque já naquela época estava em andamento um grande debate na comunidade internacional. O Brasil não é uma nação que vive isolada, o Brasil é uma nação inserida no conjunto de países que existe no mundo. O que acontece fora do Brasil também interfere com o Brasil. Ou seja, o Brasil não está de costas para o restante do mundo, ele sofre todas as influências que existem ao redor dele. E essa luta pela terra, essa luta pelo reconhecimento de minorias, essa luta pela afirmação de identidades é uma luta mundial, não é, digamos assim, exclusiva dos senhores e senhoras de Guarapuava, é uma luta que existe em todos os rincões deste mundo.

Exatamente por isso é que se mencionou aqui a Convenção da OIT. Essa convenção - e, quando se diz convenção, o próprio nome está dizendo; convenção: ou seja, alguém convenciona, alguém acorda -, essa convenção reúne não pessoas, mas sim países, ou seja, uma convenção internacional, diferentemente da nossa Constituição, que é um acordo entre brasileiros que estão neste País e mesmo não brasileiros, mas que moram, que residem aqui, envolvendo, portanto, quem está no Brasil. Uma convenção não reúne só quem está no Brasil, uma convenção reúne todos os países que participam dela. No caso dessa Convenção da OIT, muitas nações tomaram assento e lá debateram esses assuntos. Se dessa convenção se extrai uma perspectiva de que deve haver um reconhecimento dessas minorias, desses povos, dessas comunidades, não se pode, a meu ver, pelo menos, Sr. Presidente, ignorar- se que o Brasil, em fazendo parte dessa mesma Convenção, pode se colocar de costas ao que lá foi estabelecido. Ou seja, o que lá é discutido, o que lá é aprovado, desde que o Brasil a ratifique, e o Brasil fez isso, isso gera no mínimo um compromisso, um compromisso que é internacional. E durante muito tempo, neste País - foi mencionado isso aqui -, esse compromisso era algo, digamos assim, retórico. Com o passar do tempo, essa percepção foi sendo alterada, e esses compromissos passaram a ser legítimos compromissos. Todos aqui sabem o que é um compromisso. O português, nossa língua, nosso idioma, dá um significado claro quando você diz que tem um compromisso ou que estabelece um compromisso. É de conhecimento geral, Sr. Presidente, quando se diz que se estabelece um compromisso com alguém. Ou seja, nessa convenção o Brasil, o país, a nação brasileira estabeleceu esse compromisso, e, a partir do momento em que um país, uma nação estabelece um compromisso em âmbito internacional, insisto, ele não pode ignorar isso que ele fez, esse compromisso que ele assinou.

Portanto, se considerarmos a existência de uma convenção internacional, se considerarmos uma norma prevista no ADCT, que, a meu ver, dispensa qualquer complemento, também devemos considerar que não havia necessidade de uma norma intermediária para se chegar ao Decreto Presidencial. Parece-me, Sr. Presidente, que esse é o cenário em que se está diante neste caso.

Então, Sr. Presidente, pedindo a máxima vênia à eminente Relatora, penso que apenas, como disse no início, nesta questão de inconstitucionalidade, não no que tange à decisão que vai ser tomada em Guarapuava - isso é outra questão -, apenas nesta questão da inconstitucionalidade, acompanho aqueles Juízes que entenderam que esse decreto não se encontra viciado de qualquer forma. Rejeito a arguição.

Sr. Presidente:

Com a máxima vênia da nobre Relatora, que fez um excelente trabalho, sob determinada ótica, também estou me alinhando à divergência, entendendo que o art. 68 do ADCT se constitui em norma constitucional autoaplicável, não dependendo de regulamentação infraconstitucional, encerrando o dito dispositivo autêntico direito fundamental. Dessa forma, estou rejeitando a presente arguição de inconstitucionalidade.

Sr. Presidente:

Vou aguardar o pedido de vista.

Sr. Presidente:

Também, em que pese que o julgamento exija rapidez, vou aguardar o voto-vista do Des. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz.

Sr. Presidente:

Peço vênia inicialmente ao Des. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, que pediu vista, mas já tenho condições de proferir o meu voto e vou procurar fazê-lo na forma mais breve possível:

O objeto da inconstitucionalidade é o Decreto 4.887, que regulamenta a demarcação e titulação das terras quilombolas... (lê) ...com trajetória histórica própria, dotados de relações territoriais específicas, com a presunção de ancestralidade negra relacionada com a resistência à opressão histórica sofrida.

Saliento também que o § 1º daquele mesmo dispositivo previu que a caracterização de tais remanescentes seria atestada mediante autodefinição, sendo a mesma inscrita no cadastro geral junto à Fundação Cultural Palmares, encarregada de expedir as certidões naquele sentido.

Pedindo vênia ao brilhante voto, com uma profunda fundamentação técnica trazida pela Des. Federal Marga Inge Barth Tessler, não vejo o Decreto 4.887 como regulamento autônomo; vejo como suas bases de ligações com a Constituição, a Lei 9.874/99 e a Convenção 169 da OIT e também o Pacto de San José da Costa Rica, como já tão bem abordado pelo Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz e Des. Federal Victor Luiz dos Santos Laus. Enfim, estou repelindo a ideia de que tal decreto seria um regulamento autônomo, pois, como disse, encontra suporte nos regramentos que antes mencionei.

Aponto ainda uma singularidade na questão em julgamento: que se tornou necessária a edição do Decreto 4.887/2003, o qual, sem se afastar da pricipiologia dos regramentos gerais do processo administrativo federal, previstos na Lei 9.784/99, adaptou-os às especificidades do domínio empírico. Portanto, a Lei 9.784/99, em conjugação com a própria Constituição, dá amparo ao Decreto 4.887/2003.

Para não me alongar, apenas a título de complementação: uma ação declaratória, julgada pelo Supremo Tribunal Federal, de relatoria do Min. Marco Aurélio, de nº 710, e há outra, de nº 977, que impugnava o Decreto 22, de 04-02-1991, então vigente, e que regulamentava a demarcação de terras indígenas ao fundamento de que o Poder Executivo teria extrapolado o poder regulamentar, que foi tão bem abordado pela eminente Relatora.

Transcrevo apenas a ementa, que diz:

Ação direta de inconstitucionalidade. Atos meramente administrativos. A ação direta de inconstitucionalidade é meio impróprio ao ataque de atos meramente administrativos. Isto ocorre quando se impugna decreto do Chefe do Poder Executivo com o qual se disciplina a demarcação de terras indígenas e se traçam parâmetros para a atividade administrativa ser desenvolvida. Possível extravasamento resolve-se no âmbito da ilegalidade.

No caso, a demarcação e a titulação das terras quilombolas, mediante o aludido decreto, é questão similar, pelo que entendo. Com a devida vênia, trata-se de exercício legítimo e dentro dos limites legais do que a Constituição consagra no art. 84 como poder regulamentar.

Assim, Sr. Presidente, antes de encerrar, gostaria de cumprimentar todos os procuradores que fizeram uso da palavra, pelo seu brilhantismo de conteúdo, e cumprimentar mais uma vez a eminente Des. Marga pelo seu voto, mas, pedindo vênia, voto no sentido de conhecer do incidente, mas rejeitá-lo.

Sr. Presidente:

Pretendo ser breve. Realmente não me satisfiz com as duas posições extremas que vi dos membros do colegiado e vou adotar uma terceira posição. Leio aqui no art. 1.239 do Código Civil: Aquele que, não sendo proprietário de imóvel rural ou urbano, possua como sua por cinco anos, só cinco anos ininterruptos, sem oposição, área de terra em zona rural não superior a 50 hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho e de sua família, tendo nela sua morada, adquirir-lhe-á a propriedade. Se a área for maior, mas for utilizada para fins produtivos, lá morando o possuidor, quilombola ou não, o prazo aumenta para dez anos. E, se não morar ali, mas, de qualquer maneira, ocupar, o prazo ainda poderá se estender para 15 anos. Mas, em princípio, os brasileiros ou os que moram no território brasileiro, quilombolas ou não, descendentes de imigrante de qualquer nacionalidade, que ocupem terras no Brasil, nessas condições, se tornam proprietários da terra. É o instituto velho do usucapião.

Basicamente, como essas terras me parece que se situam na zona rural, bastam cinco anos para que os quilombolas adquiram a propriedade. Mas é evidente que, se são quilombolas, essas posses são imemoriais, então terão 50, cem anos, mais até. Então, me pergunto: Qual é o problema? O Código Civil garante o direito dos quilombolas e dos não quilombolas, todos são contemplados. Já no começo do seu texto a Constituição brasileira diz que a República Federativa do Brasil visa a promover o bem de todos, sem preconceito de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

Então, parti dessa perplexidade. Se o Código Civil garante, com um prazo tão pequeno, a titulação à propriedade, porque essa discussão toda? Por que esse decreto? Deve ter alguma explicação para se querer fugir da solução do Código Civil, que é tão simples, é tão prática e sempre foi utilizada. Vou ao art. 68 do ADCT, ali está escrito: Aos remanescentes das comunidades dos quilombos que estejam ocupando - isso remete à posse, à ocupação - suas terras é reconhecida a propriedade definitiva, devendo o Estado emitir-lhes os títulos respectivos. Daí se extrai claramente o seguinte: que os remanescentes das comunidades dos quilombos têm a posse sobre a terra, e essa posse é imemorial.

Agora, nem precisaria ser imemorial, bastariam cinco anos na generalidade do caso, já que não há, dificilmente ocorre, à exceção de um caso aqui em Porto Alegre, quilombo na área urbana. Mas, enfim, cinco ou dez anos é um prazo bastante reduzido. Esse requisito, então, é bastante simples. O outro requisito, a outra peculiaridade do artigo é que o Estado reconhece a propriedade e outorga títulos. Ora, em que situação o Estado titula alguém? Quando ele é proprietário do imóvel. Ah, então aí a coisa ficou clara. Se o imóvel está na propriedade privada, o quilombola, o descendente de imigrante, entra com a ação de usucapião. Agora, se a terra é pública, nós sabemos que o próprio Código Civil e a Constituição dizem: as terras públicas são inusucapíveis. Então, sendo pública a terra, há necessidade de o Estado titular essa propriedade que é dele, pois o particular não pode ingressar com a ação de usucapião.

Este dispositivo, nesse sentido, o art. 68 do ADCT, contempla, então, a possibilidade de o Estado titular as terras públicas para os quilombolas, já que os quilombolas, tendo a posse dessas terras, não podem adquiri-las por usucapião, porque são terras públicas. Então, agora não há mais contradição, a coisa ficou bastante lógica, faz sentido.

Leio o decreto. O que ele estipula? Normas processuais para titulação: reconhecimento da posse dos quilombolas, de quem são os quilombolas, e o processo de titulação. Começa com terras da União: ilhas, lagos, etc. e tal. Mais à frente, fala de terras dos estados, municípios e Distrito Federal.

Com relação às terras da União, é evidente que basta o Estado fazer um processo administrativo, reconhecer a posse e expedir o título, garantindo as regras ambientais e outras da legislação. No tocante aos bens públicos de estados, Distrito Federal e municípios, o art. 12 do Decreto nº 4.887 fala que simplesmente o INCRA encaminha os autos para os entes responsáveis pela titulação. Então, se é imóvel público da União, o INCRA faz o procedimento e titula. Se é dos estados, municípios e Distrito Federal, o processo é encaminhado para os órgãos públicos, as entidades públicas proprietárias para que eles titulem. O problema desse decreto é que ele foi além do devido nos artigos 13 e 14.

