Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, acolher a arguição de inconstitucionalidade do art. 210, caput e parágrafo único, da Lei 8.112/90, e suscitar o respectivo incidente de declaração de inconstitucionalidade perante a Corte Especial do Tribunal, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de mandado de segurança impetrado por VÂNIA DE MOURA FONSECA contra ato do Juiz Federal Diretor do Foro da Seção Judiciária da Justiça Federal do Paraná, objetivando a obtenção de prorrogação de licença-adotante pelo prazo de 135 dias, totalizando o prazo de 180 dias, bem como a prorrogação das férias designadas para o interregno de 26-11-2012 a 07-12-2012 para o período posterior à licença.

Alega a impetrante que, junto a seu marido, obteve a guarda provisória de duas crianças, com idades de 10 e 3 anos, respectivamente, com objetivo de adoção definitiva. Aduz que postulou junto ao setor de recursos humanos da Justiça Federal do Paraná, da qual é servidora estatutária, a licença-adotante/guarda judicial pelo período de 45 dias, e, ato contínuo, formulou à Direção do Foro pedido de prorrogação do prazo da licença por mais 135 dias e prorrogação de suas férias para o período posterior à licença, o que foi indeferido.

Sustenta, em síntese, que a diferenciação estabelecida na legislação para a licença nas hipóteses de nascimento de filho natural e de adoção - e, nesse último caso, de diferenciação conforme a idade do adotando - é inconstitucional, por violação aos preceitos constitucionais de proteção ao menor e que estabelecem a igualdade entre os filhos, bem como por violar os direitos da mãe adotiva, que devem ser os mesmos assegurados à mãe biológica. Pediu liminar.

A liminar foi deferida.

A autoridade impetrada prestou informações.

O Ministério Público Federal opinou no sentido de que seja suscitado o incidente de inconstitucionalidade dos dispositivos legais invocados e, no mérito, opinou pela concessão da segurança.

É o relatório.

A controvérsia envolve o prazo de duração da licença a que faz jus a servidora pública mãe adotante. A impetrante sustenta que faz jus à licença de igual duração à licença devida à mãe biológica, de 180 dias, sendo inconstitucional a legislação ordinária que a fixou em período menor.

1 - A Lei do Regime Jurídico Único - Lei 8.112/90

A Lei 8.112/90 (Lei do Regime Jurídico Único dos servidores públicos federais) estabeleceu licenças de duração diversa para as servidoras públicas federais nas hipóteses de nascimento de filho e de adoção. Nesse último caso, ainda, a duração da licença varia conforme a idade da criança adotada. Assim, a licença para a mãe é de 120 dias no caso de nascimento de filho, de 90 dias no caso de adoção de criança de até um ano de idade, e de 30 dias se a criança tiver mais de um ano. Confira-se:

Mãe biológica:

Mãe adotante:

2 - O Programa de Prorrogação da Licença à Gestante e Adotante das servidoras públicas federais (Decreto 6.690/2008)

Posteriormente, foi instituído o Programa de Prorrogação da Licença à Gestante e Adotante das servidoras públicas federais (Decreto 6.690/2008), acrescentando às licenças previstas na Lei 8.112/90 um período equivalente à metade do que já contavam.

Assim, para as mães biológicas foram acrescidos 60 dias de licença após o término da licença de 120 dias da Lei do Regime Jurídico Único, totalizando 180 dias de licença à gestante:

Para as mães adotantes, por sua vez, foram concedidos 45 ou 15 dias de prorrogação, conforme a idade da criança adotada, após o encerramento da licença de 90 ou 30 dias do art. 210 da Lei 8.112/90, totalizando 135 dias de licença no caso de crianças de até um ano de idade, e 45 dias na hipótese de crianças com mais de um ano e menos de 12 anos. Esses são os termos do Decreto:

O cerne do debate reside exatamente em se decidir se é legítimo, conforme os preceitos constitucionais atinentes à proteção à criança e à maternidade, o estabelecimento de licenças de duração diferenciada a serem concedidas às servidoras públicas federais em decorrência da maternidade, conforme se trate de filho biológico ou adotado, e, ainda, conforme a idade do filho adotado.

Inicialmente, há de se ser ressaltado que o instituto da licença maternidade lato sensu não pode ser apreendido em sua totalidade de for enfocado apenas na sua dimensão de direito da servidora mãe. Ainda que prevista na Constituição Federal como direito das trabalhadoras gestantes (art. 7º, XVIII) e inscrita no estatuto dos servidores públicos como benefício devido às funcionárias dentro do plano de seguridade social do servidor (Lei 8.112/90, arts. 207 e 210), a licença está estreitamente relacionada com a proteção aos direitos da criança, constitucionalmente assegurados.

Com efeito, no art. 6º da Constituição Federal, que trata dos direitos sociais, a proteção à maternidade e a proteção à infância aparecem vinculadas, aliás, nem podendo ser diferente, dado constituírem, a maternidade e a infância, duas faces indissociáveis de um mesmo fenômeno humano e social:

Nessa perspectiva, o texto constitucional, no art. 227, impõe ao estado e aos pais deveres que se complementam: (a) ao estado (e à família), o dever de assegurar à criança o direito ao convívio familiar; e (b) aos pais, o dever de assistir, criar e educar os filhos menores:

Tenho que é a partir desse enquadramento constitucional que a licença maternidade e a licença adotante devem ser analisadas.

De fato, quando o legislador dispõe sobre a licença maternidade ou sobre a licença adotante, estão em jogo não só os interesses da servidora pública, mãe biológica ou adotante, mas também - eu diria principalmente - os direitos da criança, cuja possibilidade de convívio maior ou menor com a mãe dependerá certamente da extensão da licença que o Estado-administração a esta conceder, permitindo-a afastar-se de suas atividades laborais para estar com a criança, prestando ao filho a assistência que a Constituição a ele assegura e aos pais obriga.

