Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, suscitar incidente de arguição de inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 1º da Lei nº 9.492/97, introduzido pela Lei nº 12.767, de 2012, perante a Corte Especial deste Tribunal, com a suspensão do julgamento do agravo de instrumento até o pronunciamento final, nos termos do relatório, votos e das notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de agravo de instrumento interposto por CIPLA INDUSTRIA DE MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO S/A contra decisão que, em sede de medida cautelar de sustação de protesto, indeferiu o pedido liminar da executada de sustação do protesto da CDA.

 

Eis o teor do decisum impugnado (evento 03, DECLIM1 do processo originário):

 

 

O agravante alega, em síntese, que estão preenchidos os requisitos para a concessão da tutela antecipada pretendida, a fim de que seja levantado o protesto. Está presente o fundado receio de dano de difícil reparação, pois a empresa sofre ameaça de não ter mais crédito, inviabilizando suas atividades. Bem assim,  há verossimilhança das alegações, porquanto a recorrente firmou acordo com a Fazenda e mensalmente deposita percentual de seu faturamento para quitar seus débitos, de forma que não há motivo para protestar o crédito consubstanciado na CDA, de diminuto valor, comparado ao depósitos aludidos, podendo o débito ser quitado com a quantia mensal depositada.

 

Restou indeferido o pedido de agregação de efeito suspensivo ao recurso (evento 02)

 

Com contrarrazões (evento 06).

 

É o relatório.

 

Ao examinar o pedido de efeito suspensivo, assim decidi:

 

A Lei nº 12.767, de 27-12-12, acrescentando o parágrafo único ao art. 1º da Lei nº 9.492/97, incluiu, entre os títulos sujeitos a protesto, as certidões de dívida ativa da União e demais entes públicos, conforme os termos abaixo transcritos:

A questão que se põe, portanto, é saber se, após a alteração legislativa, seria possível o protesto extrajudicial de CDA, visto que, anteriormente à alteração normativa, a orientação jurisprudencial apontava para a sua impossibilidade.

Entendo, no entanto, que, mesmo após a alteração normativa, o protesto extrajudicial de CDA é indevido, pois, a toda evidência, se constitui em sanção política, que visa, por via indireta, constranger o contribuinte a pagar dívida tributária, a qual prescinde da medida de protesto para adquirir a força executiva, bem assim força probante do não pagamento, além de existirem outras medidas legais que a Fazenda tem para fazer prevalecer o seu direito creditório.

O protesto, tal como concebido no direito cambiário, não se compatibiliza com o regramento para a cobrança da dívida ativa.

Com efeito, diz a Lei nº 9.492, de 10 de setembro de 1997, no seu art. 1º, que o "protesto é o ato formal e solene pelo qual se prova a inadimplência e o descumprimento de obrigação originada em títulos e outros documentos de dívida".

A definição legal de protesto trazida pela Lei n. 9.492, de 1997, não é das mais felizes e, de certa forma, está em descompasso com a natureza secular do instituto, conforme, aliás, pondera João Batista Villela, in verbis:

De qualquer sorte, dela ressoa evidente que o protesto é mero meio de prova da apresentação, que pode ser para pagamento, aceite, datar título sacado a certo termo de vista (arts. 25, in fine, e 44, ambos da Lei Uniforme de Genebra - LUG).

Ou, como diz Wille Costa Duarte:

No mesmo sentido, a lição de Fran Martins, inserta em sua obra Títulos de crédito, Rio de Janeiro, Forense, 2010, p 451 e 455.

A propósito, oportuna a lição de Rubens Requião acerca da origem, conceituação e finalidade do protesto de títulos:

Se é assim, completamente prescindível e desproporcional a utilização do protesto de CDA.

Na verdade, não há dúvida que o protesto de CDA tem a finalidade de, mediante constrangimento do devedor, fazê-lo, pela intimidação, pagar sem a utilização dos mecanismos próprios de cobrança do crédito público. A utilização do protesto, além das restrições creditícias deletérias às atividades comerciais e civis das pessoas jurídicas e físicas, autoriza a inclusão do nome do devedor no Serasa e SPC (art. 29 da Lei n. 9.492, de 10 de setembro de 1997), tudo sem descurar que a Fazenda Pública já tem o seu próprio cadastro de inadimplentes, o CADIN. São patentes os efeitos nefastos do protesto extrajudicial na vida comercial dos contribuintes, sob variados aspectos, cuja discriminação prescinde de maiores esclarecimentos, sendo notórios.

No caso de certidão de dívida ativa, tal medida se mostra despicienda, porquanto já está ínsito nela a inadimplência do contribuinte, contando a cártula, por força de lei, com a presunção de legitimidade, prescindindo do reforço do protesto para que esteja provado o inadimplemento.

Com efeito, assim dispõe sobre a dívida ativa e o título que dela decorre, na parte que aqui interesse, o CTN:

       

A Lei de Execução Fiscal (Lei n. 6.830, de 1980), por sua vez, reitera os termos do CTN, assim dispondo:

Não há, pois, do ponto de vista normativo, utilidade no protesto extrajudicial para fins de comprovação do não cumprimento da obrigação, que implique em crédito em favor da fazenda pública que seja suscetível de inscrição em dívida ativa, porquanto, para o que se propõe o protesto, a legislação que regula a cobrança da dívida pública já prevê instrumento para tal desiderato.

Por isso, entendo que o dispositivo em tela é inconstitucional, pois se constitui em sanção política, inadmissível no sistema tributário brasileiro.