Começo pelo art. 13, que diz o seguinte: incidindo nos territórios ocupados por remanescentes das comunidades dos quilombos, título de domínio particular. Esta redação é alguma coisa realmente que fere a lógica: incidindo nos territórios ocupados por remanescentes das comunidades dos quilombos, título de domínio particular - um título de domínio incide nos territórios das... É difícil de entender o que se quer dizer aí. Parece-me que aqui a intenção, já que o decreto extrapolou, é esconder alguma coisa. E o que se diz aqui é basicamente o seguinte, que haveria também a possibilidade de titulação de terras de particulares. Então, o INCRA fica autorizado a ingressar nos imóveis, fazer a avaliação, fazer a medição e depois ingressar com a ação de desapropriação. Ora, aqui é que está a inconstitucionalidade do decreto, porque o art. 68 do ADCT tem um foco, tem um âmbito, que é o âmbito que não é o do usucapião. Sim, porque não faz sentido que o constituinte estabeleça, de uma forma complicada, como essa do decreto, alguma coisa que já está posta de forma simples no Código Civil. Só se o legislador fosse louco. Mas não se pode presumir a loucura do legislador constituinte.

Então para mim a coisa é muito simples: o que não cabe a usucapião foi regulado pelo art. 68 da ADCT. As terras públicas, que são do Estado, ele as titula, e não precisa desapropriar, evidentemente, porque são dele. E também não tem sentido ele desapropriar e dar para o particular aquilo que já é do particular por usucapião. Realmente não faz sentido. Por que é que o Poder Público... Se o quilombola está na posse, ele tem a posse e tem a propriedade a ser reconhecida em juízo - a sentença declaratória -, qual é a necessidade de fazer a desapropriação? Para sustentar os funcionários do Estado que entrariam com esses processos e perderiam tempo? Para sustentar advogados? Juízes? Não há necessidade de nada disso.

Concordo com a tese de que esse art. 68 é autoaplicável. Ele é autoaplicável no que tange ao seu âmbito de validade e incidência, que são as terras públicas. E mais, ele não inova o ordenamento jurídico material porque ele é apenas, nesse aspecto, processual. Então, parece-me, caberia ao Presidente da República editar, como editou esse decreto, estabelecendo normas processuais para cumprimento do art. 68 do ADCT, já que as terras públicas são inusucapíveis, e os quilombolas, mesmo tendo a posse imemorial dessas terras, não poderiam conseguir o seu título de propriedade pela via simplificada do usucapião. Não poderiam. Então se estabeleceu corretamente no decreto.

E aí vem a explicação para um outro fato que causou perplexidade neste Plenário: 25 anos passados desde a promulgação da Constituição, não veio a lei. E nem virá a lei, porque ela não é necessária. O art. 68 do ADCT é autoaplicável nesse âmbito, no âmbito em que não cabe a usucapião: terras públicas. Basta um decreto, que não inova no ordenamento jurídico material, para estabelecer o processo. Aqui está o processo, no decreto. O problema é que ali no meio alguma força diabólica, alguma força estranha enfiou alguns artigos que extrapolaram o âmbito do art. 68 do ADCT. E detecto, aponto: são os arts. 13 e 14. Até ali, tudo certo.

Leio os artigos que estão corretos: Quando as terras ocupadas por remanescentes das comunidades dos quilombos incidirem em terrenos de marinha, marginais de rios, ilhas e lagos, o INCRA e a Secretaria do Patrimônio da União tomarão as medidas cabíveis para a expedição do título. Simples. É da União.

Art. 11. Quando as terras ocupadas por remanescentes das comunidades dos quilombos estiverem sobrepostas às unidades de conservação constituídas, às áreas de segurança nacional, à faixa de fronteira e às terras indígenas, o INCRA, o IBAMA, a Secretaria-Executiva do Conselho de Defesa Nacional, a FUNAI e a Fundação Cultural Palmares tomarão as medidas cabíveis visando a garantir a sustentabilidade dessas comunidades, conciliando o interesse do Estado. Perfeito.

Art. 12. Em sendo constatado que as terras ocupadas por remanescentes das comunidades dos quilombos incidem sobre terras de propriedade dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, o INCRA encaminhará os autos para os entes responsáveis pela titulação. Perfeito.

O problema começa, então, no art. 13: Incidindo nos territórios ocupados por remanescentes das comunidades dos quilombos título de domínio particular não invalidado... será realizada vistoria, etc. Parágrafo 2º: O INCRA regulamentará as hipóteses suscetíveis de desapropriação, com disposição de prévio estudo, etc. e tal.

Estes dispositivos, o 13 e o 14, são francamente inconstitucionais, porque exorbitam do âmbito do art. 68 do ADCT. Então, esse artigo 68, resumindo, do ADCT regulou uma situação que não podia ser resolvida pelos quilombolas, que é a ocupação de terras públicas, porque se as terras não são públicas é simples. Está ali no Código Civil, qual é a dificuldade? Não precisa da ajuda do Estado, basta um advogado, e advogado é o que não falta no Brasil, nem Juiz, face à interiorização da nossa Justiça. Cada comunidade tem o seu Juiz, juizados especiais, defensoria da União, dos Estados, o que não falta é aparelho jurídico no nosso Brasil.

Até, abrindo parênteses, me recordo que quando eu era Juiz Estadual, na década de 80, fui fazer uma audiência criminal, furto de um botijão de gás por um rapaz que era analfabeto, até desdentado, e veio o promotor. Aí comentei com ele: "Olha, doutor, essas pessoas que nós vamos ouvir, os partícipes do processo, à exceção nossa e dos servidores, todos os outros são analfabetos." Porque eu pedia que o sujeito dissesse se era alfabetizado ou não. Os Juízes politicamente corretos não fazem essa pergunta, eu sempre perguntei, até para eu me inteirar da situação da minha comunidade. De fato, as testemunhas, todos os que falaram eram analfabetos. Comentei com esse promotor: "Doutor, o senhor veja a situação, mandam para essa comunidade, essa cidade, Delegado de Polícia, Juiz de Direito, Promotor de Justiça, funcionários do Judiciário e do Ministério Público; faltam médicos, odontólogos, assistente social. Falta tudo, mas mandam o aparelho judiciário repressivo para a comunidade. Falta o educador? Falta. As populações são analfabetas. Falta tudo, menos... Porque, enfim, é o país dos bacharéis, como se diz.

Então, para mim, eminentes colegas deste Colegiado, a situação ficou simples e está resolvida de uma forma sistemática pelo nosso ordenamento jurídico. Os quilombolas têm a posse, o direito deles é garantido pelo ordenamento jurídico, nem precisa muito tempo, cinco anos, mas têm muito, eles têm décadas de posse sobre os imóveis. Até a República? Bom, aí incide o art. 68 do ADCT. Esse art. 68 precisa de uma lei que o regulamente? Não precisa, porque basta um decreto processual, que é o Decreto nº 4.887, que estabelece os procedimentos prévios à titulação. O Estado titula o que é dele, não é o que não é dele, isso é um absurdo, o Estado titular o que não é dele. Se cabe desapropriação, ou não, não sei. A desapropriação é prevista em outros dispositivos constitucionais e em leis extravagantes. É outro problema.

Então, para concluir, acolho a arguição de inconstitucionalidade no tocante aos artigos 13 e 14 do Decreto nº 4.887 de 2003, porque eles extrapolaram o âmbito demarcado pelo art. 68 do ADCT.

Esse é o meu voto, Sr. Presidente.

Sr. Presidente, vou aguardar o voto-vista do Des. Thompson Flores.

Decreto 4.887 de 2003 nos seus arts. 13 e 14. Oportunamente o julgamento prosseguirá após o voto-vista do Des. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz.

Após o voto da eminente Relatora, no sentido de conhecer da argüição de inconstitucionalidade para promover o seu acolhimento de modo a afirmar a integral inconstitucionalidade do Decreto nº 4.887 de 2003, divergiram os Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz, Des. Federal Luiz Fernando Wowk Penteado, Des. Federal Victor Luiz dos Santos Laus, Des. Federal João Batista Pinto Silveira, pediu vista o Des. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz; aguardam o Des. Federal Néfi Cordeiro, Des. Federal Celso Kipper, Des. Federal Otávio Roberto Pamplona e Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, Des. Federal Maria de Fátima Freitas Labarrère e Taadaqui Hirose. Também divergiu o Des. Federal Joel Ilan Paciornik, nos termos do voto proferido oralmente, e divergiu parcialmente o Des. Federal Rômulo Pizzolatti, conhecendo a argüição de inconstitucionalidade para promover a declaração parcial de inconstitucionalidade do Decreto 4.887 de 2003 nos seus arts. 13 e 14. Oportunamente o julgamento prosseguirá após o voto-vista do Des. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz.

Sr. Presidente:

Agradeço a preferência que V. Exa. está dando a este processo e também para as pessoas que estão aqui para assistir o mesmo.

Inclusive interrompi férias para proferir esse voto, tendo em vista a importância do caso e aproveitando que, eventualmente em férias vários colegas, a composição da Corte Especial estará certamente desfalcada nos próximos dois meses. Então, para não atrasar o processo, interrompi as férias, e V. Exa. gentilmente me concedeu esse direito. E eu trouxe o voto-vista:

VOTO-VISTA (no Gabinete)

Também me alinho à divergência. Nós não estamos discutindo o caso concreto, mas a questão é a inconstitucionalidade do decreto e vejo suporte constitucional para a desapropriação que ele trata.

V. Exa. também rejeita.

Sr. Presidente:

Tive acesso, ouvi atentamente todos os votos, também li o voto do Min. Cezar Peluso, no âmbito do Supremo Tribunal Federal, e em um primeiro momento pensei que talvez fosse mais prudente esta Corte inclusive esperar o resultado do julgamento no âmbito do Supremo Tribunal Federal, mas, de qualquer forma, e entendendo esta Corte de, desde já, decidir como estamos entendendo, o que me pareceu, dos argumentos já traçados pelo Min. Cezar Peluso e que de certa forma foram encampados pela Relatora do presente processo, é que é dada uma interpretação, ao estabelecer uma espécie de usucapião centenário, que inviabiliza, na prática, a obtenção de propriedade das terras ocupadas pelos remanescentes das comunidades dos quilombos, que, de certa forma, restringe demasiadamente o art. 68 do ADCT.

Então, nesse sentido, Sr. Presidente, não me alongando muito, estou me alinhando a uma interpretação que consagra uma maior efetividade dos direitos, a um direito fundamental, o direito dos remanescentes das comunidades dos quilombos, e que dá uma efetividade real ao art. 68 do ADCT, combinado com o art. 215, § 1º, da Constituição, com o art. 216, caput, e incisos, da Constituição e também com o art. 216, § 1º, dessa mesma Constituição.

Então, Sr. Presidente, eu me alinho à divergência. Peço vênia para fazer meus os argumentos já delineados pelo Des. Lugon. Agora também tive a oportunidade de ler o extenso voto, extenso e muito bem feito voto do Des. Lenz, também peço vênia para adotar os fundamentos ali colocados, e igualmente gostaria que fizesse parte da minha fundamentação a excelente sustentação oral do Ministério Público Federal na última assentada.

Então, nesse sentido, Sr. Presidente, eu acompanho a divergência.

Sr. Presidente:

Eu também tive oportunidade de receber as partes interessadas, assistir à manifestação do Ministério Público Federal e vou alinhar-me à divergência. Penso que se trata de direito fundamental. Nós temos que ampliar o espectro de eficácia desses direitos, não amesquinhá-lo. Parece-me que a interpretação restritiva leva a esse caminho, ou seja, praticamente, como disse o Des. Federal Celso Kipper, à total ausência de eficácia do art. 68.

De modo que, com essas singelas considerações, apoio-me nos bem fundados votos, inaugurado pelo Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, a divergência, secundado pelo Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz e agora, em um brilhante e extenso voto apresentado pelo Des. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, de modo que me convenci, com a vênia dos argumentos apresentados pela eminente Relatora, de que não é caso de inconstitucionalidade.

Por isso, com estas brevíssimas considerações, rejeito o incidente.

Sr. Presidente:

Eu não estava presente no início do julgamento, mas eu li a transcrição das sustentações orais, li atentamente os votos que me antecederam, li os inúmeros memoriais que me foram apresentados e também recebi as partes em meu Gabinete, de sorte que me considero habilitado para votar. E o farei, dizendo que tenho firme convicção de que o fortalecimento do estado democrático de direito segue o rumo da progressiva diminuição do grau de discricionariedade dos atos da administração pública.

As ideologias que informam os governos - e os governos são temporários -, devem sim nortear as linhas mestras nas escolhas das políticas públicas a serem seguidas por esse mandato, mas a administração pública deve guiar as suas ações por valores que são imanentes ao bem comum, que sobrepairam a essas ideologias e que não ficam, como bem disse a ilustre Relatora no seu voto, ao sabor das marés dos governos. Esses valores são: o combate à corrupção, o combate à impunidade, o combate à pobreza, a garantia dos direitos fundamentais, a proteção ao meio ambiente, a busca de uma educação básica de qualidade, etc.

O legislador constitucional, atento a essa realidade, tratou de questões sensíveis na Constituição, preocupado com essa situação. É, em especial, uma questão sensível a que diz respeito à intervenção do poder público na propriedade, se pegarmos, por exemplo, algumas situações constitucionais que dizem respeito a isso. Em primeiro lugar, desapropriação por interesse social para fins de reforma agrária. A discricionariedade do poder público se limita à escolha da área a ser atingida pelo decreto expropriatório. Fora isso não há mais discricionariedade. A constitucionalidade, a legalidade dos procedimentos são norteados por critérios objetivos de mensuração até matemática para a verificação de que a propriedade rural não cumpre ou cumpre a sua função social. Temos isso muito bem posto na Lei 8.629/93, que trata do grau de utilização da terra e do grau de eficiência na exploração da terra. Diz que o grau de utilização da terra deverá ser igual ou superior a 80%, calculado em relação ao percentual entre a área efetivamente utilizada e a área aproveitada total do imóvel. E o grau de eficiência na exploração da terra deverá ser igual ou superior a 100%, de acordo com uma sistemática que é dada na própria legislação.

Se pegarmos outro exemplo, a legislação ambiental. A legislação ambiental também é norteada por critérios objetivos. E esses critérios objetivos se verificam na aferição das áreas de preservação permanente. São critérios com caráter geográfico; por exemplo, o que é um promontório, o que é um costão, critérios até de caráter botânico, saber o que é uma vegetação fixadora de dunas. E critérios matemáticos, qual a largura de uma mata ciliar, qual é o grau de declividade de uma encosta de morro. Então, há critérios objetivos a serem seguidos pelo administrador.

O terceiro exemplo, estamos chegando hoje ao caso concreto que trata, vamos falar das terras indígenas. Nas terras indígenas, parece-me que houve aqui um movimento inverso e os critérios objetivos cederam aos critérios de natureza subjetiva. Temos aqui nenhum critério de aferição objetiva, mas temos critérios antropológicos, critérios culturais, critérios sociais, históricos, etc. Pergunto eu: essa é a melhor escolha? Teria sido essa a melhor escolha? Não sei. Confesso que tenho dúvidas. Mas não cabe ao julgador verificar se a escolha está certa ou está errada. Essa é a escolha do legislador constitucional. E com relação às terras indígenas, temos pronunciamento do Supremo Tribunal Federal certificando que tal procedimento de demarcação das terras indígenas, com base em critérios antropológicos, é constitucional.

