ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 0000190-57.2013.4.04.0000/RS
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RELATOR |
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Des. Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR |
INTERESSADO |
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VANIA DE MOURA FONSECA |
ADVOGADO |
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Jorge Brandalize e outros |
INTERESSADO |
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JUIZ FEDERAL DIRETOR DO FORO DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO PARANÁ |
SUSCITANTE |
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4A TURMA DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4A REGIAO |
RELATÓRIO
Trata-se de incidente de arguição de inconstitucionalidade do art. 210, caput e parágrafo único, da Lei do Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos Civis (Lei 8.112/90), no relativo à disciplina da concessão de licença à servidora adotante, suscitado pela 4ª Turma do Tribunal. A regra em foco tem o seguinte teor:
Art. 210. À servidora que adotar ou obtiver guarda judicial de criança até 1 (um) ano de idade, serão concedidos 90 (noventa) dias de licença remunerada.
Parágrafo único. No caso de adoção ou guarda judicial de criança com mais de 1 (um) ano de idade, o prazo de que trata este artigo será de 30 (trinta) dias.
A inconstitucionalidade do preceito é arguida frente ao princípio constitucional da isonomia, inscrito, particularmente no que se refere à igualdade entre filhos de qualquer natureza, no art. 227, § 6º, da Constituição da República.
Essa violação restaria consubstanciada na existência, no art. 207 da mesma lei, de regra diversa para o caso de servidora gestante, para a qual é garantida licença por período superior, de 120 dias:
Art. 207. Será concedida licença à servidora gestante por 120 (cento e vinte) dias consecutivos, sem prejuízo da remuneração.
O Ministério Público Federal, em extenso e aprofundado parecer, opinou pela inconstitucionalidade da regra em comento (fls. 74-78).
É o relatório.
VOTO
Conforme relatado, a controvérsia envolve a constitucionalidade ou não da regra da Lei do Regime Jurídico Único dos Servidores Civis que confere à servidora pública mãe adotante licença de duração menor do que a licença devida à servidora mãe biológica (90 ou 30 dias, conforme a idade da criança adotanda, e 120 dias, respectivamente).
Inicialmente, impõe-se breve exposição da disciplina legal e regulamentar das licenças em foco.
I - A disciplina legal e regulamentar das licenças maternidade e adotante
I. 1 - A Lei do Regime Jurídico Único - Lei 8.112/90
A Lei 8.112/90 (Lei do Regime Jurídico Único dos servidores públicos federais) estabeleceu licenças de duração diversa para as servidoras públicas federais para as hipóteses de nascimento de filho e de adoção. Nesse último caso, ainda, a duração da licença varia conforme a idade da criança adotada. Assim, a licença para a mãe é de 120 dias no caso de nascimento de filho, de 90 dias no caso de adoção de criança de até um ano de idade, e de 30 dias se a criança tiver mais de um ano. Confira-se:
Mãe biológica:
Art. 207. Será concedida licença à servidora gestante por 120 (cento e vinte) dias consecutivos, sem prejuízo da remuneração.
(...)
Mãe adotante:
Art. 210. À servidora que adotar ou obtiver guarda judicial de criança até 1 (um) ano de idade, serão concedidos 90 (noventa) dias de licença remunerada.
Parágrafo único. No caso de adoção ou guarda judicial de criança com mais de 1 (um) ano de idade, o prazo de que trata este artigo será de 30 (trinta) dias.
I. 2 - O Programa de Prorrogação da Licença à Gestante e Adotante das servidoras públicas federais (Decreto 6.690/2008)
Posteriormente, foi instituído o Programa de Prorrogação da Licença à Gestante e Adotante das servidoras públicas federais (Decreto 6.690/2008), acrescentando às licenças previstas na Lei 8.112/90 um período equivalente à metade do que já contavam.
Assim, para as mães biológicas foram acrescidos 60 dias de licença após o término da licença de 120 dias da Lei do Regime Jurídico Único, totalizando 180 dias de licença à gestante:
Art. 1o Fica instituído, no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional, o Programa de Prorrogação da Licença à Gestante e à Adotante.
Art. 2º (...)
§ 1º A prorrogação será garantida à servidora pública que requeira o benefício até o final do primeiro mês após o parto e terá duração de sessenta dias.
Para as mães adotantes, por sua vez, foram concedidos 45 ou 15 dias de prorrogação, conforme a idade da criança adotada, após o encerramento da licença de 90 ou 30 dias do art. 210 da Lei 8.112/90, totalizando 135 dias de licença no caso de crianças de até um ano de idade, e 45 dias na hipótese de crianças com mais de um ano e menos de 12 anos. Esses são os termos do Decreto:
Art. 2º (...)