Nessa perspectiva, sob o prisma do princípio constitucional da igualdade, não se poderia apreciar a questão da instituição de licenças de duração diferenciadas, em toda sua dimensão, confrontando-se apenas a situação da servidora mãe adotante frente à da servidora mãe biológica: é tão ou mais relevante verificar-se a situação das crianças, um filho biológico e outro filho adotivo, para se aferir a existência ou não de motivos que justifiquem o tratamento desigual. Essa questão, ao meu sentir, é decisiva para o deslinde da controvérsia.

A infância, enquanto estágio inicial do desenvolvimento do ser humano, tem a proteção do Estado, independentemente da criança ser assistida por pais biológicos ou adotivos, conforme se viu da dicção do art. 227 da Constituição da República. Portanto, enfocando a questão pela ótica dos deveres do estado, não há qualquer relevância no fato da criança ser filha adotiva ou não. O estado não está menos obrigado a assegurar proteção à criança por se tratar de filho adotivo.

Examinando a questão pela perspectiva da relação mãe-filho, a mãe adotiva também não está menos obrigada perante seu filho do que a mãe biológica. Com efeito, o texto constitucional afirma expressamente a igualdade de direitos entre filhos naturais e filhos adotivos no § 6º do art. 227, que tem a seguinte redação:

Portanto, para a delimitação dos direitos da criança e para a definição dos deveres do estado e dos pais, é irrelevante o fato de se tratar de filho natural ou adotivo, não havendo, a princípio, fundamento que justifique o estabelecimento de licenças diferenciadas quanto à duração.

Poder-se-ia cogitar do fator idade da criança como elemento legitimador do estabelecimento de licenças com duração diferenciada a ser conferida à mãe gestante ou adotante. Contudo, são tantas as circunstâncias a serem consideradas que julgo impossível se estabelecer um critério etário para definir licenças diferenciadas, sem malferir o princípio da igualdade. Lembremos, inicialmente, que a criança pode ser adotada recém-nascida: haveremos de convir que o recém-nascido não precisa de menos atenção de sua mãe só por ter sido adotado, mas a lei faz a distinção. Se a criança adotada for maior, se já tiver ultrapassado os primeiros meses ou anos de vida, é certo que não demandará os cuidados próprios de um recém-nascido, mas as dificuldades não serão menores, pois estará sendo agregado ao núcleo familiar um ser humano já em formação, com experiências familiares pretéritas certamente não muito auspiciosas, provavelmente portador de déficit afetivo, necessitando adaptar-se ao novo grupo familiar (e este a ela), e assim por diante.

Em suma, não vislumbro um critério racional e razoável de se estabelecer a distinção que a lei fez, sem ferir o princípio da igualdade. As crianças, filhos biológicos ou adotados, são iguais em nossa ordem constitucional, e têm igual direito à assistência de suas mães (e também dos pais, mas aí é outro capítulo), estando o estado obrigado a assegurar tal convívio.

Ocorre que a Lei 8.112/90, a Lei do Regime Jurídico Único dos servidores públicos federais, como vimos anteriormente, estabeleceu diferenciações entre as licenças maternidade (art. 207) e adoção (art. 210), e, no âmbito desta, diferentes durações conforme a idade da criança adotada.

Em havendo disposição expressa na Lei 8.112/90 para a licença no caso de adoção, tenho que seja impossível a Turma deferir à mãe adotante a licença prevista para a gestante no art. 207 da Lei, sem que isso represente uma declaração velada da inconstitucionalidade daquele art. 210.

Portanto, dada a cláusula de reserva de plenário contida no art. 97 da Constituição, impõe-se que se suscite o incidente de declaração de inconstitucionalidade do art. 210, caput e parágrafo único, da Lei 8.112/90, por violação à regra constitucional contida no art. 207, § 6º, da CF/88, na forma do art. 210 do Regimento Interno deste TRF:

Ressalto que preceito legal de teor semelhante, que limitou o período de salário-maternidade no caso de adoção de crianças de mais de um ano de idade (art. 71-A, em sua parte final, da Lei de Benefício da Previdência Social, Lei 8.213/91) já teve sua inconstitucionalidade declarada pela Corte Especial deste Tribunal na sessão de 19 de dezembro de 2012 (Arguição de Inconstitucionalidade nº 5014256-88.2012.404.0000, Rel. Des. Fed. Rogério Favreto).

Observo, ainda, que a declaração de inconstitucionalidade do art. 210 da Lei 8.112/90 pela Corte Especial implicará na aplicação analógica da regra do art. 207 da Lei 8.112/90, pela Turma julgadora, aos casos das licenças postuladas em face de adoção.

Finalmente, a outra diferenciação nas licenças que é abordada no presente processo e que é passível de ser impugnada, relativa às prorrogações da licença, está contida apenas em decreto, cujo afastamento não demanda prévia manifestação do órgão especial do Tribunal.

Ante o exposto, voto por, acolhendo a arguição de inconstitucionalidade do art. 210, caput e parágrafo único, da Lei 8.112/90, suscitar o respectivo incidente de declaração de inconstitucionalidade perante a Corte Especial do Tribunal.

É o voto.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 27/05/2014, na seqüência 84, disponibilizada no DE de 15/05/2014, da qual foi intimado(a) o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 4ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU ACOLHER A ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 210, CAPUT E PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI 8.112/90, E SUSCITAR O RESPECTIVO INCIDENTE DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PERANTE A CORTE ESPECIAL DO TRIBUNAL.