Sobre essa temática das sanções políticas para cobrança de tributos, o Plenário do Supremo Tribunal Federal já se manifestou inúmeras vezes, trazendo-se como exemplo o julgamento das ADIs 394-1 e 173-DF, realizado na sessão do dia 25-09-2008, Relator Min. Joaquim Barbosa, resultando conhecida parcialmente a ação direta nº 394-1-DF (e 173-DF) e, na parte conhecida, julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade do artigo 1º, incisos I, III e IV, e §§ 1º, 2º e 3º da Lei nº 7.711/88, explicitada a revogação do inciso II do artigo 1º da referida lei pela Lei nº 8.666/93, no que concerne à regularidade fiscal (DJ 20.03.2009).

Nessa ocasião, a Suprema Corte reconheceu que a exigência da comprovação de regularidade fiscal em se tratando de registros públicos de imóveis e de títulos e documentos constitui sanção política que induz o contribuinte ao pagamento de tributos, suprimindo o devido processo legal.

A ementa respectiva foi exarada nos seguintes termos:

Extrai-se o seguinte excerto do voto do Min. Relator:

A Suprema Corte, por ocasião do julgamento da ADIN 394-1-DF (e ADIN 173-DF), reafirmou o que já vinha sendo feito em reiterados julgamentos, tanto que já haviam sido editadas várias súmulas nesse sentido (Súmulas 70, 323 e 547 do STF), ou seja, a inadmissibilidade de utilização, pelo poder público, de meios gravosos e indiretos de coerção estatal destinados a compelir o contribuinte inadimplente a pagar o tributo.

Decidiu a Suprema Corte a impossibilidade constitucional de o Poder Público impor restrições, ainda que calcadas em lei, destinadas a compelir o contribuinte inadimplente a pagar o tributo e que culminam, quase sempre, em função da natureza gravosa e indireta da coerção utilizada pelo Estado, por inviabilizar o exercício, pela empresa devedora, de atividade econômica lícita.

Por exemplo, no precedente acima citado, entendeu que a exigência de comprovação de certidão de regularidade fiscal no caso de registro de documentos em Cartório de Registro de Títulos e Documentos e de Registro de Imóveis importa na transgressão dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade em sentido estrito, pois culmina por inviabilizar, sem motivo justo, o exercício, pelo sujeito passivo da obrigação tributária, de atividade econômica ou profissional lícita.

Configurou tal comportamento estatal, tido como inadmissível, como sanção política, em face de o normativo declarado inconstitucional ignorar o direito fundamental ao livre exercício de atividade econômica e profissional, bem como de a exigência da quitação dos créditos não levar em consideração o direito do contribuinte à discussão judicial da validade das normas que instituem o tributo e permitem sua cobrança, o que feriria o princípio do due process of law.

No caso em questão - protesto de CDA -, não há dúvida, tendo em vista o que se disse inicialmente acerca da natureza jurídica e finalidade do protesto de títulos, que ele se mostra incompatível para a cobrança do crédito público, porquanto a finalidade dele é probatória e garantidora do crédito estampado na cambial em determinadas situações (falta de aceite e direito de cobrança dos coobrigados, por exemplo), imprestáveis para a CDA, que já tem muito mais garantias.

Não se pode olvidar que o crédito público já conta com muitos mais privilégios do que os créditos estampados em cambias, de que são exemplos o arrolamento de bens, a medida cautelar fiscal, a presunção de liquidez e certeza do título, que é produzido unilateralmente pelo credor, processo de execução próprio, preferência em relação aos demais créditos, ressalvados os trabalhistas, a não submissão ao concurso de credores, a existência de um cadastro próprio de inadimplentes, entre outras.

Por isso, não se divisa outra finalidade com a medida de protesto extrajudicial da CDA, que não a de coagir, indiretamente, de maneira constrangedora e limitadora da atividade comercial e mesmo pessoal, quanto aos contribuintes pessoas físicas, ao pagamento do crédito público, o que na, linha do preconizado pelo STF, constitui sanção política, inconstitucional, pois viola "o direito ao exercício de atividades econômicas e profissionais lícitas (art. 170, par. ún., da Constituição), a violação do substantive due process of law (falta de proporcionalidade e razoabilidade de medidas gravosas que se predispõem a substituir os mecanismos de cobrança de créditos tributários) e a violação do devido processo legal manifestado no direito de acesso aos órgãos do Executivo ou do Judiciário tanto para controle da validade dos créditos tributários, cuja inadimplência pretensamente justifica a nefasta penalidade, quanto para controle do próprio ato que culmina na restrição".

É, pois, inconstitucional, o parágrafo único do art. 1º da Lei nº 9.492/97, introduzido pela Lei nº 12.767, de 27-12-12.

Embora louvável a norma impugnada, que têm como finalidades assegurar a rápida cobrança da dívida ativa, não se pode ignorar o que já foi decidido pelo STF acerca das sanções políticas.

Destarte, suscito o presente incidente de inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 1º da Lei nº 9.492/97, introduzido pela Lei nº 12.767, de 27-12-12, para que seja submetido ao julgamento da Corte Especial deste Regional, a teor do art. 97 da Constituição Federal e do art. 210 do Regimento Interno deste Tribunal, por ofensa aos princípios constitucionais arrolados ao final da fundamentação.

Ante o exposto, voto por suscitar incidente de arguição de inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 1º da Lei nº 9.492/97, introduzido pela Lei nº 12.767, de 27-12-12, perante a Corte Especial deste Tribunal, com suspensão do julgamento do agravo de instrumento até o pronunciamento final.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 27/05/2014, na seqüência 155, disponibilizada no DE de 15/05/2014, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 2ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO, NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO.