Apelação Cível Nº 5032663-08.2014.4.04.7200/SC

RELATOR	:	OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA
APELANTE	:	SINDICATO DAS EMPRESAS DE TRANSPORTE DE CARGA NO ESTADO DE SANTA CATARINA - SETCESC
ADVOGADO	:	NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES
APELADO	:	UNIÃO - FAZENDA NACIONAL
MPF	:	MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

RELATÓRIO

Trata-se de mandado de segurança impetrado por Sindicato das Empresas de Transporte de Carga no Estado de Santa Catarina - SETCESC contra ato do Delegado da Receita Federal do Brasil em Florianópolis - SC, objetivando o reconhecimento do seu direito e dos seus substituídos de excluir os valores relativos ao ICMS da base de cálculo das contribuições PIS e COFINS, uma vez que tal montante não constitui faturamento ou receita pessoa jurídica, bem como de proceder à compensação dos valores recolhidos indevidamente a tal título, no período compreendido nos 5 (cinco) anos que precederam o ajuizamento da ação, atualizados monetariamente.

Prestadas as informações pela autoridade impetrada, foi indeferida a medida liminar.

Colhido o parecer do Ministério Público Federal, sobreveio sentença que rejeitou a preliminar de limitação da decisão à área territorial da Subseção Judiciária de Florianópolis, aventada pela União, e, no mérito, denegou a segurança pleiteada.

Irresignada, apelou a impetrante reiterando os argumentos aduzidos na inicial em defesa da ilegalidade/inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições PIS e COFINS. Nesses termos, requereu a reforma da sentença, com a concessão da segurança.

Com as contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

Nesta instância, o Parquet Federal manifestou-se pela desnecessidade de intervenção no feito.

É o relatório.

VOTO

Legitimidade ativa e abrangência da decisão

Os sindicatos, que defendem os interesses de toda a categoria, e não somente dos seus associados, têm legitimidade ativa para a impetrar mandado de segurança coletivo, uma vez que atuam não como representantes, mas como substitutos processuais, por força do art. 8º, inc. III, da Constituição Federal.

Nesse sentido, a jurisprudência desta Corte e do e. STJ:

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. LEGITIMIDADE DO SINDICATO. ALCANCE DA DECISÃO. PRESCRIÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INEXIGIBILIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA. AUXÍLIO-ACIDENTE. PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO. SALÁRIO-MATERNIDADE. FÉRIAS E ADICIONAL DE 1/3 CONSTITUCIONAL. COMPENSAÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA.

1. O Sindicato tem legitimidade para impetrar mandado de segurança coletivo, na qualidade de substituto processual, já que a pretensão deduzida tem pertinência com os objetivos da entidade. É pacífico o entendimento no sentido do cabimento do mandado de segurança coletivo em matéria tributária. Os efeitos da sentença estendem-se não apenas aos filiados ao sindicato, mas a toda a categoria econômica por ele representada.

2. Tratando-se de ação ajuizada após o término da vacatio legis da LC nº 118/05 (ou seja, após 08-06-2005), objetivando a restituição ou compensação de tributos que, sujeitos a lançamento por homologação, foram recolhidos indevidamente, o prazo para o pleito é de cinco anos, a contar da data do pagamento antecipado do tributo, na forma do art. 150, § 1º e 168, inciso I, ambos do CTN, c/c art. 3º da LC n.º 118/05.

3. Segundo orientação do Superior Tribunal de Justiça, não deve incidir contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por motivo de incapacidade, uma vez que tal verba não possuiria natureza salarial.

4. Configurada a natureza salarial do salário-maternidade incide sobre ele a contribuição previdenciária.

5. Tratando-se de férias efetivamente gozadas, é devida a contribuição. Em relação ao adicional de 1/3, realinhando a posição jurisprudencial desta Corte à jurisprudência do STJ e do STF, no sentido de que a referida verba que detém natureza indenizatória por não se incorporar à remuneração do servidor para fins de aposentadoria, afasta-se a incidência de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias.

6. As contribuições previdenciárias recolhidas indevidamente podem ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos arts. 66 da Lei 8.383/91, 39 da Lei 9.250/95 e 89 da Lei 8.212/91, observando-se as disposições do art. 170-A do CTN e do art. 89, § 3º, da Lei 8.212/91.

7. A atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido do tributo até a sua efetiva compensação, sendo aplicável, para os respectivos cálculos, a taxa SELIC.