§ 3º O benefício a que fazem jus as servidoras públicas mencionadas no 'caput' será igualmente garantido a quem adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança, na seguinte proporção:
(...)
II - para as servidoras públicas em gozo do benefício de que trata o art. 210 da Lei nº 8.112, de 1990:
a) quarenta e cinco dias, no caso de criança de até um ano de idade; e
b) quinze dias, no caso de criança com mais de um ano de idade.
II - As Licenças Gestante e Adotante na ordem constitucional
O cerne do debate reside exatamente em se decidir se é legítimo, conforme os preceitos constitucionais atinentes à proteção à criança e à maternidade, o estabelecimento de licenças de duração diferenciada a serem concedidas às servidoras públicas federais em decorrência da maternidade, conforme se trate de filho biológico ou adotado, e, ainda, conforme a idade do filho adotado.
Inicialmente, há de se ser ressaltado que o instituto da licença maternidade lato sensu não pode ser apreendido em sua totalidade de for enfocado apenas na sua dimensão de direito da servidora mãe.
Ainda que prevista na Constituição Federal como direito das trabalhadoras gestantes (art. 7º, XVIII) e inscrita no estatuto dos servidores públicos como benefício devido às funcionárias dentro do plano de seguridade social do servidor (Lei 8.112/90, arts. 207 e 210), a licença está estreitamente relacionada com a proteção aos direitos da criança, constitucionalmente assegurados.
Com efeito, no art. 6º da Constituição Federal, que trata dos direitos sociais, a proteção à maternidade e a proteção à infância aparecem vinculadas, aliás, nem podendo ser diferente, dado constituírem, a maternidade e a infância, duas faces indissociáveis de um mesmo fenômeno humano e social:
Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 64, de 2010)
Nessa perspectiva, o texto constitucional, no art. 227, impõe ao estado e aos pais deveres que se complementam: (a) ao estado (e à família), o dever de assegurar à criança o direito ao convívio familiar; e (b) aos pais, o dever de assistir, criar e educar os filhos menores:
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 65, de 2010)
(...)
Art. 229. Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade.
Tenho que é a partir desse enquadramento constitucional que a licença maternidade e a licença adotante devem ser analisadas.
De fato, quando o legislador dispõe sobre a licença maternidade ou sobre a licença adotante, estão em jogo não só os interesses da servidora pública, mãe biológica ou adotante, mas também - eu diria principalmente - os direitos da criança, cuja possibilidade de convívio maior ou menor com a mãe dependerá certamente da extensão da licença que o Estado-administração a esta conceder, permitindo-a de se afastar de suas atividades laborais para estar com a criança, prestando ao filho a assistência que a Constituição a ele assegura e aos pais obriga.
Nessa perspectiva, sob o prisma do princípio constitucional da igualdade, não se poderia apreciar a questão da instituição de licenças de duração diferenciadas, em toda sua dimensão, confrontando-se apenas a situação da servidora mãe adotante frente à da servidora mãe biológica: é tão ou mais relevante verificar-se a situação das crianças, um filho biológico e outro filho adotivo, para se aferir a existência ou não de motivos que justifiquem o tratamento desigual. Essa questão, ao meu sentir, é decisiva para o deslinde da controvérsia.
III - A licença-gestante e a licença-adoção como expressão do direito da criança à assistência
A infância, enquanto estágio inicial do desenvolvimento do ser humano, tem a proteção do estado, independentemente da criança ser assistida por pais biológicos ou adotivos, conforme se viu da dicção do art. 227 da Constituição da República. Portanto, enfocando a questão pela ótica dos deveres do estado, não há qualquer relevância no fato da criança ser filha adotiva ou não. O estado não está menos obrigado a assegurar proteção à criança por se tratar de filho adotivo.
Examinando a questão pela perspectiva da relação mãe-filho, a mãe adotiva também não está menos obrigada perante seu filho do que a mãe biológica. Com efeito, o texto constitucional afirma expressamente a igualdade de direitos entre filhos naturais e filhos adotivos no § 6º do art. 227, que tem a seguinte redação:
Art. 227 (...)
(...)
§ 6º - Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.
Portanto, para a delimitação dos direitos da criança e para a definição dos deveres do estado e dos pais, é irrelevante o fato de se tratar de filho natural ou adotivo, não havendo, a princípio, fundamento que justifique o estabelecimento de licenças diferenciadas quanto à duração.
