APELAÇÃO CÍVEL Nº 5061693-34.2013.4.04.7100/RS

RELATOR	:	LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH
APELANTE	:	DOUX FRANGOSUL S.A. - AGRO AVÍCOLA INDUSTRIAL
ADVOGADO	:	JOÃO JOAQUIM MARTINELLI
APELANTE	:	UNIÃO - FAZENDA NACIONAL
APELADO	:	OS MESMOS

QUESTÃO DE ORDEM

Embora não o diga expressamente, o voto do relator em síntese reconhece a inconstitucionalidade superveniente do art. 1º da Lei Complementar nº 110, de 2001, a pretexto de que atingida a finalidade para a qual foi instituída.

Aliás, o próprio relator reporta-se a julgados do Supremo Tribunal Federal (STF) que reconheceram que, em tese, o caso seria de inconstitucionalidade superveniente (ADI nº 2.556, rel. Joaquim Barbosa), cabendo inclusive ao próprio STF examinar tal inconstitucionalidade superveniente (ADI nº 5.050, rel. Luís Roberto Barroso). Confira-se:

Voto vencedor do relator Joaquim Barbosa, ADI nº 2.556, 13-06-2012:

Portanto, ressalvado o exame oportuno da inconstitucionalidade superveniente da contribuição pelo suposto atendimento da finalidade à qual o tributo fora criado, julgo prejudicadas estas ações diretas de inconstitucionalidade em relação ao tributo instituído no art. 2º da LC 110/2007. Conheço das ações quanto aos demais artigos impugnados, julgando-as parcialmente procedentes, para declarar a inconstitucionalidade do art. 14, caput, I e II de referida lei complementar, no que se refere à expressão "produzindo efeitos".

É como voto.

Decisão liminar na ADI 5.050, rel. Luís Roberto Barroso, 11-10-2013:

Ementa: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE CONTRA O ART. 1º DA LEI COMPLEMENTAR Nº 110/2001, CUJA VALIDADE FOI RECONHECIDA NA ADI 2556. ALEGAÇÃO DE NOVAS CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS QUE TERIAM OCASIONADO INCONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE. 1. Possibilidade teórica de que o Supremo Tribunal Federal admita reexaminar a validade de ato normativo declarado constitucional em sede de controle abstrato, notadamente em face de alterações supervenientes na realidade fática ou na percepção jurídica dominante. 2. Indeferimento do pedido liminar, tendo em vista o longo período de vigência da lei questionada e a necessidade de que as autoridades requeridas sejam ouvidas quanto às premissas fáticas em que se baseia a impugnação. 3. Aplicação do rito previsto no art. 12 da Lei nº 9.868/99.

1. Trata-se de Ação Declaratória de Inconstitucionalidade ajuizada pela Confederação Nacional do Sistema Financeiro, na qual se postula a concessão de medida liminar para suspender a eficácia do art. 1º da Lei Complementar n° 110, de 29 de junho de 2001.

2. O dispositivo impugnado institui Contribuição Social a ser

paga nos casos de demissão sem justa causa, devida pelo empregador. A contribuição é calculada com base em uma alíquota de 10%, incidente sobre a totalidade dos depósitos referentes ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço ("FGTS") efetuados durante a vigência do contrato de trabalho, acrescida dos rendimentos correspondentes.

3. A referida contribuição foi criada para compensar o pagamento, imposto por decisões desta Corte, dos resíduos de atualização monetária referentes aos expurgos inflacionários relativos aos planos econômicos Verão e Collor I.

4. A constitucionalidade do tributo foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal na ADI 2556, julgada sob a relatoria do Ministro Joaquim Barbosa. Sem prejuízo disso, o requerente sustenta que a eficácia vinculante dessa decisão não impediria o próprio Tribunal de rediscutir a matéria, notadamente em face de alterações supervenientes na realidade fática ou na compreensão jurídica dominante. O ponto teria sido objeto de menção na própria ADI 2556, tendo a Corte optado por não analisar, naquela oportunidade, a alegada perda de objeto da contribuição pelo cumprimento da finalidade que havia justificado a sua instituição.

5. Considero possível, de fato, que o próprio Supremo Tribunal Federal volte a analisar a constitucionalidade de lei declarada constitucional em determinado momento, não sendo razoável que o ato seja blindado, de forma permanente e incondicionada, contra eventuais novas impugnações. Como é natural, porém, a superação do entendimento inicial da Corte estará sujeita a um ônus argumentativo consideravelmente mais elevado, sobretudo quando não seja possível indicar a ocorrência de mudanças significativas na realidade.

6. Em linha de princípio, entendo plausível a alegação de que alterações no contexto fático podem justificar um novo exame acerca da validade do art. 1º da Lei Complementar n° 110, de 29 de junho de 2001. Não verifico, porém, a existência de elementos suficientes para a concessão da medida liminar postulada. Não apenas pelo longo período de vigência da lei, como também pela necessidade de se ouvirem as autoridades requeridas quanto às questões econômicas suscitadas pelo autor. Tendo em vista a relevância econômica e social da questão controvertida, aplico à presente ação direta o rito previsto no art. 12 da Lei nº 9.868/99. Assim, determino as seguintes providências:

(1) solicitem-se informações à Presidenta da República e ao

Presidente do Congresso Nacional, no prazo de dez dias;

(2) em seguida, encaminhem-se os autos ao Advogado-Geral da União para manifestação, no prazo de cinco dias;

(3) sucessivamente, colha-se o parecer do Procurador-Geral da República, no prazo de cinco dias.

Publique-se.

Parecer da PGR na ADI n. 5.050, 21-07-2014:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 1º DA LEI COMPLEMENTAR 110, DE 29 DE JUNHO DE 2001. I. PRELIMINARES. INCOMPATIBILIDADE COM EMENDA CONSTITUCIONAL SUPERVENIENTE (EC 33, DE 11 DE DEZEMBRO DE 2001): REVOGAÇÃO. DECLARAÇÃO NÃO CABÍVEL EM AÇÃO DIRETA. DESVIO

DO PRODUTO DA ARRECADAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DA LEI ORÇAMENTÁRIA. REAPRECIAÇÃO DA CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 1º DA LC 110/2001, POR EXAURIMENTO DA FINALIDADE PARA A QUAL FOI CRIADA A CONTRIBUIÇÃO: POSSIBILIDADE. II. MÉRITO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL GERAL DE CARÁTER PERMANENTE. DESTINAÇÃO EXPRESSA AO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO (FGTS).

I. Não se conhece de ação direta de inconstitucionalidade fundada em suposta incompatibilidade da lei pretérita com norma constitucional superveniente, pois aí se tem revogação da lei infraconstitucional, cuja declaração não cabe em ação direta. Precedentes.

II. Desvio do produto da arrecadação de contribuição social enseja declaração de inconstitucionalidade da norma orçamentária que desnatura a exigência da exação, não da norma instituidora do tributo.

III. É possível rediscussão da constitucionalidade de norma declarada constitucional pelo Supremo Tribunal Federal, desde que fundada em significativa alteração da realidade subjacente à norma ou da interpretação constitucional.

IV. A destinação a finalidade constitucionalmente prevista compõe a estrutura da norma de competência tributária das contribuições. É inconstitucional tanto a lei que crie contribuição sem destinação quanto a lei orçamentária que a destine a finalidade outra que não a prevista na Constituição da República.

V. A contribuição instituída pelo art. 1º da LC 110/2001, conquanto criada para recompor expurgos inflacionários nas contas vinculadas do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (mens legislatoris), foi expressamente destinada pelo art. 3º, § 1º, ao FGTS, em suas diversas finalidades (mens legis), com mera autorização de creditamento, às expensas do fundo, do complemento da atualização monetária relativo aos Planos

Verão e Collor I.

VI. A preponderância da vontade objetiva da lei (mens legis)

sobre a intenção do legislador (mens legislatoris) constitui regra hermenêutica a ser observada no que se refere à destinação constitucional das contribuições especiais.

Parecer pelo parcial conhecimento da ação direta e, nessa

extensão, pela improcedência do pedido.

Diante de tais posicionamentos do STF, entendo que a inconstitucionalidade, ainda que superveniente, do art. 1º da Lei Complementar nº 110, de 2001, só pode ser declarada pela Corte Especial deste Tribunal, como determina o art. 97 da Constituição Federal e está reconhecido pela Súmula Vinculante nº 10 do STF, in verbis:

Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.

Ante o exposto, voto por suscitar questão de ordem, propondo seja acolhida para submeter a questão da inconstitucionalidade superveniente do artigo 1º da Lei Complementar nº 110, de 2001, à apreciação da Corte Especial.

Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI

RELATOR ACÓRDÃO	:	Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI
VOTO VISTA	:	Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI
VOTANTE(S)	:	Juíza Federal CLÁUDIA MARIA DADICO
	:	Juíza Federal CARLA EVELISE JUSTINO HENDGES

RELATOR	:	Juiz Federal ANDREI PITTEN VELLOSO
APELANTE	:	DOUX FRANGOSUL S.A. - AGRO AVÍCOLA INDUSTRIAL
ADVOGADO	:	JOÃO JOAQUIM MARTINELLI
APELANTE	:	UNIÃO - FAZENDA NACIONAL
APELADO	:	OS MESMOS

INCIDENTE	:	QUESTÃO DE ORDEM
RELATOR	:	Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI
PRESIDENTE	:	RÔMULO PIZZOLATTI
PROCURADOR	:	Dra. CARMEN HESSEL