Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Colenda 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, solver questão de ordem no sentido de submeter o feito à Corte Especial para apreciação de argüição de inconstitucionalidade, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária ajuizada contra o INSS, objetivando a revisão da aposentadoria especial de professora, razão pela qual entende que deve ser afastada a utilização do fator previdenciário no cálculo da renda mensal inicial.

Sentenciando, o MM. Juízo a quo julgou improcedente o pedido, condenando a autora ao pagamento das despesas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da causa, cuja exigibilidade fica suspensa por força da AJG.

Apela a autora, alegando que a aposentadoria do professor é uma espécie de aposentadoria especial e, portanto, o fator previdenciário não deve ser aplicado no cálculo do salário-de-benefício. Pretende sejam prequestionados especificamente o artigo 201, § 7º e 8º da Constituição Federal, artigos 28, inciso II, 29, incisos I e II e §§ 7º a 9º, da Lei 8.213/1991, com redação dada pela Lei 9.876/99, artigos 56 e 57 da mesma Lei 8.213/1991, artigos 31 a 35 e 39, inciso IV, alínea "c" do Decreto 3.048/99 e artigo 67 da Lei 9.394/96.

Sem contrarrazões, vieram os autos a esta Egrégia Corte.

É o relatório.

A atividade de professor era tratada como especial pelo Decreto nº 53.831/64 (item 2.1.4 do Quadro Anexo).

Com a promulgação da Emenda Constitucional nº 18/81, os critérios para a aposentadoria dos professores passaram a ser fixados pela própria Constituição Federal, revogadas, assim, as disposições do Decreto nº 53.831/64. Gize-se, não houve alteração nesse panorama com o advento do Decreto nº 611/92, que em seu artigo 292 previu: "Para efeito de concessão das aposentadorias especiais serão considerados os Anexos I e II do Regulamento dos Benefícios da Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 83.080, de 24 de janeiro de 1979, e o Anexo do Decreto nº 53.831, de 25 de março de 1964, até que seja promulgada a lei que disporá sobre as atividades prejudiciais à saúde e à integridade física". Deve prevalecer, no que toca à atividade de professor, o preceito constitucional, de superior hierarquia, não havendo de se falar em repristinação no tópico.

Na vigência da Emenda Constitucional n.º 18/81 e nas alterações constitucionais posteriores, portanto, a atividade de professor simplesmente possui tempo diferenciado de aposentadoria, que não se confunde com o desempenho de atividade especial/insalubre.

A atual Constituição Federal não modificou esse quadro, prevendo, quanto aos professores, seja na redação original, seja com as modificações da EC nº 20/98, 30/25 anos para a aposentadoria (homem/mulher).

Assim estabelece o artigo 201 da CF/88:

De seu turno o art. 56 da Lei n.º 8.213/91 assim dispõe sobre aposentadoria por tempo de serviço dos professores:

Cabe aqui o registro de que em razão da nova redação dada ao § 8º do art. 201 da Constituição Federal pelo art. 1º da EC 20/98, a aposentadoria por tempo de contribuição para o professor aos trinta anos de contribuição e para a professora aos vinte e cinco anos de contribuição, é cabível somente quando comprovado exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio. O artigo 56 da Lei 8.213/91, portanto, deve ser interpretado à luz da nova ordem constitucional.

De qualquer sorte, a Seção III referida no artigo 56 da lei 8.213/91 estatui o seguinte:

Por fim, oportuna da transcrição do disposto no artigo 18 da Lei 8.213/91:

Como se vê, em se tratando de aposentadoria por tempo de contribuição, garante a legislação ao professor ou professora que tenha desempenhado exclusivamente funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio, a redução, em cinco anos, no tempo de serviço/contribuição necessário à concessão da aposentadoria integral (100% do salário-de-benefício). No restante, não há qualquer diferença, inclusive no tocante ao cálculo da renda mensal inicial. E o salário-de-benefício é calculado da forma do art. 29, I, a, da Lei 8.213/91, representando "média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, multiplicada pelo fator previdenciário".

Não sendo a aposentadoria dos professores uma aposentadoria especial nos termos do artigo 57 da Lei 8.213/91, não incide a regra do inciso II do artigo 29 do mesmo diploma, a qual afasta a utilização do fator previdenciário no cálculo do salário-de-benefício.

Tanto é aplicável o fator previdenciário no cálculo do salário-de-benefício do professor ou professora que se aposentar com cômputo de tempo posterior a 28/11/99 que a Lei 8.213/91, na redação que lhe foi dada pela Lei 9.87/99, expressamente trata da matéria ao dispor no §9º de seu artigo 29:

O professor ou professora que tenham desempenhado exclusivamente funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio, portanto, fazem jus à aposentadoria por tempo de contribuição com redução quanto ao número de anos exigido, haja vista o disposto no art. 201, § 7º, da CF e no art. 56 da Lei 8.213/91, e bem assim tratamento diferenciado na aplicação do fator previdenciário, mediante majoração do tempo de contribuição (variável a ser considerada no respectivo cálculo), por força do que estabelece o 9º do art. 29 da lei 8.213/91. Não se cogita, contudo, de não-incidência do fator previdenciário na apuração do salário-de-benefício.