Quanto à questão da idade da criança a ser adotada, poder-se-ia cogitar constituir-se em fator legitimador do estabelecimento de licenças com duração diferenciada a ser conferida à mãe adotante. Contudo, são tantas as circunstâncias a serem consideradas que julgo impossível se estabelecer um critério etário para definir licenças diferentes, sem malferir o princípio da igualdade. Lembremos, inicialmente, que a criança pode ser adotada recém-nascida: haveremos de convir que o recém-nascido não precisa de menos atenção de sua mãe só por ter sido adotado, mas a lei faz a distinção. Se a criança adotada for maior, por sua vez, se já tiver ultrapassado os primeiros meses ou anos de vida, é certo que não demandará os cuidados próprios de um recém-nascido, mas as dificuldades não serão menores, pois estará sendo agregado ao núcleo familiar um ser humano já em formação, com experiências familiares pretéritas certamente não muito auspiciosas, provavelmente portador de déficit afetivo, necessitando adaptar-se ao novo grupo familiar (e este a ela), e assim por diante.
A propósito dessa questão, transcrevo excerto do brilhante parecer ministerial oferecido pelo Procurador Regional da República Paulo Gilberto Cogo Leivas, que, consistentemente fundado em subsídios advindos da Psicologia, demonstra o desacerto de se entender suficiente licença de menor duração quanto maior for a criança adotada (as notas bibliográficas foram suprimidas):
"Da necessidade de período inicial integral de convivência/adaptação como fundamento do salário-maternidade a adotante de criança de qualquer idade
Não há justificativa racional para o tratamento diferenciado aos adotantes e às crianças adotadas no que se refere ao período de salário-maternidade, que tem por objetivo possibilitar seja dada atenção por parte da figura parental em período integral aos filhos (biológicos ou adotivos).
Assim como a dedicação e cuidado que a criança necessita independe de ser ela adotada ou não, o período inicial que ela passa com a mãe ou outra figura parental não se justifica ser diverso caso ela não seja mais bebê.
O direito à licença-maternidade e ao salário-maternidade se justifica na necessidade de convivência e adaptação inicial entre a mãe e o filho, ainda que essa necessidade apresente especificidades de acordo com a idade da criança.
O fundamento reside na necessidade de dedicação exclusiva da figura parental à criança no período inicial de convivência, o que vale tanto para crianças adotadas ou não e se adotadas de qualquer idade (visto que a adoção não se restringe a bebês).
Quanto à necessidade de dedicação exclusiva no período inicial de convivência em relação a bebês, sejam adotadas ou não, há norma infraconstitucional que a contempla, em conformidade com a Constituição Federal.
Observe-se que se no caso dos bebês a dependência com a figura parental se revela absoluta, o processo de adaptação das crianças maiores que são adotadas apresenta grandes dificuldades, muitas delas decorrentes da história de vida e situação anterior de abandono da criança.
Assim, ainda que as necessidades das crianças possam se diferenciar em determinados aspectos; conforme a sua idade, todas necessitam do período inicial de convivência/adaptação em regime de dedicação exclusiva por parte da figura parental.
(...)
No entanto, ainda que não seja objeto dos autos, a questão da necessidade de convivência entre a mãe e o bebê, essa análise assume importância na medida em que estudos demonstram que uma das maiores dificuldades encontradas no processo de adaptação entre o adotante e a criança de mais idade em grande parte decorre de problemas enfrentados pela criança quando ainda era bebê.
Nas adoções tardias, consideradas as adoções de crianças maiores de dois ou três anos, por exemplo, há estudos que demonstram a dificuldade de adaptação da criança na família substituta. Estudiosos entendem que na adoção logo após o nascimento existirão melhores condições para o desenvolvimento de relações favoráveis.
Em pesquisa sobre comportamento de apego em crianças adotivas, Cristina Berthoud concluiu que "tanto a idade da criança como a história de vida que antecede a sua adoção são fatores intimamente relacionados e que tem influência decisiva no sucesso da adoção".
Muitos autores fazem referência à complexidade do processo de adaptação na adoção tardia, relacionando-o com um período marcado por muita tensão:
'Na adoção tardia a tensão é ainda mais complexa porque a criança se posiciona no processo interativo de modo mais ativo que um bebê, aceitando, negando e negociando posições que lhe são atribuídas, somado ao fato de que ela tem uma história pregressa. Uma história de vida anterior às relações agora estabelecidas.'
Dessa forma, "os pais e as crianças encontram-se diante de um desafio maior na busca de adaptação mútua".
A insuficiência e/ou ruptura dos primeiros vínculos afetivos, como os estabelecidos com a primeira figura de apego, implica dificuldade de identificação da criança com as novas figuras parentais.
Com efeito, seria extremamente difícil para a criança "reconstruir vínculos primários, identificar-se com novas figuras parentais. A criança adotada tardiamente estaria, numa certa medida, refratária aos novos vínculos:
'(...) a dificuldade, ou não, da criança estabelecer novos vínculos estaria, basicamente, relacionada com a possibilidade de expressão e atendimento, pelos pais adotivos, de suas necessidades, emocionais mais primitivas, ou seja, de ser gestada novamente, de se mostrar indefesa, de requerer atenção, de renegar essa atenção... Enfim, de refazer todo o caminho para a construção de seu novo eu a partir de novos modelos parentais.'
Para Winnicott, médico e psicanalista inglês, "a saúde mental do indivíduo é construída pela mãe - ou outras pessoas que possam estar disponíveis como figuras maternas" e que "a base da saúde mental é fundamentada no início da infância pelo provimento de cuidados dispensados a criança por uma mãe suficientemente boa".
Daí a importância dos primeiros vínculos afetivos, cuja insuficiência ou ruptura trazem consequências no desenvolvimento emocional da criança. Assim, a pessoa que adota uma criança mais velha, que na maior parte das veles não foi cuidada por uma mãe ou outra figura parental suficientemente boa, na concepção de Winnicott, deve procurar atender às necessidades afetivas da criança, a fim de que ela possa recuperar a confiabilidade abalada com o rompimento da mãe biológica.
Winnicott fala que, nesses casos, a mãe adotiva não estaria adotando apenas uma criança, mas um "caso":
'(...) e quando a história inicial não foi suficientemente boa em relação à estabilidade ambiental, a mãe adotiva não está adotando uma criança, mas um caso, e, ao se tornar mãe, ela passa a ser a terapeuta de uma criança carente. (Winnicott, 1954d/1997, p, 117)
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Isso significa que "os cuidados dos pais adotivos com os filhos ultrapassam os cuidados comuns e, mesmo não sendo responsáveis pelos problemas gerados pelo manejo inadequado dos bebês, terão de lidar com isso".
Essa convivência é fundamental para a saúde mental da criança, que fora balada em maior ou menor intensidade dependendo do grau de privação a que ela teria sido submetida. Afinal, segundo Winnicott, o grau de perturbação ambiental que a criança sofreu influencia sobremaneira o seu desenvolvimento emociona1.
Há a possibilidade, no entanto, de reparação de possíveis experiências traumáticas mediante novas vivências parentais:
'Conforme apontamentos psicanalíticos discutidos nesse texto, as primeiras inscrições deixadas na mais tenra idade admitirão marcas mnêmicas de cheiro, textura, forma, entre outros, e mesmo que a criança passe um curto período de tempo com a mãe biológica, as primeiras vivências poderão influenciar no posterior desenvolvimento psíquico da criança. Por outro lado, a subsequente relação estabelecida entre criança e pais adotivos pode ser marcada por uma nova oportunidade de a criança estabelecer novos vínculos afetivos e esses serem reparadores de possíveis experiências traumáticas vivenciadas.
( .. .)
A tarefa de se proporcionar amor, quando a criança é mais velha como nos casos de adoções, se torna mais complexa. A dificuldade provém da necessidade da criança de testar e de ver se esse amor, esse "segurar" e esse manejo pré-verbal resistem à destrutividade ligada ao amor primitivo.
( .. .)
Além disso, os sentimentos que permeiam essa vivência incluem, segundo Bleichmar (1994), além do vazio, "um sentimento de desajuda, des-ser, desamparo ante o abandono sofrido nestes primeiros tempos" (p. 76). Essas situações podem ter implicações futuras inquietantes. Contudo, através de novas vivências parentais e/ou do processo analítico faz-se possível reendereçar uma localização mal estruturada através de ressignificações. Ademais, haverá marcas possíveis de serem ressignificadas, mas também marcas que terão sua retranscrição impossibilitada.
'
Pode-se dizer, como entende Winnicott, que a adoção é verdadeiramente terapêutica quando se espera que a criança adotada possa se recuperar da privação dos cuidados maternos:
'(...) a finalidade é verdadeiramente terapêutica. Espera-se que, com o decorrer do tempo, a criança se recupere da deprivação que, sem tais cuidados, não só deixaria uma cicatriz como, na realidade, mutilaria emocionalmente a criança.' (Ibid.p. 188)
Estudiosos da área psicanalítica entendem que os pais adotivos, assim como os pais biológicos, devem ser capazes de exercer uma apropriação real sobre o filho; ao assumirem uma condição de pais e provedores devem assegurar a ele todos os cuidados necessários, não esquecendo que a espécie de vínculo estabelecido entre a criança e os pais adotivos poderá possibilitar o agravamento, a manutenção e/ou a re-significação das primeiras vivências da criança:
(...)
Em razão disso, fala-se na fundamental importância do acompanhamento da criança pela família e do processo de adaptação mútua, o que estaria diretamente relacionado com o sucesso da adoção, preocupação que deve ser de toda a sociedade:
'Winnicott reconhece a necessidade de uma política de tratamento para as crianças que sofreram deprivação. O problema não é de uma família, mas de toda a sociedade e de suas práticas e políticas de saúde. A psicoterapia é importante, porém, não deve ser o passo inicial da política de ação a ser criada para tratar desses casos. 'Quero enfatizar aqui [...] que o princípio claro com respeito à assistência à criança vítima de deprivação não é o provimento de psicoterapia [...] que [...] em termos gerais [...] não é uma política prática. O procedimento essencial é o fornecimento de uma alternativa para a família.'
As dificuldades apresentadas nesse processo de adaptação podem ser minimizadas pela implementação de medidas como a extensão da licença e do salário maternidade aos adotantes de crianças de qualquer idade:
'Caselatto (1998), sob o mesmo enfoque teórico de'Berthoud (op. Cit.), afirma que na adoção tardia, a criança traz vivências que a levaram a um adiamento da formação de um vínculo seguro, com sua figura constante, provedora e prazerosa, com disponibilidade emocional e emergencial, concluindo que a dificuldade adaptativa pode ser minimizada ou diminuída através de medidas práticas, como a extensão do benefício de licença maternidade às mães adotivas, independentemente da idade da criança adotada.'
Não há, pois, razão suficiente para o tratamento desigual entre gestantes e adotantes previsto no Estatuto dos Servidores Públicos Federais."
Em suma, não vislumbro um critério racional e razoável de se estabelecer a distinção que a lei fez, sem ferir o princípio da igualdade, seja entre filhos biológicos e filhos adotados, seja entre filhos adotados de idades diversas. As crianças, filhos biológicos ou adotados, tenham a idade que tiverem, são iguais em nossa ordem constitucional, e têm igual direito à assistência de suas mães (e também dos pais, mas esse já é outro capítulo), e o estado está obrigado a assegurar tal convívio.
Ocorre que a Lei 8.112/90, a Lei do Regime Jurídico Único dos servidores públicos federais, como vimos anteriormente, estabeleceu diferenciações entre as licenças maternidade (art. 207) e adoção (art. 210), e, no âmbito desta, diferentes durações conforme a idade da criança adotada (art. 210, parágrafo único). E, assim o fazendo, violou o princípio constitucional da igualdade, particularmente no que se refere à igualdade entre filhos de qualquer natureza, insculpido no art. 227, § 6º, da Constituição da República.
Ressalto que preceito legal de teor semelhante, que, no âmbito do RGPS, limitou o período de salário-maternidade no caso de adoção de crianças de mais de um ano de idade (art. 71-A, em sua parte final, da Lei de Benefício da Previdência Social, Lei 8.213/91) já teve sua inconstitucionalidade declarada pela Corte Especial deste Tribunal na sessão de 19 de dezembro de 2012 (Arguição de Inconstitucionalidade nº 5014256-88.2012.404.0000, Rel. Des. Fed. Rogério Favreto).
Observo, ainda, que a declaração de inconstitucionalidade do art. 210 da Lei 8.112/90 pela Corte Especial implicará na aplicação analógica da regra do art. 207 da Lei 8.112/90 (licença de 120 dias) pela Turma julgadora, aos casos das licenças postuladas por servidoras em face de adoção, independentemente da idade da criança adotada.
Ante o exposto, voto por declarar a inconstitucionalidade do art. 210, caput e parágrafo único, da Lei 8.112/90, ao estabelecer períodos de duração de licença para servidora adotante diversos daquele previsto para a licença da servidora gestante, nos termos da fundamentação.
Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR
Relator