1. A Parcela de Preço Específica, instituída pela Portaria nº 3/98, dos Ministros da Fazenda e de Minas e Energia, caracteriza-se como contribuição especial, de intervenção no domínio econômico, instrumento de atuação da União na área dos derivados de petróleo, tal como prevê o art. 149 da Constituição.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Corte Especial do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, declarar a inconstitucionalidade do artigo 69 da Lei 9.478/97, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

 

Trata-se de ação ordinária ajuizada por Uni Combustíveis Ltda., visando a declaração de inexistência de relação jurídica que a obrigue ao recolhimento da Parcela do Preço Específica - PPE, regulada pelas Portarias Interministeriais MME/MF 03/98, 04/98 e 05/98, no período de agosto de 1998 a 31 de dezembro de 2001, e o reconhecimento do direito à restituição dos valores indevidamente recolhidos a esse título e dos valores indevidamente recolhidos em razão da incidência da contribuição para o PIS, da COFINS e do ICMS sobre a PPE.

 

O processo foi extinto sem resolução do mérito, em face da ilegitimidade ativa da autora para pleitear a restituição da PPE.

 

O Superior Tribunal de Justiça reconheceu a legitimidade ativa da autora para ajuizar a demanda.

Os autos retornaram à origem e sobreveio sentença com o seguinte dispositivo:

 

 

Opostos embargos de declaração, foram parcialmente acolhidos para:

 

 

Apelou a União, requerendo a improcedência dos pedidos.

 

Também apelou a parte autora, postulando o reconhecimento do direito à devolução do ICMS indevidamente recolhido, mediante a restituição em espécie ou lançamento do valor pago a maior como crédito em sua conta gráfica, conforme critérios indicados na inicial, e o direito à devolução da totalidade da contribuição para o PIS da COFINS indevidamente exigidos.

 

Na sessão de julgamento do dia 17/12/2014, a 1ª Turma deste Tribunal, com a minha relatoria, suscitou perante este Órgão Especial incidente de arguição de inconstitucionalidade do art. 69 da Lei nº 9.478/97.

 

O Ministério Público Federal opinou no sentido de ser reconhecida a "inconstitucionalidade das portarias interministeriais que criaram a Parcela de Preço Específica, em especial das Portarias Interministeriais MMF/MF 3, 4 e 5/98".

 

É o relatório.

 

 

O Decreto-Lei nº 395/38 estabeleceu como de utilidade pública as atividades relacionadas ao abastecimento nacional de petróleo e seus derivados. À União cabia autorizar, regular e controlar todas as etapas da cadeia produtiva do setor e a infraestrutura de movimentação e armazenamento.

 

Três impostos incidiam sobre os combustíveis em 1940: o Imposto de Importação, denominado selo, o Imposto sobre Vendas e Consignações - IVC e o Imposto Único sobre Combustíveis e Lubrificantes - IUCL.

 

Com a criação do Fundo Geral de Fretes, para assegurar um preço único ao longo da costa brasileira, este último imposto passou a incidir sobre o valor agregado. A Lei nº 4.452/64 alterou a base de cálculo do Imposto Único sobre Combustíveis e Lubrificantes - IUCL e suas alíquotas relativas aos combustíveis produzidos no país passaram a incidir sobre valores tabelados.

 

Foram acrescentadas parcelas adicionais aos valores tabelados, denominadas alíneas, e o montante assim obtido constituía o preço de faturamento.

O Imposto Único sobre Combustíveis e Lubrificantes - IUCL sofreu mais duas alterações: com a edição do Decreto-Lei nº 61/66, sua base de cálculo passou a ser custo do petróleo bruto; e com o Decreto-Lei nº 1.785/80, passou a ter como base uma alíquota específica.

A Emenda nº 18/65 alterou a Constituição Federal de 1964, substituindo o IVC pelo Imposto sobre Circulação de Mercadorias - ICM.

 

Em 1970, sobrevieram a Contribuição para os Programas de Integração Social - PIS e a Contribuição para o Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público - PASEP, através das Leis Complementares nºs 7 e 8, e, em 1982, o Fundo de Investimento Social - FINSOCIAL.

 

Em 1984, as denominadas alíneas foram extintas e substituídas pelo Frete de Uniformização de Preço - FUP e pelo Frete de Uniformização de Preço do Álcool - FUPA, parcelas cujo objetivo principal era gerar receita para dar continuidade a política de equalização dos preços dos derivados em todo o território nacional. E foram inseridas a conta petróleo e a conta álcool na estrutura de preços dos derivados.

Com o advento da Constituição Federal de 1988, o IUCL foi extinto e foi criado o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, em substituição ao ICM, que passou a incidir sobre os combustíveis e lubrificantes e sobre as importações. Foi instituído, ainda, o Imposto sobre Vendas a Varejo de Combustíveis - IVVC.

 

A Emenda Constitucional nº 3/93 estabeleceu que à exceção do ICMS, dos Impostos de Importação e Exportação e das contribuições sociais, nenhum outro tributo poderia, a partir de janeiro de 1996, incidir sobre operações relativas a petróleo e derivados. Em 31 de dezembro de 1995, o IVVC restou extinto.

 

 

O Frete de Uniformização de Preço - FUP era uma exação fiscal que, criada para uniformizar preços, teve sua arrecadação utilizada para cobrir os subsídios cruzados entre derivados do petróleo, subsídios do álcool e subsídios ao transporte em regiões muito remotas.

 

Pois bem, a Emenda Constitucional nº 9/95 estabeleceu que o monopólio da União na pesquisa, lavra, transporte e refino não seria mais exercido, com exclusividade, pela Petrobrás.

 

A partir de então, era preciso implementar a liberação total dos preços e eliminar os subsídios cruzados presentes na estrutura de formação do preço dos derivados. A Lei nº 9.478/97 definiu as etapas necessárias à abertura do setor. No art. 69, estabeleceu um período de transição:

 

 

A Lei nº 9.990/2000 deu nova redação ao art. 69 da Lei nº 9.478/97, nos seguintes termos:

 

 

Assim, o processo de desregulamentação dos controles governamentais iniciou com a fixação de um período de transição, que deveria durar até 31/12/2001, quando os preços dos combustíveis passariam a ser livres em toda a cadeia e isso significaria o fim dos subsídios. Ao dispor que, durante o período de transição, os reajustes e revisões de preços dos derivados básicos de petróleo e do gás natural, praticados pelas unidades produtoras ou de processamento dos derivados, deveriam ser efetuados segundo parâmetros estabelecidos pelos Ministros da Fazenda e de Minas e Energia, o art. 69 da Lei nº 9.478/97 autorizou que esses Ministros mantivessem a política de preços para o setor do petróleo nos moldes em que estava estabelecida até aquele momento, em toda sua abrangência, inclusive com a manutenção de mecanismo de acréscimo ao preço dos combustíveis nas refinarias, tal como o Frete de Uniformização de Preços - FUP, durante o período de transição. Corrobora esse entendimento o disposto no art. 73 da Lei nº 9.478/97. Há uma clara vinculação entre os arts. 69 e 73 e a manutenção de subsídios custeados até então pelo Frete de Uniformização de Preço - FUP.

 

Esse mecanismo foi criado em 1998 pela Portaria nº 3, dos Ministros da Fazenda e de Minas e Energia, no art. 4º, com a Parcela de Preço Específica - PPE. Com esta ficou tabelado o preço das refinarias e liberado o preço nas distribuidoras e nos postos varejistas. Citado art. 4º tem a seguinte redação:

 

 

Segundo destacam os analistas da matéria, a criação da PPE funcionava como uma conta petróleo entre a Petrobrás e o Tesouro Nacional e servia também para amortecer os impactos das flutuações internacionais dos preços do petróleo e do câmbio sobre a Petrobrás. As importações de óleo diesel eram atingidas pela PPE, como forma de assegurar a competitividade dos combustíveis produzidos no mercado nacional que não podiam concorrer com as importações daquele combustível.

De acordo com o art. 3º, do CTN, tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda, ou cujo valor nela possa se exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada.

 

Pois bem, a Parcela de Preço Específica era prestação pecuniária compulsória, paga na aquisição dos derivados na refinaria, decorrente do art. 69 da Lei nº 9.478/97, em que pese sua instituição por Portaria. O valor relativo à Parcela de Preço Específica era destinado ao Poder Executivo e o preço de realização, correspondente à contraprestação, era destinado à refinaria.

 

Não tem característica de preço público, porquanto ausente o elemento contratualidade. Não se trata de imposto, pois seu fato gerador - venda dos derivados de petróleo pela refinaria - não era uma situação independente de qualquer atividade estatal específica, relativa ao contribuinte, como estabelece o art. 16 do CTN. Sua finalidade era específica. Não se trata de taxa, visto que não remunerava serviço público específico e indivisível ou o exercício de poder de polícia. Desnecessárias considerações sobre não se configurar como contribuição de melhoria ou empréstimo compulsório.

 

Trata-se, portanto, de contribuição especial, de intervenção no domínio econômico, dado seu caráter de parafiscalidade: intervenção no mercado de derivados de petróleo para propiciar subsídios, conter variações incessantes de preços ao consumidor e possibilitar o transporte dos produtos a áreas remotas do País.

 

Caracteriza-se como instrumento de atuação da União na área dos derivados de petróleo, tal como prevê o art. 149 da Constituição.

 

Dito isso, me parece evidente a inconstitucionalidade do art. 69 da Lei nº 9.478/97, na parte em que delega aos Ministros da Fazenda e de Minas e Energia a manutenção ou, melhor dizendo, a recriação de uma contribuição de intervenção no domínio econômico.

 

O Poder Legislativo ao fazer a lei pode prescrever suas próprias instruções no tocante aos agentes públicos que vão executá-la. No entanto, todo sistema de tributação se compõe de duas partes: os elementos que contribuem para a imposição do tributo e as medidas a serem tomadas para o lançamento e cobrança. A primeira é uma função legislativa que não pode ser delegada. A última é mera execução delegável aos agentes do Poder Executivo.

 

No caso da Parcela de Preço Específica, não houve apenas delegação de um poder administrativo para o Poder Executivo ou delegação de uma função administrativa por natureza. Houve delegação de poderes legislativos distintos dos poderes administrativos: a instituição e os contornos do próprio tributo.

Para compreender o que levou o Congresso Nacional a delegar a função legiferante, é preciso considerar o contexto histórico, social e político subjacente ao thema decidendum.

 

O ato de liberar ou não os preços dos combustíveis, quando do advento da Lei nº 9.478/97, estava inserido fortemente no poder do Estado de atuar na ordem econômica, apesar desta, segundo ditames constitucionais, ser fundada na livre iniciativa e na livre concorrência. E a legislação em vigor naquele momento era no sentido de que competia ao Ministro da Fazenda os assuntos referentes aos preços em geral: nesse sentido, o art. 3º, III, da Lei nº 8.178/95. Entendeu o legislador que a necessidade de implantar medidas tendentes ao processo de desregulamentação do setor não lhe retirava o direito de prorrogar a adoção dessas medidas, não restando afastava, por consequência, a competência daquela autoridade fazendária.

 

Naquele momento, não imaginava estar se despojando de exercer função que constitucionalmente lhe pertence para que outro Poder a exerça. Imaginava apenas estar incumbindo os órgãos do Poder Executivo de adotar medidas amplas relacionadas com fatos e apurações de natureza técnica. Na seara dos preços dos combustíveis o legislador sempre estabeleceu certa porção de autonomia ao Poder Executivo, indispensável à execução das leis, mesmo porque não se podia pretender que a regulação completa dos preços teria que constar da lei ou aguardar intervenção legislativa sempre que necessária sua modificação. Isso seria impraticável.

 

O legislador não poderia prefixar regras e estabelecer detalhes, insensível às características do mercado dos derivados do petróleo e a outros fatores que intervinham nos preços. Isso não seria possível, sem comprometer a eficácia das medidas de regulação do setor e tornar precário e inútil o controle que se pretendia exercer. Não havia como o Congresso legislar de tal modo sobre o controle dos preços, pois estaria agindo desavisada e imprudentemente em seara estranha. O Executivo sempre esteve mais capacitado a acompanhar pari passu as modificações no setor. Uma regulação de tal modo rígida impediria que se realizasse eficientemente a função de administrar

 

E não se atentava para a circunstância de que o Frete de Uniformização de Preços, criado com o objetivo de gerar receita para dar continuidade a política de equalização dos preços dos derivados em todo o território nacional, tinha natureza tributária. Assim, poderia ser substituído por outro instrumento de intervenção, através de normas infralegais do Poder Executivo, sem ofensa ao princípio da legalidade.

 

Na realidade, foi com o advento da Lei nº 10.336/2001 que veio à tona a discussão em torno da natureza tributária do Frete de Uniformização de Preços e da Parcela de Preço Específica, na medida em que ficou evidenciado que a CIDE foi instituída como sua substituta, com as mesmas características e funções.

 

Essa, a meu ver, a razão pela qual o art. 69 da Lei nº 9.478/97 delega aos Ministros da Fazenda e de Minas e Energia a recriação de uma contribuição de intervenção no domínio econômico.

 

Pouco importa os motivos, a inconstitucionalidade do dispositivo, como já referido, é evidente. Assim, incabível a cobrança da contribuição com base em Portarias.

 

O julgador de primeira instância chegou a mesma conclusão, com consistentes fundamentos, que acrescento aos fundamentos deste voto:

 

 

Ante o exposto, voto por declarar a inconstitucionalidade do art. 69 da Lei nº 9.478/97.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 22/10/2015, na seqüência 18, disponibilizada no DE de 13/10/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) CORTE ESPECIAL, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A CORTE ESPECIAL, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DECLARAR A INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 69 DA LEI Nº 9.478/97.