Cumpre registrar, por fim, que o fator previdenciário não constitui multiplicador a ser aplicado após a apuração do salário-de-benefício. Representa, para os benefícios referidos no inciso I do artigo 29 da Lei 8.213/91, uma variável a ser utilizada para a própria definição do salário-de-benefício. A aplicação do fator previdenciário, portanto, não está em contradição com o direito dos professores ao coeficiente de 100% do salário-de-benefício com tempo de contribuição reduzido.

Assim, correta a r. sentença.

Diante do exposto, voto no sentido de negar provimento à apelação da autora, nos termos da fundamentação.

Como já referido, trata-se de ação ordinária ajuizada contra o INSS, objetivando a revisão de aposentadoria de professora, pretendendo a parte autora o afastamento da utilização do fator previdenciário no cálculo da renda mensal inicial.

Colhendo a oportunidade proporcionada pelo pedido de vista do eminente Desembargador Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, refleti novamente sobre a matéria, chegando à conclusão de que a incidência do fator previdenciário na aposentadoria dos professores de ensino fundamental e médio atenta contra a Constituição, como, a propósito, já tive a oportunidade de afirmar ao proferir voto na apelação cível 5001237-91.2013.404.7012, em 30 de setembro do ano em curso.

Apresento, assim, voto complementar, retificando aquele já proferido nestes autos, haja vista que o julgamento não foi ainda encerrado.

Nesse sentido, aprecio novamente o tema em discussão para externar as razões de meu convencimento.

Com a promulgação da Emenda Constitucional nº 18/81, os critérios para a aposentadoria dos professores passaram a ser fixados pela própria Constituição Federal. Predominou o entendimento, assim, de que revogadas as disposições do Decreto nº 53.831/64. O panorama não se alterou com o advento do Decreto nº 611/92, que em seu artigo 292 previu: "Para efeito de concessão das aposentadorias especiais serão considerados os Anexos I e II do Regulamento dos Benefícios da Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 83.080, de 24 de janeiro de 1979, e o Anexo do Decreto nº 53.831, de 25 de março de 1964, até que seja promulgada a lei que disporá sobre as atividades prejudiciais à saúde e à integridade física". Prevaleceu, quanto à questão, o preceito constitucional, de superior hierarquia, não havendo de se falar em repristinação no tópico.

A atual Constituição Federal não modificou esse quadro, prevendo, quanto aos professores, seja na redação original, seja com as modificações da EC nº 20/98, 30/25 anos para a aposentadoria (homem/mulher).

Assim estabelece o artigo 201 da CF/88:

A despeito da discussão que possa o tema suscitar, o Supremo Tribunal Federal vem negando à aposentadoria do professor de educação infantil, ensino fundamental e médio, a qualidade de aposentadoria especial. Nesse sentido precedente de março de 2014 do Supremo Tribunal Federal:

Colhe-se do condutor voto do Ministro Teori Albino Zavascki:

O tempo de atividade como professor após 08 de julho de 1981, portanto, segundo o Supremo Tribunal Federal, não é especial. A ordem constitucional desde então simplesmente, quanto aos professores que comprovem exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio, passou a assegurar aposentadoria por tempo de contribuição em bases diferenciadas, com redução do tempo necessário à inativação.

A Lei 8.213/91 segue essa orientação.

O artigo 56 da Lei n.º 8.213/91 assim dispõe sobre aposentadoria por tempo de serviço dos professores:

Cabe aqui o registro de que em razão da nova redação dada ao § 8º do art. 201 da Constituição Federal pelo art. 1º da EC 20/98, a aposentadoria por tempo de contribuição para o professor aos trinta anos de contribuição e para a professora aos vinte e cinco anos de contribuição, é cabível somente quando comprovado exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio. O artigo 56 da Lei 8.213/91, portanto, deve ser interpretado à luz da nova ordem constitucional.

De qualquer sorte, a Seção III da Lei 8.213/91, referida no artigo 56 do mesmo Diploma, estatui o seguinte:

O artigo 18 da Lei 8.213/91, de seu turno, estatui:

Como se vê, em se tratando de aposentadoria por tempo de contribuição, garante a legislação ao professor ou professora que tenham desempenhado exclusivamente funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio, a redução, em cinco anos, no tempo de serviço/contribuição necessário à concessão da aposentadoria integral (100% do salário-de-benefício). No restante não há qualquer diferença, inclusive no tocante ao cálculo da renda mensal inicial. E o salário-de-benefício é calculado da forma do art. 29, I, da Lei 8.213/91, representando "média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, multiplicada pelo fator previdenciário" (sublinhei).

Não sendo, como já afirmado pelo Supremo Tribunal Federal, a aposentadoria dos professores uma aposentadoria especial como aquelas previstas no artigo 57 da Lei 8.213/91, não há como se defender, ao menos com base na legislação de regência, a não incidência da regra do inciso II do artigo 29 do mesmo diploma, a qual afasta a utilização do fator previdenciário no cálculo do salário-de-benefício.

A Lei 8.213/91, a propósito, tanto determina a aplicação do fator previdenciário no cálculo do salário-de-benefício do professor ou professora que se aposentar com cômputo de tempo posterior a 28/11/99, que expressamente estabelece regras acerca da matéria no § 9º de seu artigo 29 (redação dada pela Lei 9.876/99):

O professor ou professora que tenham desempenhado exclusivamente funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio, portanto, segundo o ordenamento vigente, fazem jus à aposentadoria por tempo de contribuição com redução quanto ao número de anos exigido, haja vista o disposto no art. 201, § 8º, da CF e no art. 56 da Lei 8.213/91, e bem assim tratamento diferenciado na aplicação do fator previdenciário, mediante majoração do tempo de contribuição (variável a ser considerada no respectivo cálculo), por força do que estabelece o 9º do art. 29 da Lei 8.213/91.

Cumpre registrar que o fator previdenciário não constitui multiplicador a ser aplicado após a apuração do salário-de-benefício. Representa, para os benefícios referidos no inciso I do artigo 29 da Lei 8.213/91, uma variável a ser utilizada para a própria definição do salário-de-benefício. A aplicação do fator previdenciário, portanto, por si só, reputada constitucional sua instituição, não está em contradição com o direito dos professores ao coeficiente de 100% do salário-de-benefício com tempo de contribuição reduzido.

De acordo com a Constituição Federal, como se percebe, na interpretação dada pelo Supremo Tribunal Federal, a aposentadoria do professor é uma aposentadoria por tempo de contribuição, ainda que com redução do tempo necessário à inativação. Por outro lado, a legislação de regência expressamente prevê a incidência do fator previdenciário no caso da aposentadoria por tempo de contribuição dos professores, ainda que lhe conferindo tratamento diferenciado (acréscimo no tempo de contribuição).

Sendo este o quadro, somente se pode cogitar de não incidência do fator previdenciário se eventualmente a respectiva disciplina for inconstitucional.

O tema é polêmico.

De fato, rejeitada a proposta original de emenda (que resultou na EC 20/98), a qual estabelecia idade mínima para a obtenção de aposentadoria por tempo de contribuição, é discutível a possibilidade de adoção de fator previdenciário com fórmula que considere a variável idade, de modo a, mesmo que não compulsoriamente, estabelecer uma idade mínima para a obtenção de aposentadoria efetivamente integral por tempo de contribuição. Ademais, a expectativa de sobrevida constitui variável dependente de situação fática que se modifica continuamente, pois a incidência da mortalidade sofre modificações com o decurso do tempo, as alterações na sociedade e o progresso da medicina, de modo que regularmente o IBGE revisa as respectivas tábuas. Assim, considerando a imprevisibilidade da expectativa de sobrevida, ao segurado muitas vezes pode ser difícil programar a data exata para a obtenção da aposentadoria em bases integrais, ainda que tenha mais de 35 anos de contribuição, o único requisito em rigor exigido pela Constituição Federal.

De todo modo, o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar a questão, já se manifestou, ainda que provisoriamente, pela constitucionalidade do fator previdenciário, ao entendimento de que Emenda Constitucional 20/98 - promulgada com a finalidade de manter o equilíbrio atuarial da Previdência, de modo a cobrir todos os riscos por ela garantidos - desconstitucionalizou os critérios de cálculo dos benefícios previdenciários, delegando à lei ordinária função antes desempenhada pela Carta Maior.

Assim, a Lei 9.876/99, após a Emenda Constitucional 20/98, alterou a forma de cálculo da renda mensal inicial da aposentadoria por tempo de serviço/contribuição. Referido diploma, em seu artigo 2º, alterou o artigo 29 da Lei de Benefícios, estabelecendo novo critério para o cálculo do salário-de-benefício. As novas regras modificaram o período básico de cálculo, de modo a abranger 80% do período contributivo, e criaram o fator previdenciário, o qual considera o tempo de contribuição, a idade e a expectativa de sobrevida do segurado para fixação do valor da renda mensal inicial da aposentadoria. Essas alterações, entendeu o Supremo Tribunal Federal, encontram apoio na Constituição, e se deram com o propósito de cumprir as novas exigências por ela trazidas, equilibrando as despesas da Previdência Social e aproximando o valor dos benefícios à realidade das contribuições efetuadas pelos segurados. Genericamente, portanto, não há falar em inconstitucionalidade na instituição do fator previdenciário.

Segue o precedente do Supremo Tribunal Federal que, ainda que provisoriamente, afirmou a constitucionalidade da instituição do fator previdenciário:

A aposentadoria do professor, portanto, segundo a dicção do Supremo Tribunal Federal, não é uma aposentadoria especial, e segundo a legislação de regência, no cálculo da respectiva renda mensal inicial deve ser considerado o fator previdenciário, multiplicador que pode majorar ou diminuiu a renda mensal inicial e que, também segundo a dicção do Supremo Tribunal Federal, não é inconstitucional.

Nesse sentido, considerando os precedentes do Supremo Tribunal Federal, venho entendendo pela incidência do fator previdenciário no cálculo da renda mensal inicial das aposentadorias por tempo de contribuição dos professores que comprovem exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio.

Aprofundando a apreciação da matéria, todavia, mesmo sendo certo que segundo manifestação preliminar da Excelsa Corte o fator previdenciário é constitucional, necessário analisar a validade especificamente das normas que disciplinam a incidência do fator previdenciário na aposentadoria do professor. E esta análise está a indicar a ausência de constitucionalidade no tratamento que a Lei 8.213/91, na redação que lhe foi dada pela Lei 9.876/99, confere especificamente às aposentadorias por tempo de contribuição dos professores que comprovem exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio.

Digo isso porque o § 8º do artigo 201 da Constituição Federal, ao reconhecer ao professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio o direito à aposentadoria por tempo de contribuição com redução de cincos anos, certamente conferiu à categoria e, por extensão, ao benefício, status diferenciado; agregou-lhes valor que deve ser respeitado pelo legislador ordinário. A disciplina do direito assegurado pela Constituição, assim, deve ser feita de forma adequada. Norma que restrinja de alguma forma o direito assegurado pela Constituição, portanto, somente será válida se guardar a devida proporcionalidade e o respeito às demais cláusulas constitucionais.

Deve ser lembrado, ademais, que nos termos do que estabelece o artigo 6º da Constituição Federal, a previdência social é um direito social, logo direito fundamental a ser prestigiado pelo legislador infraconstitucional.

A Lei 9.876/99, portanto, ao instituir o fator previdenciário, está, em rigor, a disciplinar direito. Mais do que isso, a disciplinar direito fundamental. E no caso específico dos professores que comprovem exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio, a disciplinar espécie de aposentadoria que, conquanto não seja especial, goza de indiscutível status constitucional. Se a Lei 8.213/91, com a redação que lhe foi dada pela Lei 9.876/99, disciplina, no que toca especificamente à aposentadoria dos professores, direito fundamental previsto na Constituição Federal, a margem de discrição do legislador no processo de conformação do direito no nível infraconstitucional, à evidência, está sujeita a limites.

E nesse sentido avulta a importância do princípio da proporcionalidade.

Pertinentes, no ponto as ponderações de SUZANA DE TOLEDO BARROS, segundo a qual deve haver uma preocupação com o controle dos vícios de inconstitucionalidade substancial das normas, decorrentes do excesso de poder legislativo, uma vez que "o controle de constitucionalidade material pelo contraste direto entre as normas escritas não é suficiente para determinar um juízo definitivo de obediência da lei à constituição". Surge, assim, a necessidade de o judiciário exercer um controle da incompatibilidade dos meios idealizados pelo legislador para atingir determinado fim, emergindo neste contexto o princípio da proporcionalidade. O princípio da proporcionalidade, com efeito, "tem como principal campo de atuação o dos direitos e garantias fundamentais, e, por isso, qualquer manifestação do poder público deve e render-lhe obediência" (BARROS, Suzana de Toledo. O princípio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis restritivas de direito fundamentais. 2 ed. Brasília: Brasília Jurídica. 2000, pp. 24 e 28).

O princípio da proporcionalidade (Verhältnismässigkeitsprinzop) registre-se, é, segundo a doutrina alemã (de onde importado na seara Constitucional), formado por três elementos ou subprincípios, quais sejam: "a adequação (Geeignetheit), a necessidade (Enforderlichkeit) e a proporcionalidade em sentido estrito (Verhältnismässigkeit), os quais, em conjunto, dão-lhe a densidade indispensável para alcançar a funcionalidade pretendida pelos operadores do direito" (Op. cit., p. 75).

O subprincípio da adequação ou da idoneidade "restringe-se à seguinte indagação: o meio escolhido contribuir para a obtenção do resultado pretendido?". A adequação "dos meios aos fins traduz-se em uma exigência de que qualquer medida restritiva deve ser idônea à consecução da finalidade perseguida, pois, se não for apta para tanto, há de ser considerada inconstitucional". "O exame da idoneidade da medida restritiva deve ser feito sob o enfoque negativo: apenas quando inequivocamente se apresentar como inidônea para alcançar seu objetivo é que a lei deve ser anulada". Já proporcionalidade em sentido estrito nada mais é do que "é um princípio que pauta a atividade do legislador segundo a exigência de uma equânime distribuição de ônus". É, em suma, a razoabilidade (Op. cit., pp. 76, 78 e 85).

A respeito da matéria, apropriadas também as palavras de Paulo Bonavides, que com maestria discorre:

Dito isso volto ao texto da Lei 8.213/91, na redação que lhe foi dada pela Lei 9.876/99:

Para compensar o fato de que a aposentadoria do professor se dá com tempo reduzido, determina a lei o acréscimo de tempo fictício ao tempo de contribuição (cinco anos se homem e dez anos se mulher), para obtenção do fator previdenciário.

Conquanto a previsão legal possa acarretar redução dos efeitos negativos do fator previdenciário para a aposentadoria do professor, parece-me que não dá ela adequado tratamento ao direito fundamental assegurado pela Constituição, por ausência de proporcionalidade, ofendendo, ademais, o princípio da isonomia, consagrado no caput do artigo 5º da Constituição Federal, pois deixa de tratar desiguais observada a medida de suas desigualdades.

Explico.

O fator previdenciário, nos termos da Lei 8.213/91, é calculado considerando-se a idade, a expectativa de sobrevida e o tempo de contribuição do segurado ao se aposentar, segundo fórmula constante do Anexo do citado Diploma:

f= Tc*a/Es*[1+(Id+Tc*a)/100)]

Onde:

f = fator previdenciário;

Es = expectativa de sobrevida no momento da aposentadoria;

Tc = tempo de contribuição até o momento da aposentadoria;

Id = idade no momento da aposentadoria;

a= alíquota de contribuição correspondente a 0,31.

Da análise da fórmula constata-se que, a partir da situação particular do segurado, duas variáveis impactam o cálculo do fator previdenciário (multiplicador que se inferior a 1 diminuirá a renda mensal inicial do benefício, e, se superior a 1, aumentará a renda mensal inicial do benefício): (i) a idade do segurado, que, em rigor, incide duas vezes, haja vista a consideração, também, da expectativa de sobrevida na equação, e o (ii) tempo de contribuição, que, da mesma forma, incide duas vezes na equação.

Mais do que isso, percebe-se que dentre as variáveis ligadas à situação particular do segurado, a idade é a que tem tendência a influir mais no valor final obtido.

Com efeito, se tomarmos a situação de uma mulher com 55 anos de idade e 30 anos de tempo de contribuição, por exemplo, e que tem pela Tábua Completa de Mortalidade do IBGE uma expectativa de sobrevida de 25,5 anos, percebemos que seu fator previdenciário será igual a 0,5992.

Acrescidos 10 anos ao tempo de contribuição no caso de uma mulher com cinquenta anos, haveria a obtenção de fator previdenciário superior. Teria a mulher 55 anos de idade, 40 anos de tempo de contribuição e a mesma expectativa de sobrevida (25,5 anos). O fator previdenciário seria igual a 0,8140.

Agora vejamos o resultado se forem acrescidos 10 anos à idade, mantidos, todavia, 30 anos de contribuição. A mulher, neste caso, teria 30 anos de contribuição e 65 anos de idade. Sua expectativa de sobrevida seria de 18,00 anos. O fator previdenciário seria igual a 0,9005.

Percebe-se, pois, que:

- Tomada a situação de uma mulher com 55 anos de idade e 30 anos de contribuição, com média de salários-de-contribuição, suponhamos, de R$ 2.000,00, seu salário-de-benefício, com a incidência do fator previdenciário, seria de R$ 1.198,40 (R$ 2.000,00*0,5992);

- Se esta mulher tivesse 55 anos de idade, mas 40 anos de contribuição, seu salário-de-benefício, com a incidência do fator previdenciário, seria de R$ 1.627,60 (R$ 2.000,00*0,8140);

- Se esta mulher tivesse 30 anos de contribuição, mas 65 anos de idade, seu salário-de-benefício, com a incidência do fator previdenciário, seria de R$ 1.800,80 (R$ 2.000,00*0,9005).

Os exemplos acima apresentados evidenciam que duas variáveis consideradas com base na situação particular do segurado influenciam no cálculo do fator previdenciário e, mais do que isso, a variável idade tem uma influência um pouco maior.

Voltemos agora ao caso dos professores.

O que fez a Lei 8.213/91 (com a redação que lhe foi dada pela Lei 9.876/99) para, considerando o valor especial conferido à aposentadoria por tempo de contribuição dos professores que comprovem exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio, conferir-lhe um tratamento ajustado à ordem constitucional? Determinou, em seu artigo 29, § 9º, o acréscimo, ao tempo de contribuição, de 05 anos, quando se tratar de professor, e de 10 anos, quando se tratar de professora. Em relação à variável idade, justamente aquela que tem maior impacto no cálculo do fator previdenciário, todavia, não foi adotada qualquer medida tendente a obviar de alguma forma os eventuais efeitos deletérios causados no cálculo do fator previdenciário.

Veja-se, novamente a título ilustrativo, que se uma professora com 50 anos de idade (expectativa de sobrevida de 29,2 anos) se aposentasse atualmente com 25 anos de contribuição, o acréscimo de 10 anos ao tempo de contribuição determinado pelo artigo 29, § 9º, da Lei 8.213/91 (por ficção teria 35 anos de tempo de contribuição) acarretaria a obtenção de um fator previdenciário igual a 0,5895. Assim, seu salário-de-benefício, tomada uma média hipotética de salários-de-contribuição de R$ 2.000,00, seria de R$ 1.179,00 (R$ 2.000,00*0,5895). Se a esta mesma professora fossem acrescidos não somente 10 anos ao tempo de contribuição (por ficção teria 35 anos de tempo de contribuição), mas também 10 anos à idade (por ficção teria 60 anos de idade e expectativa de sobrevida de 21,6 anos), o fator previdenciário seria igual a 0,8935. Assim, seu salário-de-benefício, tomada a mesma média hipotética de salários-de-contribuição de R$ 2.000,00, seria de R$ 1.787,00 (R$ 2.000,00*0,8935)

Os exemplos referidos no parágrafo anterior demonstram que o adequado tratamento à aposentadoria por tempo de contribuição dos professores que comprovem exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio, benefício que tem especial dignidade constitucional, somente seria alcançado, mesmo que se tenha por constitucional o fator previdenciário, se os efeitos da idade tivessem sido igualmente mitigados pelo legislador ordinário.

Note-se que se a Constituição estabelece que o professor e a professora têm direito a se aposentar com 30 e 25 anos de tempo de contribuição respectivamente (enquanto os demais trabalhadores têm direito a se aposentar ordinariamente com 35 e 30 anos de tempo de contribuição) evidentemente que o constituinte ponderou o fato de que a aposentadoria, necessariamente, para os professores, ocorreria com idade inferior aos demais trabalhadores. A conclusão é lógica.

Trabalhemos novamente com exemplos para demonstrar o desacerto da sistemática estabelecida.

Tomado o caso de um professor que tenha começado a trabalhar aos 16 anos de idade (atualmente a idade mínima para ingresso no mercado de trabalho - artigo 7º inciso XXXIII, da CF, na redação dada pela EC 20/98), ao completar 30 anos de tempo de contribuição, ela terá 46 anos de idade. Menos, evidentemente, do que um homem, não professor, que terá de trabalhar 35 anos para se aposentar, e que atingirá isso aos 51 anos de idade. Por presunção, a fim de reduzir o impacto no cálculo do fator previdenciário, como determinado pela Lei 8.213/91, será considerado para o professor tempo de contribuição igual a 35 anos (acréscimo de 05 anos). Mas, cabe a pergunta: se a presunção é de que o professor trabalhou por 35 anos, embora tenha somente 46 anos de idade, seria lógico e razoável considerar que ele, também por presunção, teria ele ingressado no mercado de trabalho aos 11 anos de idade? Evidentemente que não, até porque isso atentaria contra a Constituição Federal, que veda o trabalho dos menores de 16 anos. A conclusão que se pode extrair a partir de uma interpretação afeiçoada à Constituição Federal, é de que se ao professor com 46 anos de idade e 30 anos de contribuição reconhece-se, por determinação legal, tempo de contribuição de 35 anos, sua idade, também por presunção, necessariamente seria necessariamente de 51 anos de idade.

Em outras palavras, admitida a constitucionalidade do fator previdenciário, e conferido pela lei tratamento diferenciado ao cálculo do fator previdenciário para o professor mediante consideração de mais 05 ou 10 anos de tempo de contribuição, este período acrescido, jurídica e cronologicamente, só pode ser referente ao tempo futuro; jamais ao passado. Assim, no caso dos professores, a majoração do tempo de contribuição sem a consideração dos impactos na variável idade subverte a lógica, e, consequentemente, viola o ordenamento jurídico.

O tempo a mais de contribuição (referente a atividade presumidamente exercida pelo professor), jurídica e cronologicamente, só pode o foi para diante; jamais para trás.

Voltando ao princípio da proporcionalidade, o quadro acima delineado está a evidenciar que o tratamento dispensado pelo legislador à aposentadoria do professor não confere ao benefício, que tem especial atenção do constituinte, adequado tratamento. A sistemática estabelecida pelo legislador não resiste ao crivo da adequação (Geeignetheit), e mesmo da proporcionalidade em sentido estrito (Verhältnismässigkeit). A densidade do direito fundamental não restou, na sistemática estabelecida, respeitada pelo legislador infraconstitucional, pois, ainda que constitucional genericamente o fator previdenciário, aos professores especificamente foi impingida, em rigor, uma perda maior no cálculo da renda mensal inicial da aposentadoria por tempo de contribuição do que aos demais trabalhadores, e isso simplesmente porque, justamente por força de norma constitucional, eles estão autorizados a se aposentar mais precocemente.

Ao mesmo tempo a sistemática estabelecida ofende o princípio da igualdade, consagrado no artigo 5º, caput, da Constituição Federal, pois, como sabido, seu verdadeiro sentido é o tratamento isonômico aos iguais, mas, também, o tratamento diferenciado aos desiguais, na medida de suas desigualdades. Deixando de tratar os professores na medida da desigualdade de sua situação específica, que se apresenta como um valor constitucional, a Lei 8.213/91, na redação que lhe foi dada pela Lei 9.876/99, violou o artigo 5º, caput da Constituição Federal.

A solução, assim, é o reconhecimento da inconstitucionalidade, sem redução de texto, do inciso I do artigo 29 da Lei 8.213/91, para afastar a interpretação que conduza à aplicação do fator previdenciário ao caso dos professores, e bem assim da inconstitucionalidade, com redução de texto evidentemente, dos incisos II e III do § 9º do mesmo dispositivo.

E nesse caso há necessidade de observância da cláusula da reserva de plenário, prevista no artigo 97 da Constituição Federal:

A observância da cláusula do "full bench" no caso em apreço, a propósito, impõe-se também em observância à Súmula Vinculante 10 do Supremo Tribunal Federal:

Registro que a solução cabível é, de fato, o pronunciamento da inconstitucionalidade nos termos propostos.

Ocorre que ao judiciário, de regra, não é dado atuar como legislador positivo. No caso em apreço não há possibilidade de o judiciário, diante da inconsistência da sistemática estabelecida pela legislação de regência, determinar a alteração da fórmula do cálculo do fator previdenciário para os professores, ou mesmo a modificação das variáveis a serem consideradas na referida fórmula, de modo a mitigar, nos termos em que reputar mais acertados (portanto mediante juízo de discricionariedade incompatível com a atuação judicial), os efeitos da idade no resultado final a ser obtido. Só resta, assim, reconhecer, quando aos professores, a inconstitucionalidade do fator previdenciário.

Em conclusão:

a) Segundo o Supremo Tribunal Federal, a aposentadoria dos professores é uma aposentadoria por tempo de contribuição;

b) Também segundo o Supremo Tribunal Federal, a incidência do fator previdenciário no cálculo do salário-de-benefício das aposentadorias por tempo de contribuição não viola a Constituição Federal;

c) não obstante, pelo fato de não dar especificamente à aposentadoria do professor, direito fundamental que tem relevante densidade constitucional, adequado tratamento, principalmente no que toca à variável idade, o artigo 29 da Lei 8.213/91 viola os artigos 5º, caput, 6º, e 201, § 8º, e bem assim o princípio da proporcionalidade.

O resultado que chego, conquanto possa conduzir, na essência, caso a alegação de inconstitucionalidade seja acolhida na Turma e na Corte Especial, a resultado a que chegou o eminente Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, tem consequências e pressupostos e diversos. Não vejo, permissa venia, como se possa acolher o pedido sem que descartadas as normas acima referidas, as quais claramente disciplinam a aposentadoria dos professores, determinando de forma detalhada a incidência do fator previdenciário. Por isso, entendo que deve ser suscitado o competente incidente.

Ante o exposto, retificando minha manifestação, voto por afirmar a inconstitucionalidade do inciso I do artigo 29 da Lei 8.213/91, sem redução do texto, e do dos incisos II e III do § 9º do mesmo dispositivo, submetendo feito à Corte Especial para que o incidente de inconstitucionalidade seja processado e julgado nos termos do disposto nos artigos 12, IV, 18, I, e 210 do RITRF.

Ouso divergir do entendimento esposado pelo e. Relator no caso dos autos.

A questão controvertida nos autos diz com a incidência ou não do fator previdenciário no cálculo da renda mensal inicial da aposentadoria de professor; considerada esta, ou não, aposentadoria especial. Concessa venia do Eminente Relator, pretendo que outra a solução a ser emprestada ao caso, à luz dos princípios que norteiam o Direito previdenciário.

Após a promulgação da Emenda Constitucional nº 18/81, os critérios para a aposentadoria especial dos professores vieram a ser fixados pela própria Constituição Federal, que revogou as disposições do Decreto nº 53.831/64, diploma este que tratava como "penosa" a referida atividade. Com a posterior Emenda Constitucional nº 20/98, a aposentadoria dos professores passou a ser tratada pelo art. 201, §8º, da Constituição, que estabelece para os professores a aposentadoria pelo Regime Geral de Previdência Social, reduzindo o requisito temporal contido no inciso I daquela norma constitucional em cinco anos, "para o professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio"; ou seja, terá direito ao benefício, nesses termos, a partir dos trinta anos de contribuição, se homem, e vinte e cinco anos de contribuição, se mulher.

A partir dessas alterações, instaurou-se nova discussão, relativamente à aplicação ou não do fator previdenciário na apuração da renda mensal inicial do benefício de aposentadoria em funções de magistério, questionando tratar-se esta de "aposentadoria especial" ou de "aposentadoria por tempo de contribuição".

Pouco relevo parece-me deva ser emprestado ao tratamento legal-constitucional da atividade do magistério como "especial" ou "excepcional"; as condições fáticas e históricas do desempenho de tais funções, na realidade, não se transformaram por força somente de mudança do nomen iuris. Historicamente, a atividade dos professores foi sempre considerada penosa; não é por outra razão que o legislador constitucional colocou-a sob proteção especial, abreviando em cinco anos o tempo de trabalho exigido. O abalizado magistério de CARLOS ALBERTO PEREIRA DE CASTRO e JOÃO BATISTA LAZZARI (Manual de direito previdenciário, 15ª ed., RJ, Forense, 2013, p. 710/711) averba:

Também na abordagem do mesmo tema, prelecionam DANIEL MACHADO DA ROCHA e JOSÉ PAULO BALTAZAR JUNIOR ("Comentários à lei de benefícios da previdência social", 11ª ed., rev. atual., Porto Alegre, Livraria do Advogado Editora: Esmafe, 2012, p. 241):

O ilustre Juiz Federal José Antonio Savaris, em voto-vista prolatado nos autos do Recurso Cível nº 5001352-98.2011.404.7007/PR, julgado pela Egrégia 3ª Turma Recursal do Paraná, em 04 de setembro de 2013, realizou estudo aprofundado da matéria, verbis:

Restou assim ementado o julgado:

Ante o exposto, voto no sentido de dar provimento à apelação da parte autora.

É o voto.

Pedi vista dos autos para melhor apreciar a questão controversa e, após análise do feito, resolvo acompanhar o voto complementar do e. Relator.

 

A questão da incidência do fator previdenciário, prevista no inciso I do art. 29 da Lei nº 8.213/91, no cálculo da renda mensal inicial das aposentadorias do professores na educação infantil e ensino fundamental e médio constitui tema de intensa reflexão e debate, estimulados pelos argumentos trazidos à tribuna por inúmeros advogados e, nesta ocasião, também pelos respeitáveis fundamentos lançados no voto divergente do Des. Luis Carlos de Castro Lugon, assim como da complementação ao voto apresentada pelo e. Relator.

 

Nos feitos de minha relatoria, valendo citar o voto que proferi no julgamento da Apelação Cível nº 5005061-52.2013.404.7111/RS, até então, entendia por bem manter a incidência do fator previdenciário especialmente porque o STF, em sede de cognição sumária (ADInMC 2.110-9/DF e 2.111-7/DF), não havia vislumbrado a alega inconstitucionalidade do dispositivo que introduziu o fator previdenciário.

 

É bem verdade que referidas decisões, proferidas pelo STF em 2003, podem sinalizar pela manutenção do fator previdenciário. Porém a composição daquela Corte sofreu profunda alteração nos últimos 12 anos, de forma que não se pode garantir que serão julgadas "improcedentes". Além disso, o discurso objetivando seu afastamento vem sendo aprimorado ao longo desse tempo, havendo até mesmo iniciativa por parte de legisladores buscando a alteração legal visando à sua extinção, devido aos efeitos nefastos no valor do benefício.

 

Especificamente com relação à questão da definição da renda mensal inicial do benefício de aposentadoria do professor, também justificava a manutenção do fato previdenciário por conta da "mitigação" de seus efeitos em decorrência da introdução do acréscimo de tempo ficto ao tempo de contribuição, previstas nos incisos I e II do § 9º da Lei nº 8.213/91 (com redação que lhe foi dada pela Lei nº 9.876/99), os quais foram redigidos nestes termos:

 

 

Pois com relação à incidência do fator previdenciário nas aposentadorias dos professores, revisando entendimento anterior, chego à mesma conclusão dos demais Julgadores desta 5ª Turma: sua incidência gera grave prejuízo no cálculo da renda mensal inicial das aposentadorias dos professores, estando em desacordo com o preceito constitucional que conferiu tratamento diferenciado a essa categoria.

 

De fato, é inegável o prejuízo enfrentado pelos docentes que, estimulados pela redução prevista constitucionalmente do tempo de contribuição, no mais das vezes acabam aposentando-se com idade inferior aos demais trabalhadores. Em contrapartida, acabam sendo penalizados pela incidência do fator previdenciário no cálculo da RMI, introduzido por lei ordinária para evitar aposentadorias precoces, ainda que a legislação de regência tenha introduzido o acréscimo do tempo ficto.

 

E justamente a idade, conforme muito bem exemplificado no voto complementar, "tem maior impacto no cálculo do fator previdenciário, todavia, não foi adotada qualquer medida tendente a obviar de alguma forma os eventuais efeitos deletérios causados no cálculo do fator previdenciário".

 

Logo, após os consistentes e irreparáveis argumentos lançados pelos eminentes integrantes desta 5ª Turma, com o quais concordo, em revisão de entendimento, concluo que o comando infraconstitucional instituidor do fator previdenciário confronta-se com a previsão constitucional que conferiu tratamento diferenciado ao segurado que tenha exercido exclusivamente as funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio.

 

Ante o exposto, voto por acolher a questão de ordem, devendo submeter o feito à Corte Especial para que aprecie a argüição de inconstitucionalidade suscitada no voto complementar.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 09/09/2014, na seqüência 411, disponibilizada no DE de 20/08/2014, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O VOTO DO DES. FEDERAL RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, PEDIU VISTA O DES. FEDERAL LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON. AGUARDA O DES. FEDERAL ROGERIO FAVRETO.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 17/12/2014, na seqüência 13, disponibilizada no DE de 03/12/2014, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA DO DES. FEDERAL LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON DANDO PROVIMENTO À APELAÇÃO, E A RETIFICAÇÃO DE VOTO DO RELATOR NO MESMO SENTIDO, PEDIU VISTA O DES. FEDERAL ROGERIO FAVRETO.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APREGOADO O PROCESSO FOI RETIFICADA A DECISÃO PROCLAMADA NA SESSÃO DE 17/12/2014, PARA QUE ESTA PASSE A TER A SEGUINTE REDAÇÃO: PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA DO DES. FEDERAL LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON DANDO PROVIMENTO À APELAÇÃO, E A RETIFICAÇÃO DE VOTO DO RELATOR PROPONDO QUESTÃO DE ORDEM NO SENTIDO DE SUBMETER O FEITO À CORTE ESPECIAL PARA APRECIAÇÃO DE ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE, PEDIU VISTA O DES. FEDERAL ROGERIO FAVRETO.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 17/03/2015, na seqüência 419, disponibilizada no DE de 02/03/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA DO DES. FEDERAL ROGERIO FAVRETO ACATANDO A QUESTÃO DE ORDEM SUSCITADA PELO DES. FEDERAL RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, NO QUE FOI ACOMPANHADO PELO RELATOR, A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU SOLVER QUESTÃO DE ORDEM NO SENTIDO DE SUBMETER O FEITO À CORTE ESPECIAL PARA APRECIAÇÃO DE ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE, NOS TERMOS DO VOTO DO DES. FEDERAL RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APREGOADO O PROCESSO FOI RETIFICADA A DECISÃO PROCLAMADA NA SESSÃO DE 17/3/2015 PARA QUE ESTA PASSE A TER A SEGUINTE REDAÇÃO: PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA DO DES. FEDERAL ROGERIO FAVRETO ACATANDO QUESTÃO DE ORDEM SUSCITADA PELO RELATOR, NO QUE FOI ACOMPANHADO PELO DES. FEDERAL LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON, A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU SOLVER QUESTÃO DE ORDEM NO SENTIDO DE SUBMETER O FEITO À CORTE ESPECIAL PARA APRECIAÇÃO DE ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.