Chegamos, então, aos quilombos, aos remanescentes de quilombos. A situação é muito semelhante à que ocorre com relação às terras indígenas. Não temos ainda um pronunciamento do Supremo Tribunal Federal a respeito da matéria. Mas tudo indica que haverá um julgamento que será semelhante ao que já foi feito às terras indígenas, e então não vejo como presumir aqui a inconstitucionalidade. Teríamos que presumir a constitucionalidade desta matéria.

Por essa razão é que, pedindo vênia à ilustre Relatora e elogiando a qualidade técnica e a consistência do seu brilhante voto, vou me aliar à divergência, referindo-me aos argumentos que já foram expostos pelos votos que me antecederam, que evidentemente não irei repetir, e apenas fazendo esse pequeno acréscimo.

Então, também rejeito a arguição.

Bem, eu também, com a vênia da eminente Relatora, vou me alinhar à divergência, porque entendo que uma interpretação literal, restritiva do art. 68, levaria à conclusão de que o mesmo é prescindível à defesa dos direitos fundamentais dos quilombolas, posto que os arts. 183 e 191 da Constituição Federal seriam suficientes para proteger os seus direitos, posto que tratam de usucapião de terras de quem tem a posse há mais de cinco anos. Logo, penso que é recomendável uma interpretação ampla como corolário da máxima efetividade constitucional, interpretação essa sistemática, devendo ser cotejada com os artigos 215, § 1º, e 216 da Constituição, e teleológica, cumprindo assim com o objetivo de proteção dos formadores da nacionalidade brasileira. Tudo isso em consonância com uma interpretação principiológica, que também estará consagrando a prevalência do princípio da dignidade da pessoa humana, da igualdade e da justiça social.

Então, estou me alinhando, com a vênia da Relatora, à divergência.

RETIFICAÇÃO DE VOTO

Sr. Presidente, peço a palavra, porque, embora já tenha, na sessão passada, proferido o meu voto. Primeiramente, gostaria de cumprimentar o Des. Thompson Flores por seu brilhante voto, mas, reestudando toda a questão, buscando elementos inclusive na sentença de primeiro grau e documentos que verifiquei junto aos autos, vou fazer uma retificação de voto e pediria que V. Exa. considerasse este como voto. Primeiramente, acompanho o voto da eminente Relatora Des. Marga em todo os seus termos e ainda faço esses breves comentários.

De efeito, o que se discute é o art. 68 do ADCT... (lê) ...que também é impugnada.

Então, com esses breves fundamentos e, aderindo ao voto da eminente Des. Federal Marga Barth Tessler, pedindo vênia aos que votaram em sentido contrário, retifico meu voto para acompanhar a eminente Relatora.

Nesta questão de arguição de inconstitucionalidade, também a Presidência vota.

No meu voto, consigno o seguinte:

VOTO (no Gabinete)

Permissa vênia, Sr. Presidente, eu inaugurei a divergência.

Prosseguindo no julgamento, após o voto-vista do Des. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, no sentido de rejeitar a presente arguição de inconstitucionalidade, no que foi acompanhado pelo Des. Federal Néfi Cordeiro, pelo Des. Federal Celso Kipper, pelo Des. Federal Otávio Roberto Pamplona, pelo Des. Federal Luís Alberto D Azevedo Aurvalle, pela Des. Federal Maria de Fátima Freitas Labarrère e pelo Des. Federal Tadaaqui Hirose, e da retificação de voto do Des. Federal Joel Ilan Paciornik, para acompanhar a Relatora, a Corte Especial, por maioria, decidiu rejeitar a presente arguição de inconstitucionalidade, vencida a Des. Federal Marga Barth Tessler, o Des. Federal Rômulo Pizzolatti e o Des. Federal Joel Ilan Paciornik. Lavrará o acórdão o Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, primeiro na divergência. Determinada a juntada de notas taquigráficas.