(TRF4, Apelação/Reexame Necessário nº 5001162-51.2010.404.7208, 2ª. Turma, rel. Juíza Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA, juntado aos autos em 02-02-2011)

PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO COLETIVA PROMOVIDA POR ENTIDADE DE CLASSE NA QUALIDADE DE SUBSTITUTO PROCESSUAL. DIREITO INDIVIDUAL HOMOGÊNEO. AUTORIZAÇÃO. DESNECESSIDADE. EXECUÇÃO INDIVIDUAL. POSSIBILIDADE. PRECEDENTE DA CORTE ESPECIAL.

1. Os sindicatos e associações, na qualidade de substitutos processuais, estão legitimados para ajuizar ações visando à defesa dos direitos de seus filiados, independentemente de autorização.

2. Desse modo, ainda que não tenha autorizado, expressamente, o sindicato de sua categoria para lhe representar na ação de conhecimento, o servidor tem legitimidade para propor execução individual oriunda de ações coletivas.

3. Agravo regimental desprovido.

(STJ, AgRg no Ag nº 1.024.997/SC, 5ª Turma, rel. Min. LAURITA VAZ, DJe de 04-08-2008)

Por outro lado, a competência em mandado de segurança é fixada levando-se em conta a autoridade coatora e sua sede funcional.

Segundo leciona de Hely Lopes Meirelles, coatora "é a autoridade superior que pratica ou ordena concreta e especificamente a execução ou inexecução do ato impugnado e responde pelas suas conseqüências administrativas" (Mandado de Segurança. 26ª ed. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 59).

Com efeito, autoridade coatora em ação mandamental é aquela que, direta e imediatamente, pratica o ato, ou se omite quando deveria praticá-lo, e responde pelas suas consequências administrativas, e investida de poderes para, eventualmente, desfazer o ato reputado ilegal, sendo esta autoridade quem possui a legitimidade passiva para a causa.

Na hipótese, tratando-se de um mandado de segurança coletivo, e não de uma ação civil pública ou ação ordinária coletiva, tem de ser levados em consideração os limites das atribuições de arrecadação, cobrança e fiscalização da Delegacia da Receita Federal do Brasil sediada em Florianópolis/SC.

Assim, verifica-se a ilegitimidade passiva do Delegado da Receita Federal do Brasil em Florianópolis/SC em relação aos substituídos pelo impetrante com domicílio fora da circunscrição daquela autoridade apontada coatora, devendo ser restritos os efeitos subjetivos da sentença às empresas domiciliadas dentro dos lindes da jurisdição daquele órgão fazendário, possibilitando o desfazimento de atos reputados ilegais, discutidos por força do ajuizamento de ação mandamental, pois, quanto à abrangência territorial, os Delegados da Receita Federal do Brasil têm competência legal para exercer suas incumbências apenas "no âmbito da respectiva jurisdição".

Nesse passo, a decisão proferida nesta ação afetará apenas as empresas cujo domicílio fiscal esteja abrangido no âmbito de atuação da autoridade indicada, qual seja o Delegado da Receita Federal do Brasil em Florianópolis/SC, tal como pretendido na inicial.

Impõe-se, pois, a redução da sentença aos limites do pedido.

Exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições PIS e COFINS

Discute-se nos presentes autos acerca da exclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições PIS e COFINS.

A matéria não é nova em nossos tribunais, tendo a jurisprudência se consolidado no sentido da sua inclusão na base de cálculo das contribuições incidentes sobre o faturamento.

Com efeito, relativamente à contribuição ao PIS, ainda sob a vigência da ordem constitucional pretérita, foi editada a Súmula n.º 258 do extinto TFR, in verbis:

"Inclui-se na base de cálculo do PIS a parcela relativa ao ICM."

Posteriormente, tal entendimento foi reiterado em relação à referida contribuição e estendido ao FINSOCIAL, contribuição esta que restou sucedida pela COFINS, consoante se depreende dos enunciados das Súmulas n.º 68 e 94 do STJ, in verbis:

Súmula nº 68 - "A parcela relativa ao ICM inclui-se na base de cálculo do PIS."

Súmula nº 94 - "A parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de cálculo do FINSOCIAL."

Dos precedentes que deram origem aos enunciados supramencionados, colhe-se o seguinte excerto, in verbis:

"[...] Ora, é sabido que o ICM - diferentemente do que ocorre com o IPI - encontra-se incluído no preço de venda das mercadorias, contribuindo para a sua formação, ao lado do custo, das despesas de seguro, de transporte, etc., que também constituem encargos do produtor ou do distribuidor.

Na verdade, a vingar a tese de que o faturamento deve corresponder tão-somente à receita própria da empresa - como defende a Autora - haveria de excluir-se de seu somatório não apenas o ICM, mas também aquelas outras parcelas indicadas, restando apenas o lucro líquido, o que, em absoluto, não está no propósito da lei.

Veja-se que o destaque do ICM quando da emissão das notas fiscais não tem outro efeito senão indicar a parcela a ser recuperada, a esse título, pelo adquirente da mercadoria, se for o caso, já que se trata de tributo não acumulável.

[...]

Por fim, não há que causar espécie a incidência de imposto sobre imposto, fenômeno correntio no campo do direito tributário, e que se repete, desenganadamente, no caso sob exame. Conquanto seja de lamentar-se que tal se dê, não há que fugir à vontade da lei. [...]"

(Resp nº 8541/SP, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ de 25-11-1991)

Ocorre que, na sessão do dia 08-10-2014, o Pleno do Supremo Tribunal Federal, ao finalizar o julgamento do RE nº 240.785, de relatoria do Min. Marco Aurélio, reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, por violação ao art. 195, inc. I, alínea "b", da Constituição Federal, ao entendimento de que os valores referentes àquele tributo não têm natureza de faturamento.

Eis os argumentos do voto do relator, Min. Marco Aurélio, no aludido leading case:

"(...) As expressões utilizadas no inciso I do artigo 195 em comento hão de ser tomadas no sentido técnico consagrado pela doutrina e jurisprudencialmente. (...) Óptica diversa não pode ser emprestada ao preceito constitucional, revelador da incidência sobre o faturamento. Este decorre, em si, de um negócio jurídico, de uma operação, importando, por tal motivo, o que percebido por aquele que a realiza, considerada a venda de mercadoria ou mesmo a prestação de serviços. A base de cálculo da Cofins não pode extravasar, desse modo, sob o ângulo do faturamento, o valor do negócio, ou seja, a parcela percebida com a operação mercantil ou similar. O conceito de faturamento diz com riqueza própria, quantia que tem ingresso nos cofres de quem procede à venda de mercadorias ou à prestação dos serviços, implicando, por isso mesmo, o envolvimento de noções próprias ao que se entende como receita bruta. Descabe assentar que os contribuintes da Cofins faturam, em si o ICMS. O valor deste revela, isto sim, um desembolso a beneficiar a entidade de direito público que tem a competência para cobrá-lo. (...) Difícil é conceber a existência de tributo sem que se tenha uma vantagem, ainda que mediata, para o contribuinte, o que se dirá quanto a um ônus como é o ônus fiscal atinente ao ICMS. O valor correspondente a este último não tem a natureza de faturamento. Não pode, então, servir à incidência da Cofins, pois não revela medida de riqueza apanhada pela expressão contida no preceito da alínea "b" do inciso I do artigo 195 da Constituição Federal. (...) Conforme salientado pela melhor doutrina, "a Cofins só pode incidir sobre o faturamento que, conforme visto, é o somatório dos valores das operações negociais realizadas". A contrário senso, qualquer valor diverso deste não pode ser inserido na base de cálculo da Cofins. Há de se atentar para o princípio da razoabilidade, pressupondo-se que o texto constitucional mostre-se fiel, no emprego de institutos, de expressões e de vocábulos, ao sentido próprio que eles possuem, tendo em vista o que assentado pela doutrina e pela jurisprudência. (...) Da mesma forma que esta Corte excluiu a possibilidade de ter-se, na expressão "folha de salários", a inclusão do que satisfeito a administradores, autônomos e avulsos, não pode, com razão maior, entender que a expressão "faturamento" envolve, em si, ônus fiscal, como é o relativo ao ICMS, sob pena de desprezar-se o modelo constitucional, adentrando-se a seara imprópria da exigência da contribuição, relativamente a valor que não passa a integrar o patrimônio do alienante quer de mercadoria, quer de serviço, como é o relativo ao ICMS. Se alguém fatura ICMS, esse alguém é o Estado e não o vendedor da mercadoria. Admitir o contrário é querer (...) que a lei ordinária redefina conceitos utilizados por norma constitucional, alterando, assim, a Lei Maior e com isso afastando a supremacia que lhe é própria. (...) Olvidar os parâmetros próprios ao instituto, que é o faturamento, implica manipulação geradora de insegurança e, mais do que isso, a duplicidade de ônus fiscal a um só título, a cobrança da contribuição sem ingresso efetivo de qualquer valor, a cobrança considerado, isso sim, um desembolso. (...)"

O acórdão restou assim ementado:

TRIBUTO - BASE DE INCIDÊNCIA - CUMULAÇÃO - IMPROPRIEDADE. Não bastasse a ordem natural das coisas, o arcabouço jurídico constitucional inviabiliza a tomada de valor alusivo a certo tributo como base de incidência de outro. COFINS - BASE DE INCIDÊNCIA - FATURAMENTO - ICMS. O que relativo a título de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação de Serviços não compõe a base de incidência da Cofins, porque estranho ao conceito de faturamento.

(DJe-246, de 16-12-2014)

Ainda que tal julgamento não tenha sido submetido ao regime de repercussão geral, tenho por bem adequar o entendimento à orientação nele contida, estendendo-o, por simetria, à contribuição ao PIS.

Portanto, com fundamento em tal julgamento, deve o ICMS ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS.

Nada obstante, pugna a Fazenda Nacional, em suas contrarrazões de apelação, pela limitação dos efeitos da decisão do Pretório Excelso ao advento da Medida Provisória nº 627, de 11-11-2013, posteriormente convertida na Lei nº 12.973, de 13-05-2014, que incorporou, indiretamente, à legislação do PIS e da COFINS o conceito de receita bruta previsto no art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598/77, igualmente alterado pela aludida medida provisória.

Confira-se, a propósito, os seguintes dispositivos:

"Art. 2º O Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977, passa a vigorar com as seguintes alterações:

(...)

"Art. 12. A receita bruta compreende:

I - o produto da venda de bens nas operações de conta própria;

II - o preço da prestação de serviços em geral;

III - o resultado auferido nas operações de conta alheia; e

IV - as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica não compreendidas nos incisos I a III.

§ 1º A receita líquida será a receita bruta diminuída de:

I - devoluções e vendas canceladas;

II - descontos concedidos incondicionalmente;

III - tributos sobre ela incidentes; e

IV - valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações vinculadas à receita bruta.

..............................................................................................

§ 4º Na receita bruta não se incluem os tributos não cumulativos cobrados, destacadamente, do comprador ou contratante pelo vendedor dos bens ou pelo prestador dos serviços na condição de mero depositário.

§ 5º Na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes e os valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações previstas no caput, observado o disposto no § 4º." (NR)

(...)"

Art. 52. A Lei nº 9.718, de 27 de novembro de 1998, passa a vigorar com as seguintes alterações: (Vigência)

"Art. 3º O faturamento a que se refere o art. 2º compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977.

(...)"

Art. 54. A Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002, passa a vigorar com as seguintes alterações: (Vigência)

"Art. 1º A Contribuição para o PIS/Pasep, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil.

§ 1º Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica com os respectivos valores decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976.

§ 2º A base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep é o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, conforme definido no caput e no § 1º.

Art. 55. A Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003, passa a vigorar com as seguintes alterações: (Vigência)

"Art. 1º A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil.

§ 1º Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica com os seus respectivos valores decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976.

§ 2º A base de cálculo da Cofins é o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, conforme definido no caput e no § 1º.

(...)."

Tais alterações, no entanto, contrariam o que decidido no RE nº 240.785/MG, que concluiu que há um núcleo mínimo essencial que deflui direto da Constituição para a definição de faturamento e, por conseguinte, de receita bruta, já que em parte coincidentes os conceitos, para fins de incidência da COFINS (e, por extensão, do PIS), o qual não abarca o valor atinente ao ICMS.

Sendo assim, nos termos do disposto no art. 97 da Constituição Federal e 210 do Regimento Interno, suscito incidente de inconstitucionalidade perante a Corte Especial do art. 3º, caput, da Lei nº 9.718/98, art. 1º, § 1º, da Lei nº 10.637/02 e art. 1º, § 1º, da Lei nº 10.833/03 na parte em que fazem remissão ao art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598/77, com a redação que lhe foi dada pela Medida Provisória nº 627/13, convertida na Lei nº 12.793/14.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por suscitar incidente de inconstitucionalidade perante a Corte Especial da expressão "de que trata o art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977", contida no art. 3º, caput, da Lei nº 9.718/98, no § 1º do art. 1º da Lei nº 10.637/02 e no § 1º do art. 1º da Lei nº 10.833/03.

Des. Federal OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA

Relator

RELATOR	:	Juiz Federal JAIRO GILBERTO SCHAFER
PRESIDENTE	:	Rômulo Pizzolatti
PROCURADOR	:	Dr. LUIZ CARLOS WEBER

PEDIDO DE VISTA	:	Juiz Federal LUIZ CARLOS CERVI
VOTANTE(S)	:	Des. Federal OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA
	:	Juíza Federal CARLA EVELISE JUSTINO HENDGES

INCIDENTE	:	QUESTÃO DE ORDEM
RELATOR	:	Des. Federal OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA
PRESIDENTE	:	OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA
PROCURADOR	:	Dr. WALDIR ALVES

RELATOR ACÓRDÃO	:	Des. Federal OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA
VOTO VISTA	:	Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI
VOTANTE(S)	:	Juíza Federal CARLA EVELISE JUSTINO HENDGES
	:	Des. Federal OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA