ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 5037227-62.2015.4.04.0000/TRF

RELATOR	:	OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA
SUSCITANTE	:	2a. TURMA DO TRF DA 4ª REGIÃO
INTERESSADO	:	CIPLA INDUSTRIA DE MATERIAIS DE CONSTRUCAO SA
ADVOGADO	:	SABRINA LIMA DE SOUZA
MPF	:	MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
INTERESSADO	:	UNIÃO - FAZENDA NACIONAL

RELATÓRIO

Trata-se de incidente de inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 1º da Lei nº 9.492/97, introduzido pela Lei nº 12.767, de 27-12-2012, que autorizou o protesto extrajudicial da certidão de dívida ativa, o qual foi suscitado pela 2ª Turma deste Tribunal, na sessão de 1º-09-2015.

O Ministério Público Federal opinou pelo acolhimento do incidente.

É o relatório.

VOTO

Preliminares

- Impossibilidade de julgamento da arguição por já haver pronunciamento do CNJ sobre o tema

A alegação é impertinente. A atuação do CNJ é restrita ao âmbito administrativo. Se vincula os juízes do ponto de vista administrativo, em hipótese alguma pode interferir na atividade jurisdicional. A própria ementa do CNJ, citada nos memoriais, aponta para esse aspecto, quando se refere à hierarquia administrativa.

- Competência exclusiva do STF

Sem fundamento algum a preliminar aventada, na medida em que se está diante de controle difuso de constitucionalidade.

Portanto, a existência de ADI sobre o tema, salvo havendo pronunciamento de mérito do STF (que dispensa a reserva de Plenário), não afasta a competência dos demais órgãos do Poder Judiciário para julgar, quando provocados.

Impende ressaltar, ademais, que não pode o Tribunal suspender o julgamento quando não há previsão de julgamento da ADI em prazo certo.

Nessa perspectiva, não é caso de sobrestamento do feito, e, muito menos, de sua extinção.

Mérito

A Lei nº 12.767, de 27-12-2012, acrescentando o parágrafo único ao art. 1º da Lei nº 9.492/97, incluiu, entre os títulos sujeitos a protesto, as certidões de dívida ativa da União e demais entes públicos, conforme os termos abaixo transcritos:

"Art. 1º Protesto é o ato formal e solene pelo qual se prova a inadimplência e o descumprimento de obrigação originada em títulos e outros documentos de dívida.

Parágrafo único. Incluem-se entre os títulos sujeitos a protesto as certidões de dívida ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e das respectivas autarquias e fundações públicas. (Incluído pela Lei nº 12.767, de 2012)"

A questão que se põe, portanto, é saber se, após a alteração legislativa, seria possível o protesto extrajudicial de CDA, visto que, anteriormente à alteração normativa, a orientação jurisprudencial apontava para a sua impossibilidade.

Entendo, no entanto, que, mesmo após a alteração normativa, o protesto extrajudicial de CDA é indevido, pois, a toda evidência, se constitui em sanção política, que visa, por via indireta, constranger o contribuinte a pagar dívida tributária, a qual prescinde da medida de protesto para adquirir a força executiva, bem assim força probante do não pagamento, além de existirem outras medidas legais que a Fazenda tem para fazer prevalecer o seu direito creditório.

O protesto, tal como concebido no direito cambiário, não se compatibiliza com o regramento para a cobrança da dívida ativa.

Com efeito, diz a Lei nº 9.492, de 10-09-1997, no seu art. 1º, que o "protesto é o ato formal e solene pelo qual se prova a inadimplência e o descumprimento de obrigação originada em títulos e outros documentos de dívida".

A definição legal de protesto trazida pela Lei n. 9.492/97 não é das mais felizes e, de certa forma, está em descompasso com a natureza secular do instituto, conforme, aliás, pondera João Batista Villela, in verbis:

"A definição não poderia ser mais infeliz. Em primeiro lugar atribui ao sacado a obrigação de aceitar. O despropósito raia pelo absurdo. A ser assim, como quer a definição da Lei, está criado o poder de qualquer um produzir, por ato unilateral, tantas obrigações quantas queira, no valor que lhe dite seu arbítrio ou capricho. E a ordem jurídica deixaria de ser ordem e de ser jurídica para se transmudar em reino de anomia.

Com sua linguagem imprópria e quase truculenta, o art. 1o da Lei só faz agravar uma iníqua deformação: a que fez do protesto cambial no Brasil cada vez menos um expediente de proteção do crédito e cada vez mais um instrumento de intimidação. Ou de chantagem."

(Inadimplência e descumprimento? A propósito do art. 1º da Lei nº 9.492/97. Repertório IOB de Jurisprudência. 1ª quinzena de fevereiro/1998, nº 3/1998, caderno 3, p. 69, RJIOB 3/14.05)

De qualquer sorte, dela ressoa evidente que o protesto é mero meio de prova da apresentação, que pode ser para pagamento, aceite, datar título sacado a certo termo de vista (arts. 25, in fine, e 44, ambos da Lei Uniforme de Genebra - LUG).

Ou, como diz Wille Costa Duarte:

"O protesto é, antes de tudo, prova. Dentro das finalidades legais contidas na legislação que rege os títulos de crédito, ele é prova insubstituível da apresentação do título ao devedor. O resto é conseqüência".

(Wille Duarte. Títulos de crédito. Belo Horizonte: UFMG, 1999. p. 182)

No mesmo sentido, a lição de Fran Martins, inserta em sua obra Títulos de crédito, Rio de Janeiro, Forense, 2010, pp. 451 e 455.

A propósito, oportuna a lição de Rubens Requião acerca da origem, conceituação e finalidade do protesto de títulos:

"PROTESTO

587. CONCEITO.

É muito importante para o direito cambiário que o cumprimento de certas obrigações seja formalizado de modo inequívoco. Como os atos cambiários são realizados entre devedor e credor torna-se difícil, senão impossível, assegurar uma prova de ato que ocorreu reservadamente e sem ostentação.

Como provar, na verdade, valendo-se dos meios probatórios comuns e privados, que o portador, por exemplo, apresentou em determinada data fatal a letra para aceite, ou para pagamento, se o devedor negar a ocorrência? A prova somente poderia ser colhida no Juízo contencioso, mediante prévia propositura de medida judicial.

O direito cambiário, como já estudamos, requer celeridade e efeitos instantâneos, nos problemas relativos à circulação da letra. A única solução, portanto, para a comprovação fácil e prática do cumprimento de certos atos é determinar sua realização perante ou por intermédio de serventuário, com fé pública. Somente assim, de forma precisa e segura, pode-se obter-se a certeza probatória que o direito cambiário requer.

O credor cambiário, por conseguinte, com a diligência que a lei impõe no interesse do crédito, em prazos fatais sob pena de decadência de certos direitos, deve exigir em alguns casos o aceite e em outros o pagamento da letra. O protesto constitui precisamente um ato oficial e público que comprova a exigência do cumprimento daquelas obrigações cambiárias, constituindo-se em prova plena. A certidão do protesto lavrado pelo oficial público é de fato, em princípio, inquestionável.

J.X. Carvalho de Mendonça, partindo desses princípios, define o protesto, para efeitos cambiais, como a formalidade extrajudicial, mas solene, destinada a servir de prova da apresentação da letra de câmbio, no tempo devido, para aceite ou para pagamento, não tendo o portador, apesar da sua diligência, obtido este ou aquele; com o mesmo objetivo, serve ainda de prova da insolvência do aceitante.

Em monografia dedicada ao tema, o jurista italiano Mario Bataglini explica o protesto como "um ato solene, pelo qual a lei impõe a forma escrita ad substantiam, mediante a qual se certifica, de um lado, o exercício do direito cambiário de parte do portador ou detentor do título (no caso de falta de aceite), ou de qualquer outro interessado (no caso de falta de pagamento) e, de outro lado, o inadimplemento ou, mais genericamente, a resposta negativa do obrigado cambiário".

(Curso de Direito Comercial, 2º volume, 30 ed., São Paulo: Saraiva, 2013, pp. 535-536).

Se é assim, completamente prescindível e desproporcional a utilização do protesto de CDA.

Na verdade, não há dúvida que o protesto de CDA tem a finalidade de, mediante constrangimento do devedor, fazê-lo, pela intimidação, pagar sem a utilização dos mecanismos próprios de cobrança do crédito público. A utilização do protesto, além das restrições creditícias deletérias às atividades comerciais e civis das pessoas jurídicas e físicas, autoriza a inclusão do nome do devedor no Serasa e SPC (art. 29 da Lei n. 9.492/97), tudo sem descurar que a Fazenda Pública já tem o seu próprio cadastro de inadimplentes, o CADIN. São patentes os efeitos nefastos do protesto extrajudicial na vida comercial dos contribuintes, sob variados aspectos, cuja discriminação prescinde de maiores esclarecimentos, sendo notórios.

No caso de certidão de dívida ativa, tal medida se mostra despicienda, porquanto já está ínsito nela a inadimplência do contribuinte, contando a cártula, por força de lei, com a presunção de legitimidade, prescindindo do reforço do protesto para que esteja provado o inadimplemento.

Com efeito, assim dispõe sobre a dívida ativa e o título que dela decorre, na parte que aqui interessa, o CTN:

"Art. 201. Constitui dívida ativa tributária a proveniente de crédito dessa natureza, regularmente inscrita na repartição administrativa competente, depois de esgotado o prazo fixado, para pagamento, pela lei ou por decisão final proferida em processo regular.

Parágrafo único. A fluência de juros de mora não exclui, para os efeitos deste artigo, a liquidez do crédito."

"Art. 204. A dívida regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída.

Parágrafo único. A presunção a que se refere este artigo é relativa e pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do sujeito passivo ou do terceiro a que aproveite."

A Lei de Execução Fiscal (Lei nº 6.830, de 1980), por sua vez, reitera os termos do CTN, assim dispondo:

"Art. 3º - A Dívida Ativa regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez.

Parágrafo Único - A presunção a que se refere este artigo é relativa e pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do executado ou de terceiro, a quem aproveite."

Não há, pois, do ponto de vista normativo, utilidade no protesto extrajudicial para fins de comprovação do não cumprimento da obrigação, que implique em crédito em favor da fazenda pública que seja suscetível de inscrição em dívida ativa, porquanto, para o que se propõe o protesto, a legislação que regula a cobrança da dívida pública já prevê instrumento para tal desiderato.

Por isso, entendo que o dispositivo em tela é inconstitucional, pois se constitui em sanção política, inadmissível no sistema tributário brasileiro.

Sobre essa temática das sanções políticas para cobrança de tributos, o Plenário do Supremo Tribunal Federal já se manifestou inúmeras vezes, trazendo-se como exemplo o julgamento das ADIs nº 394-1 e 173-DF, realizado na sessão do dia 25-09-2008, Relator Min. Joaquim Barbosa, resultando conhecida parcialmente a ADI nº 394-1-DF (e 173-DF) e, na parte conhecida, julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade do art. 1º, incs. I, III e IV, e §§ 1º, 2º e 3º da Lei nº 7.711/88, explicitada a revogação do inc. II do art. 1º da referida lei pela Lei nº 8.666/93, no que concerne à regularidade fiscal (DJ de 20-03-2009).

Nessa ocasião, a Suprema Corte reconheceu que a exigência da comprovação de regularidade fiscal, em se tratando de registros públicos de imóveis e de títulos e documentos, constitui sanção política que induz o contribuinte ao pagamento de tributos, suprimindo o devido processo legal.

A ementa respectiva foi exarada nos seguintes termos:

CONSTITUCIONAL. DIREITO FUNDAMENTAL DE ACESSO AO JUDICIÁRIO. DIREITO DE PETIÇÃO. TRIBUTÁRIO E POLÍTICA FISCAL. REGULARIDADE FISCAL. NORMAS QUE CONDICIONAM A PRÁTICA DE ATOS DA VIDA CIVIL E EMPRESARIAL À QUITAÇÃO DE CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS. CARACTERIZAÇÃO ESPECÍFICA COMO SANÇÃO POLÍTICA. AÇÃO CONHECIDA QUANTO À LEI FEDERAL 7.711/1988, ART. 1º, I, III E IV, PAR. 1º A 3º, E ART. 2º.

1. Ações diretas de inconstitucionalidade ajuizadas contra os arts. 1º, I, II, III e IV, par. 1º a 3º e 2º da Lei 7.711/1988, que vinculam a transferência de domicílio para o exterior (art. 1º, I), registro ou arquivamento de contrato social, alteração contratual e distrato social perante o registro público competente, exceto quando praticado por microempresa (art. 1º, III), registro de contrato ou outros documentos em Cartórios de Registro de Títulos e Documentos (art. 1º, IV, a), registro em Cartório de Registro de Imóveis (art. 1º, IV, b) e operação de empréstimo e de financiamento junto a instituição financeira, exceto quando destinada a saldar dívidas para com as Fazendas Nacional, Estaduais ou Municipais (art. 1º, IV, c) - estas três últimas nas hipóteses de o valor da operação ser igual ou superior a cinco mil Obrigações do Tesouro Nacional - à quitação de créditos tributários exigíveis, que tenham por objeto tributos e penalidades pecuniárias, bem como contribuições federais e outras imposições pecuniárias compulsórias.

2. Alegada violação do direito fundamental ao livre acesso ao Poder Judiciário (art. 5º, XXXV da Constituição), na medida em que as normas impedem o contribuinte de ir a juízo discutir a validade do crédito tributário. Caracterização de sanções políticas, isto é, de normas enviesadas a constranger o contribuinte, por vias oblíquas, ao recolhimento do crédito tributário.

3. Esta Corte tem historicamente confirmado e garantido a proibição constitucional às sanções políticas, invocando, para tanto, o direito ao exercício de atividades econômicas e profissionais lícitas (art. 170, par. ún., da Constituição), a violação do devido processo legal substantivo (falta de proporcionalidade e razoabilidade de medidas gravosas que se predispõem a substituir os mecanismos de cobrança de créditos tributários) e a violação do devido processo legal manifestado no direito de acesso aos órgãos do Executivo ou do Judiciário tanto para controle da validade dos créditos tributários, cuja inadimplência pretensamente justifica a nefasta penalidade, quanto para controle do próprio ato que culmina na restrição.

É inequívoco, contudo, que a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal não serve de escusa ao deliberado e temerário desrespeito à legislação tributária. Não há que se falar em sanção política se as restrições à prática de atividade econômica objetivam combater estruturas empresariais que têm na inadimplência tributária sistemática e consciente sua maior vantagem concorrencial. Para ser tida como inconstitucional, a restrição ao exercício de atividade econômica deve ser desproporcional e não-razoável.

4. Os incisos I, III e IV do art. 1º violam o art. 5º, XXXV da Constituição, na medida em que ignoram sumariamente o direito do contribuinte de rever em âmbito judicial ou administrativo a validade de créditos tributários. Violam, também o art. 170, par. ún. Da Constituição, que garante o exercício de atividades profissionais ou econômicas lícitas.

Declaração de inconstitucionalidade do art. 1º, I, III e IV da Lei 7.711/'988. Declaração de inconstitucionalidade, por arrastamento dos parágrafos 1º a 3º e do art. 2º do mesmo texto legal.

CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. SANÇÃO POLÍTICA. PROVA DA QUITAÇÃO DE CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS NO ÂMBITO DE PROCESSO LICITATÓRIO. REVOGAÇÃO DO ART. 1º, II DA LEI 7.711/1988 PELA LEI 8.666/1993. EXPLICITAÇÃO DO ALCANCE DO DISPOSITIVO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE NÃO CONHECIDA QUANTO AO PONTO.

5. Ação direta de inconstitucionalidade não conhecida, em relação ao art. 1º, II da Lei 7.711/1988, na medida em que revogado, por estar abrangido pelo dispositivo da Lei 8.666/1993 que trata da regularidade fiscal no âmbito de processo licitatório.

6. Explicitação da Corte, no sentido de que a regularidade fiscal aludida implica "exigibilidade da quitação quando o tributo não seja objeto de discussão judicial" ou "administrativa".

Ações Diretas de Inconstitucionalidade parcialmente conhecidas e, na parte conhecida, julgadas procedentes.

Extrai-se o seguinte excerto do voto do Min. Relator:

"(...)

Passo ao exame da validade constitucional do art. 1 e 2º da Lei nº 7.711/1988.

O Supremo Tribunal Federal possui uma venerável linha de precedentes que considera inválidas as sanções políticas. Entende-se por sanção política as restrições não-razoáveis ou desproporcionais ao exercício de atividade econômica ou profissional lícita, utilizadas como forma de indução ou coação ao pagamento de tributos.

Como se depreende do perfil apresentado e da jurisprudência da Corte, as sanções políticas podem assumir uma série de formatos. A interdição de estabelecimento e a proibição total do exercício de atividade profissional são apenas os exemplos mais conspícuos.

Um dos motivos determinantes da orientação firmada pela Corte consiste no risco posto pelas sanções políticas ao exercício do direito fundamental ao controle administrativo ou judicial da validade dos créditos tributários, como se vê, desde logo, no RMS 9.698 (rel. min. Henrique D'Ávila, Pleno, RTJ 24/21), do qual transcrevo a ementa e o seguinte trecho do voto-vogal, proferido pelo Ministro Pedro Chaves:

'Ementa: Não é lícito ao fisco interditar estabelecimentos comerciais com o propósito de os compelir ao pagamento de impostos ou multas.

Os contribuintes têm o direito de impugnar a legitimidade dos débitos fiscais, quando convocados, pelos meios regulares, a satisfazê-los. Recurso de mandado de segurança. Seu provimento.

(...)

VOTO

O Sr. Ministro Pedro Chaves: Senhor Presidente, o Fisco já goza de muitos favores e privilégios de ordem processual e legal; cobra os seus créditos mediante certidão ou inscrição do lançamento: inicia pela penhora, e ainda pretende mais. Pretende evitar, inconstitucionalmente, que a parte se defenda em Juízo, ameaçando de fechar seu estabelecimento.

Eu não posso deixar de acompanhar o eminente Sr. Ministro Relator e conceder a segurança.'

Pondero que o acesso aos mecanismos que consubstanciam o devido processo legal é o direito fundamental mais susceptível de ser amesquinhado pela aplicação de uma sanção política.

A sanção política coloca desafios de duas ordens ao controle da restrição. A primeira ordem de desafios se refere ao controle da validade da própria restrição. Como as restrições ao exercício profissional e à atividade econômica podem comprometer a própria existência da empresa ou o desempenho empresarial, a sanção política pode por uma fim abrupto ao processo administrativo ou judicial de controle da validade da própria sanção política. Não é difícil conceber que uma empresa, acossada pelos risco de fechamento, opte por se submeter à exigência que asseguraria seu funcionamento, dado o caráter capital da pena aplicada.

Ademais, ainda que o contribuinte opte por insistir no exame da validade da norma que fundamentou o fechamento de seu estabelecimento, é inequívoco que a interrupção das atividades econômicas coloca um óbice pragmático relevante à manutenção do processo administrativo ou judicial que tenha por objetivo examinar a validade da sanção.

Na segunda ordem de desafios, a sanção política desestimula, pelo mesmo modo, o controle de validade da constituição de créditos tributários. A interdição de estabelecimento ou a submissão do contribuinte a regime mais gravoso de apuração tributária pode impedir a discussão administrativa ou judicial sobre matéria tributária, pois é incontestável que uma empresa fechada terá menos recursos para manter um processo administrativo ou judicial.

Dito de outro modo, a sanção política viola o substantive due process of law na medida que implica o abandono dos mecanismos previstos no sistema jurídico para apuração e cobrança de créditos tributários (e.g. , ação de execução fiscal), em favor de instrumentos oblíquos de coação e indução. Esse aspecto foi registrado pelo Ministro Celso de Mello, em voto-vogal proferido nos autos do RE 413.782:

"A circunstância de não se revelarem absolutos os direitos e garantias individuais proclamados no texto constitucional não significa que a Administração Tributária possa frustrar o exercício da atividade empresarial ou profissional do contribuinte, impondo-lhe exigências gravosas, que, não obstante as prerrogativas extraordinárias que (já) garantem o crédito tributário, visam, em última análise, a constranger o devedor a satisfazer débitos fiscais que sobre ele incidam.

O fato irrecusável, nesta matéria, como já evidenciado pela própria jurisprudência desta Suprema Corte, é que o Estado não pode valer-se de meios indiretos de coerção, convertendo-os em instrumentos de acertamento da relação tributária, para, em função deles - mediante interdição ou grave restrição ao exercício da atividade empresarial, econômica ou profissional - constranger o contribuinte a adimplir obrigações fiscais eventualmente em atraso."

A orientação firmada pela Corte também invoca o direito fundamental ao exercício profissional e de atividade econômica lícita, e rechaça a aplicação de sanções políticas tributárias independentemente da forma que as restrições possam tomar.

Com efeito, por ocasião do julgamento do RE 413.782 (rel. min. Marco Aurélio, DJ de 03.06.2005), o Pleno do Supremo Trbunal Federal reputou inconstitucional regime de apuração de ICMS que submetia a Varig - Viação Aérea Rio Grandense à emissão, negócio a negócio, de nota fiscal avulsa. A restrição era aplicada, pois aquele contribuinte possuía débitos perante a Fazenda do Rio Grande do Sul, cuja exigibilidade não estava suspensa. Como se lê no voto do eminente ministro-relator, Marco Aurélio, a obrigação para que fosse extraída uma nota a cada negócio praticado pela empresa inviabilizava a dinâmica própria à atividade econômica desenvolvida pelo contribuinte.

Já no RE 434.987, o eminente Ministro Cezar Peluso examinou situação na qual a autoridade fiscal exigia que os débitos tributários fossem garantidos, como condição para que lhe fosse permitida a impressão de documentos fiscais. Sua Excelência deu provimento ao recurso extraordinário para determinar que o Fisco autorizasse a impressão de documentos fiscais, independentemente da prestação de garantias, na linha do que ficara decidido no RE 115.452-EDiv (rel. min. Carlos Velloso, Pleno, DJ de 16.11.1990).

O entendimento já consolidado no âmbito do Supremo Tribunal Federal também pode ser recuperado da orientação enunciada nas Súmulas 70, 323 e 547, assim redigidas:

'Súmula 70.

É inadmissível a interdição de estabelecimento como meio coercitivo para cobrança de tributo.'

'Súmula 323.

É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos.'

'Súmula 547.

Não é lícito à autoridade proibir que o contribuinte em débito adquira estampilhas, despache mercadorias nas alfândegas e exerça suas atividades profissionais.'

A Orientação firmada pela Corte tem se mantido constante, como se extrai da leitura dos seguintes precedentes: RE 424.061 (rel. min. Sepúlveda Pertence, DJ de 31.08.2004), RE 409.956 (rel. min. Carlos Velloso, DJ de 31.08.2004), RE 414.714 (rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ de 11.11.2004), RE 409.958 (rel. min. Gilmar Mendes, DJ de 05.11.2004), v.g.

Em suma, a Corte tem historicamente confirmado e garantido a posição constitucional às sanções políticas, invocando, para tanto, o direito ao exercício de atividades econômicas e profissionais lícitas (art. 170, par. ún., da Constituição), a violação do substantive due process of law (falta de proporcionalidade e razoabilidade de medidas gravosas que se predispõem a substituir os mecanismos de cobrança de créditos tributários) e a violação do devido processo legal manifestado no direito de acesso aos órgãos do Executivo ou do Judiciário tanto para controle da validade dos créditos tributários, cuja inadimplência pretensamente justifica a nefasta penalidade, quanto para controle do próprio ato que culmina na restrição.

As normas impugnadas operam, inequivocamente, como sanções políticas.

O art. 1º, I obriga a comprovação de regularidade fiscal nas hipóteses de transferência de domicílio para o exterior. Trata-se de obstáculo injustificado ao direito inconstitucional fundamental de locomoção. Ao contrário do que sugere o texto impugnado, a Constituição rechaça veementemente o condicionamento do livre arbítrio do indivíduo, no que se refere à escolha do local onde deseja residir, ao sucesso econômico e à submissão ao entendimento da autoridade fiscal quanto à legalidade dos créditos tributários. Não há previsão constitucional que permita vincular o direito de locomoção do indivíduo ao território administrado pelo estado em relação ao qual exista relação jurídica tributária.

Assim, declaro inconstitucional o art. 1º, I da Lei 7.711/1988.

O art. 1º, III da Lei 7.711/98 vincula o registro ou arquivamento de contrato social e atos similares à quitação de créditos tributários. Novamente, o texto impugnado parece pressupor existir obrigação constitucional ao sucesso financeiro e obrigação constitucional à submissão e concordância ao entendimento fiscal sobre a validade dos créditos tributários. É possível conceber situação em que o contribuinte, submetido a quadro de revés econômico que não seja exclusivamente atribuível à sua conduta, necessite realizar operações societárias para tentar manter sua atividade econômica e reverter a situação de penúria. A norma em exame ignora o direito fundamental ao livre exercício de atividade econômica e profissional em tais casos. Ademais, a exigência da quitação dos créditos também não leva em consideração o direito do contribuinte à discussão judicial da validade das normas que instituem o tributo e permitem sua cobrança.

Declaro, também, a inconstitucionalidade do art. 1º, III, da Lei 7.711/1988.

O art. 1º, IV da Lei 7.711/1988 tem sentido semelhante ao art. 1º, III, mas especifica-se em função do tipo e do valor da operação de registro ou financeira. Pelas mesmas razões apontadas anteriormente, declaro inconstitucional o art. 1º, IV, da Lei 7.711/1988.

Tanto os parágrafos do art. 1º quanto o art. 2º da Lei 7.711/1988 são normas que somente têm sentido se fosse mantida a constitucionalidade do caput e incisos do art. 1º. Tais normas dispõem sobre a realização de convênios entre os entes federados, para fiscalização do cumprimento das restrições ou lhes estabelecem detalhes."

Traz-se, ainda, à lume o voto do Min. Celso de Mello:

"(...)

E é por isso mesmo que a própria jurisprudência constitucional do Supremo Tribunal Federal (AI 637.272/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.) vem reafirmando o conteúdo desses enunciados sumulares e repelindo essas práticas - evidentemente inconstitucionais - estabelecidas na legislação tributária editada pelas três instâncias de poder em que se estrutura o Estado Federal brasileiro:

'SANÇÕES POLÍTICAS NO DIREITO TRIBUTÁRIO. INADMISSIBILIDADE DA UTILIZAÇÃO, PELO PODER PÚBLICO, DE MEIOS GRAVOSOS E INDIREITOS DE COERÇÃO ESTATAL DESTINADOS A COMPELIR O CONTRIBUITNE INADIMPLENTE A PAGAR O TRIBUTO (SÚMULAS 70, 323 E 547 DO STF). RESTRIÇÕES ESTATAIS, QUE, FUNDADAS EM EXIGÊNCIAS QUE TRANSGRIDEM OS POSTULADOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE EM SENTIDO ESTRITO, CULMINAM POR INVIABILIZAR, SEM JUSTO FUNDAMENTO, O EXERCÍCIO, PELO SUJEITO PASSIVO DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA, DE ATIVIDADE ECONÔMICA OU PROFISSIONAL LÍCITA. LIMITAÇÕES ARBITRÁRIAS QUE NÃO PODEM SER IMPOSTAS PELO ESTADO AO CONTRIBUINTE EM DÉBITO, SOB PENA DE OFENSA AO 'SUBSTANTIVE DUE PROCESS OF LAW'. IMPOSSIBILIDADE CONSTITUCIONAL DE O ESTADO LEGISLAR DE MODO ABUSIVO OU IMODERADO (RTJ 160/141-141 - RTJ 173/807-808 - RTJ 178/22-24). O PODER DE TRIBUTAR - QUE ENCONTRA LIMITAÇÕES ESSENCIAIS NO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL, INSTITUÍDAS EM FAVOR DO CONTRIBUINTE - 'NÃO PODE CHEGAR À DESMEDIDA DO PODER DE DESTRUIR' (MIN. OROSIMBO NONATO, RDA 34/132). A PRERROGATIVA ESTATAL DE TRIBUTAR TRADUZ PODER CUJO EXERCÍCIO NÃO PODE COMPROMETER A LIBERDADE DE TRABALHO, DE COMÉRCIO E DE INDÚSTRIA DO CONTRIBUINTE. A SIGNIFICAÇÃO TUTELAR, EM NOSSO SISTEMA JURÍDICO, 'DO ESTATUTO CONSTITUCIONAL DO CONTRIBUINTE'. DOUTRINA. PRECEDENTES. RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO E PROVIDO.'

(RE 374.981/RS, REL. Min. CELSO DE MELLO, 'in' Informativo/STF nº 381/2005)

(...)."

A Suprema Corte, por ocasião do julgamento da ADI nº 394-1/DF (e ADI nº 173/DF), reafirmou o que já vinha sendo feito em reiterados julgamentos, tanto que já haviam sido editadas várias súmulas nesse sentido (Súmulas nº 70, 323 e 547 do STF), ou seja, a inadmissibilidade de utilização, pelo poder público, de meios gravosos e indiretos de coerção estatal destinados a compelir o contribuinte inadimplente a pagar o tributo.

Decidiu o Pretório Excelso a impossibilidade constitucional de o Poder Público impor restrições, ainda que calcadas em lei, destinadas a compelir o contribuinte inadimplente a pagar o tributo e que culminam, quase sempre, em função da natureza gravosa e indireta da coerção utilizada pelo Estado, por inviabilizar o exercício, pela empresa devedora, de atividade econômica lícita.

Por exemplo, no precedente acima citado, entendeu que a exigência de comprovação de certidão de regularidade fiscal no caso de registro de documentos em Cartório de Registro de Títulos e Documentos e de Registro de Imóveis importa na transgressão dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade em sentido estrito, pois culmina por inviabilizar, sem motivo justo, o exercício, pelo sujeito passivo da obrigação tributária, de atividade econômica ou profissional lícita.

Configurou tal comportamento estatal, tido como inadmissível, como sanção política, em face de o normativo declarado inconstitucional ignorar o direito fundamental ao livre exercício de atividade econômica e profissional, bem como de a exigência da quitação dos créditos não levar em consideração o direito do contribuinte à discussão judicial da validade das normas que instituem o tributo e permitem sua cobrança, o que feriria o princípio do due process of law.

No caso em questão - protesto de CDA -, não há dúvida, tendo em vista o que se disse inicialmente acerca da natureza jurídica e finalidade do protesto de títulos, que ele se mostra incompatível para a cobrança do crédito público, porquanto a finalidade dele é probatória e garantidora do crédito estampado na cambial em determinadas situações (falta de aceite e direito de cobrança dos coobrigados, por exemplo), imprestáveis para a CDA, que já tem muito mais garantias.

Não se pode olvidar que o crédito público já conta com muito mais privilégios do que os créditos estampados em cambias, de que são exemplos o arrolamento de bens, a medida cautelar fiscal, a presunção de liquidez e certeza do título, que é produzido unilateralmente pelo credor, processo de execução próprio, preferência em relação aos demais créditos, ressalvados os trabalhistas, a não submissão ao concurso de credores, a existência de um cadastro próprio de inadimplentes, entre outras.

Por isso, não se divisa outra finalidade com a medida de protesto extrajudicial da CDA, que não a de coagir, indiretamente, de maneira constrangedora e limitadora da atividade comercial e mesmo pessoal, quanto aos contribuintes pessoas físicas, ao pagamento do crédito público, o que na, linha do preconizado pelo STF, constitui sanção política, inconstitucional, pois viola "o direito ao exercício de atividades econômicas e profissionais lícitas (art. 170, par. ún., da Constituição), a violação do substantive due process of law (falta de proporcionalidade e razoabilidade de medidas gravosas que se predispõem a substituir os mecanismos de cobrança de créditos tributários) e a violação do devido processo legal manifestado no direito de acesso aos órgãos do Executivo ou do Judiciário tanto para controle da validade dos créditos tributários, cuja inadimplência pretensamente justifica a nefasta penalidade, quanto para controle do próprio ato que culmina na restrição".

E, por pertinente, trago à baila recente artigo publicado em 22 de novembro de 2015, no site Consultor Jurídico, da pena da Dra. Simone Anacleto Lopes, ex-Procuradora-Chefe da Procuradoria Regional da Fazenda Nacional nesta Região, que bem aponta a realidade acerca da cobrança da dívida ativa, assim vazado:

"Desmistificando a suposta ineficiência do processo de execução fiscal

Em artigo anterior, procurei evidenciar o equívoco da noção corrente de que, já que a arrecadação dos créditos inscritos em Dívida Ativa é pequena, é ineficiente a cobrança tal como prevista nas leis hoje existentes - em especial, a Lei 6.830/80 (Lei de Execuções Fiscais, ou simplesmente LEF).

Volto aqui a afirmar que esse é um grave equívoco, tão mais grave quando se pretende modificar o ordenamento jurídico vigente, por projetos de lei como o da Execução Fiscal Administrativa (entre outros, PL 2.412/07 e PL 5.080/09) e o da privatização da Dívida Ativa da União (PL 3.337/15 e PLC 181/15), sem compreender que eles não só não aumentarão a arrecadação da Dívida Ativa, como imaginado, mas ainda poderão piorar o sistema hoje existente, no qual os níveis de arrecadação dita espontânea são elevados e podem até cair.

Em primeiro lugar, deve-se ter presente o exato significado da expressão "Dívida Ativa", que vem dado, principalmente, pelo art. 39 da Lei 4.320/64, cuja redação vale a pena conferir:

Art. 39. Os créditos da Fazenda Pública, de natureza tributária ou não tributária, serão escriturados como receita do exercício em que forem arrecadados, nas respectivas rubricas orçamentárias. (Redação dada pelo Decreto Lei 1.735, de 1979)

§ 1º - Os créditos de que trata este artigo, exigíveis pelo transcurso do prazo para pagamento, serão inscritos, na forma da legislação própria, como Dívida Ativa, em registro próprio, após apurada a sua liquidez e certeza, e a respectiva receita será escriturada a esse título. (Incluído pelo Decreto Lei 1.735, de 1979)

§ 2º - Dívida Ativa Tributária é o crédito da Fazenda Pública dessa natureza, proveniente de obrigação legal relativa a tributos e respectivos adicionais e multas, e Dívida Ativa não Tributária são os demais créditos da Fazenda Pública, tais como os provenientes de empréstimos compulsórios, contribuições estabelecidas em lei, multa de qualquer origem ou natureza, exceto as tributárias, foros, laudêmios, alugueis ou taxas de ocupação, custas processuais, preços de serviços prestados por estabelecimentos públicos, indenizações, reposições, restituições, alcances dos responsáveis definitivamente julgados, bem assim os créditos decorrentes de obrigações em moeda estrangeira, de subrogação de hipoteca, fiança, aval ou outra garantia, de contratos em geral ou de outras obrigações legais. (Incluído pelo Decreto Lei 1.735, de 1979)

Assim, por "Dívida Ativa" deve-se entender a contabilização pela Fazenda Pública (seja da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos municípios, bem como de suas autarquias e fundações) dos créditos que não foram pagos em seu vencimento.

Em apertada síntese, o ato de se inscrever um débito de titularidade de alguma pessoa jurídica de direito público em Dívida Ativa não passa de um registro contábil, que, porém, tem o condão de ensejar a extração de um título executivo extrajudicial que instruirá a inicial da execução fiscal.

Afinal, um débito que não foi pago espontaneamente até seu vencimento só poderá ser exigido pela via da execução fiscal. Uma vez apurada sua certeza e liquidez, deve ser inscrito (isto é, registrado contabilmente como Dívida Ativa).

Analise-se, então, o perfil das pessoas que acabam por ter débitos inscritos na Dívida Ativa. Considerando que o fato de ser inscrito em Dívida Ativa gera uma série de ônus à pessoa física ou jurídica[1], a questão é: quem, em geral, acaba tendo débitos inscritos em Dívida Ativa?

Embora não haja dados estatísticos precisos, quem labuta na área sabe que, em sua grande maioria, os devedores que compõem o rol de inscritos em Dívida Ativa são as pessoas que não conseguem mais pagar suas dívidas, havendo uma expressiva quantidade de microempresas e empresas de pequeno porte nessa situação. Sequer conseguem pedir autofalência; apenas fecham as portas sem dar continuidade às suas atividades econômicas e, via de regra, sem ter sobrado praticamente patrimônio algum para fazer frente às dívidas acumuladas, não só tributárias, mas de todas as ordens.

Estudos, aliás, apontam que cerca de 30% dos pequenos empreendimentos têm vida extremamente curta - não mais que anos anos de funcionamento. Considerando-se um período de tempo um pouco mais longo, verifica-se que mais da metade das micro e pequenas empresas sobrevivem até o máximo de cinco anos após sua constituição[2]. Trata-se de curta existência após a qual tais empresas fecham as portas, sem terem condições de fazer uma dissolução regular de suas atividades, com o pagamento de todos os credores, ou, mesmo, de alguns deles[3].

O que se quer aqui evidenciar é que boa parte da Dívida Ativa não será mesmo paga, porque simplesmente inexistem recursos, por parte dos devedores, para honrarem seus compromissos - tributários ou não.

Essa dívida não está deixando de ser paga porque o processo de execução fiscal é moroso, ou caro ou de baixa eficiência. Ela não vai ser paga, porque não tem como ser paga. Um processo diferente não mudaria essa realidade.

Bem verdade, por outro lado, que existem os casos de simples ocultação de patrimônio ou os nominados "planejamentos tributários" (que, na verdade, são atos fraudulentos e/ou criminosos), nos quais, por exemplo, são criadas diversas empresas de fachada, sempre com o objetivo de evadir-se do pagamento dos tributos devidos. Para esses casos, efetivamente, pode-se cogitar de aperfeiçoamentos legislativos, que pretendo apontar oportunamente.

Por ora, o que quero ressaltar é que a inscrição em Dívida Ativa, o ajuizamento de execução fiscal e os consequentes ônus que cercam esses procedimentos, tais como a negativa de fornecimento de CND, a inscrição em cadastros de devedores e outros, são todas medidas que se revelam extremamente eficientes para acarretar a chamada "arrecadação espontânea" - a qual, na verdade, não é tão espontânea assim.

A arrecadação tributária federal dita "espontânea" em 2014, por exemplo, foi de mais de R$ 1,188 trilhão. Acaso alguém imagina que tal arrecadação decorre do desprendimento ou do espírito de civismo dos contribuintes? Não parece mais exato presumir que quem recolhe "espontaneamente" os tributos previstos em lei o faz porque justamente não quer ser inscrito em Dívida Ativa e posteriormente ser executado?

Assim, não se pode medir a eficiência do processo de execução fiscal apenas pela baixa arrecadação que dele decorre. A baixa arrecadação pode ser (e é em grande parte dos casos) simplesmente uma decorrência da inexistência de recursos para pagar os débitos. Há que se verificar, isto sim, se o sistema induz, como um todo, a uma arrecadação "espontânea" em nível razoável.

Levando em conta que o PIB de todo o país no ano de 2014 foi da ordem de mais de R$ 5,5 trilhões e a arrecadação tributária só em nível federal foi, como já dito, de mais de R$ 1,188 trilhão, honestamente dá para perceber que o sistema brasileiro está funcionando.

Ainda, vale registrar que o fato de que o montante total inscrito em dívida seja superior ao total arrecadado espontaneamente durante todo um exercício fiscal também não pode causar qualquer surpresa. É que, na Dívida Ativa, estão inscritos todos os débitos já vencidos, sejam do exercício anterior, ou de muitos outros.

Há vários casos de débitos com 10 ou mais anos de existência. Basta lembrar, na órbita federal, os contribuintes que aderiram a qualquer um dos parcelamentos especiais a partir do Refis e que, durante anos, pagaram parcelas mensais ínfimas[4]. Durante todo o tempo que o parcelamento durar, não corre o prazo prescricional (art. 151, VI, do CTN). Como as parcelas são muito pequenas, se o contribuinte, por qualquer razão, parar de pagá-las em algum momento, o débito volta à sua condição de exigibilidade. O fato é que, enquanto não pago integralmente, continua a compor aquela exorbitante cifra, repita-se, de mais de um trilhão de reais.

Não espanta, pois, que o valor da Dívida Ativa - que se refere a muitos e muitos anos - supere o da arrecadação "espontânea" verificada em um único ano. Parece evidente que o somatório do que deixou de ser pago ao longo de muitos anos seja maior do que aquilo que é recolhido "espontaneamente" em apenas um ano.

Em síntese, equivocadas todas as afirmações que concluem, tomando como base simplesmente a pequena arrecadação final decorrente das execuções fiscais frente ao total inscrito em Dívida Ativa, que há uma ineficiência do processo de execução fiscal. Pelo contrário, a partir de uma compreensão mais ampla do significado da expressão "Dívida Ativa", bem como da própria execução fiscal, dentro do sistema jurídico brasileiro com um todo, constata-se que há uma indução à arrecadação dita "espontânea" bastante eficiente.

Claro que se pode cogitar de aumentar ainda mais essa eficiência, inclusive com uma majoração da arrecadação final. Mas a ineficiência não é tão grande quanto os números tomados numa análise superficial parecem indicar.

[1] Quem é inscrito em Dívida Ativa não faz jus à Certidão Negativa de Débitos (art. 205 do CTN) e pode sofrer a declaração de ineficácia da alienação de qualquer de seus bens a partir daí por ser presumida a fraude à execução (art. 185 do CTN); na esfera federal, também é inscrito no CADIN - Cadastro Informativo de créditos não quitados do setor público federal (art. 1º da Lei n. 10.522/02) e, em consequência, não pode contratar com o Poder Público nos casos elencados no art. 6º da Lei n. 10.522/02), além de sofrer restrições para licitações e contratos com a União e demais pessoas jurídicas de Direito Público (art. 29 da Lei n. 8.666/93); etc.

[2] Confiram-se, exemplificativamente, os estudos constantes de: http://www.sebrae.com.br/Sebrae/Portal%20Sebrae/Anexos/Sobrevivencia_das_empresas_no_Brasil=2013.pdf e http://www.sebraesp.com.br/arquivos_site/biblioteca/EstudosPesquisas/mortalidade/mortalidade_12_anos.pdf

[3] "... grande parte das pessoas jurídicas, quando a citação se efetiva, já não existe de fato. Esse fenômeno se dá, basicamente, por dois motivos: 1) pela baixíssima 'expectativa de vida' das empresas, principalmente as micro e pequenas empresas, aliada à demora na propositura da execução e da realização da citação; e 2) por fraudes de diversos gêneros." (in CAMPOS, Gustavo Caldas Guimarães de. Execução fiscal e efetividade; análise do modelo brasileiro à luz do sistema português. São Paulo, Quartier Latin, 2009, p. 50).

[4] A propósito, estudos econômicos comprovam que é muito equivocada a política de se concederem parcelamentos especiais, com o intuito de se obter aumentos esporádicos da arrecadação. Tal política afeta gravemente a arrecadação espontânea. Nesse sentido, confira-se exemplificativamente: "Os efeitos sobre a espontaneidade são sempre negativos, e perduram por longo tempo, enquanto os contribuintes nutrirem expectativas sobre novos parcelamentos futuros. No lado das receitas, as simulações sugerem que a arrecadação na presença do parcelamento tributário é sempre inferior àquela que seria obtida se não houvesse parcelamento durante toda a etapa de concessão. Os ganhos de arrecadação posteriores, quando as parcelas são pagas, dependem da inadimplência e da expectativa de novos parcelamentos pelos contribuintes. Conclui-se que o mecanismo de parcelamentos tributários é inadequado como forma de aumentar as receitas e prover os incentivos corretos aos contribuintes." PAES, Nelson Leitão. Disponível em http://www.scielo.br/scielo.php?pid=S0101-41612014000200004&script=sci_arttext"

Simone Anacleto. Procuradora da Fazenda Nacional e professora de Direito Tributário. Revista Consultor Jurídico, 22 de novembro de 2015, acessado em 22 de novembro de 2011, às 10:53: http://www.conjur.com.br/2015-nov-22/desmistificando-suposta-ineficiencia-execucao-fiscal."

No artigo mencionado, conquanto a articulista não se manifeste sobre a questão do protesto, apresenta um quadro real sobre a atual situação das execuções fiscais no cenário brasileiro, da eficácia persuasiva dos instrumentos que a Fazenda já possui para motivar a arrecadação "voluntária". Apresenta, também, de maneira muito clara, a realidade diariamente constatada por todos que militam na área da cobrança da dívida tributária, qual seja, a de que a maioria dos contribuintes executados são pequenas e médias empresas que, pela adversa conjuntura brasileira, que desmotiva o empreendedorismo (excesso de burocracia e o "carnaval tributário", título da autobiografia do jurista Alfredo Augusto Becker, editada em 1989 - cuja situação de lá para cá vem piorando, pela ausência de sistematização da legislação tributária), não conseguem prosperar.

E o cenário, infelizmente, tende a piorar, ao menos no âmbito tributário, em face do ajuste fiscal que se avizinha, parte dele, que depende apenas de medidas do executivo, já implementado, o que já vem rendendo ensejo a novas ações judiciais.

O artigo transcrito, portanto, a meu juízo, bem demonstra que as garantias que hoje já são ofertadas ao crédito tributário são mais do que suficientes para ensejar a sua cobrança, sendo certo que o que está abarrotando o judiciário são inúmeras execuções incobráveis, porquanto a realidade brasileira demonstra, às escancaras, que as micro e pequenas empresas tendem ao insucesso e acabam cerrando as suas atividades, sem, ao menos, conseguirem formalizar o seu fechamento.

O protesto da CDA, assim, mostra-se como uma "pá de cal" sobre esse contingente de contribuintes que, como acima relatado, já estão quebrados. É a última humilhação aos devedores públicos. Não tenho dúvida, portanto, de que é a isso que se presta o protesto de CDA. Mecanismo de cobrança indireta, por coação moral. Portanto, sanção política, ou seja, inconstitucional.

Em verdade, o que o protesto de CDA atende, considerando-se o elenco rol de privilégios que já detém o crédito público, é o princípio de que "os fins justificam os meios", princípio este incompatível com o Estado Democrático de Direito

Para encerrar, faço três observações.

Primeira: não se desconhece que o ordenamento jurídico admite sanções políticas, como as previstas no Código Eleitoral, mas, pela própria natureza das regras violadas - normas de caráter político -, nessa seara elas são admitidas. É intuitivo. Infração política pode render sanção de mesma natureza, ou seja, política.

Segunda: o voto não aponta inconstitucionalidade com base em normas morais. Toda a fundamentação está calcada na orientação do Supremo Tribunal Federal, a qual é categórica no sentido de não caber sanção política como mecanismo de cobrança indireta de tributo. Os fundamentos de que lanço mão têm (inclusive a complementação oral feita, e que consta da árvore do processo eletrônico, a qual, por brevidade, me reporto), sim, forte carga axiológica, mas toda ela calcada na realidade e no direito. Impossível interpretar a lei, mormente em juízo de constitucionalidade, sem a consideração de valores. Aliás, nenhuma interpretação que se pretenda legítima pode prescindir do elemento axiológico, pois a Carta Política é toda ela plasmada de valores, alçados a princípios constitucionais. E o intérprete tem, inexoravelmente, de levar em conta, na sua construção interpretativa, não só o texto da norma, mas também os valores que dela dimanam, explícita ou implicitamente, e cotejar tudo com a realidade social subjacente, sob pena da sua atuação ficar apenas no fenômeno da mera subsunção, com a aplicação pura e fria de um mero silogismo. Não existe interpretação neutra. A opção pela neutralidade, em verdade, constitui-se numa tomada de posição axiológica. O juiz tem que ser imparcial, e não neutro. São coisas distintas.

Terceira: o próprio Supremo Tribunal Federal admite que seja possível a discussão sobre ser ou não o protesto de CDA uma sanção política, conforme se depreende da recente manifestação do Ministro Roberto Barroso, ao proferir seu voto no ARE nº 914.045/MG, rel. Ministro Édson Fachin, para reconhecer a repercussão geral no aludido recurso (que trata, é verdade, de outra sanção), no qual faz uma pequena digressão sobre a evolução da jurisprudência do STF na matéria, aduzindo que essa questão deve ser rediscutida, concluindo, obiter dictum, "debate semelhante também se coloca quanto à constitucionalidade do art. 1º, parágrafo único, da Lei nº 9.492/1997, incluído pela Lei nº 12.767/2012, que permite o protesto de certidões de dívida ativa, o que se discute na ADI 5.135, sob a minha relatoria" (Plenário Virtual de 16-10-2015, DJe de 19-11-2015).

Dessa forma, tenho que é inconstitucional o parágrafo único do art. 1º da Lei nº 9.492/97, introduzido pela Lei nº 12.767, de 27-12-2012, pois viola o direito ao exercício de atividades econômicas e profissionais lícitas (art. 170, parágrafo único, da Constituição Federal), bem como viola a cláusula substantive due process of law (ausência de proporcionalidade e razoabilidade em medidas gravosas que se predispõem a substituir os mecanismos de cobrança de créditos tributários), ou seja, o princípio da razoabilidade/proporcionalidade.

Ante o exposto, voto por acolher o incidente para declarar a inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 1º da Lei nº 9.492/97, introduzido pela Lei nº 12.767/12.

Des. Federal OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA

Relator

ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 5037227-62.2015.4.04.0000/TRF

RELATOR	:	OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA
SUSCITANTE	:	2a. TURMA DO TRF DA 4ª REGIÃO
INTERESSADO	:	CIPLA INDUSTRIA DE MATERIAIS DE CONSTRUCAO SA
ADVOGADO	:	SABRINA LIMA DE SOUZA
MPF	:	MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
INTERESSADO	:	UNIÃO - FAZENDA NACIONAL

VOTO-VISTA

Peço vênia para aderir à divergência.

Assim estatui o artigo 1º da Lei 9.492, de 10/09/1997, com a redação que lhe foi dada pela Lei 12.767, de 27/12/2012:

"Art. 1º Protesto é o ato formal e solene pelo qual se prova a inadimplência e o descumprimento de obrigação originada em títulos e outros documentos de dívida.

A despeito da inexistência de previsão legal específica antes do advento da Lei 12.767/2012, a Procuradoria Geral da Fazenda facultou, pela Portaria 321/2006 (art. 1º), a realização de protesto de Certidões de Dívida Ativa, tendo as Turmas integrantes da 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, entretanto, reputado descabida a medida:

"TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. PROTESTO PRÉVIO. DESNECESSIDADE. PRESUNÇÃO DE CERTEZA E LIQUIDEZ.

1. Agravo regimental interposto em face de decisão que negou provimento a agravo de instrumento. Nas razões do agravo, sustenta-se, em síntese, que embora a certidão de dívida ativa seja reconhecida como um título executivo extrajudicial, a cobrança da dívida tributária tem natureza diferente dos outros títulos de caráter civil, não tendo a Lei 9.492/97 a abrangência pretendida pelo agravado.

2. Não há necessidade de protesto prévio do título emitido pela Fazenda Pública. Se a CDA tem presunção relativa de certeza e liquidez, servindo inclusive como prova pré-constituída, o inadimplemento é caracterizado como elemento probante. Logo, falta interesse ao Ente Público que justifique o protesto prévio da CDA para satisfação do crédito tributário que este título representa.

3. Agravo regimental não-provido".

(AgRg no Ag 936.606/PR, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/05/2008, DJe 04/06/2008)

"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. CDA. PROTESTO. DESNECESSIDADE. AUSÊNCIA DE INTERESSE MUNICIPAL. PRECEDENTES.

1. A CDA, além de já gozar da presunção de certeza e liquidez, dispensa o protesto. Correto, portanto, o entendimento da Corte de origem, segundo a qual o Ente Público sequer teria interesse para promover o citado protesto. Precedentes.

2. Agravo regimental não provido".

(AgRg no Ag 1172684/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/08/2010, DJe 03/09/2010)

O quadro, porém, alterou-se com o advento da Lei 12.767/2012. Passou a haver previsão expressa da possibilidade de protesto com a inclusão do parágrafo único, conforme transcrição acima. E apreciando as consequências da alteração legislativa, o Superior Tribunal de Justiça reviu sua posição.

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. PROTESTO DE CDA. LEI 9.492/1997. INTERPRETAÇÃO CONTEXTUAL COM A DINÂMICA MODERNA DAS RELAÇÕES SOCIAIS E O "II PACTO REPUBLICANO DE ESTADO POR UM SISTEMA DE JUSTIÇA MAIS ACESSÍVEL, ÁGIL E EFETIVO". SUPERAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ.

1. Trata-se de Recurso Especial que discute, à luz do art. 1º da Lei 9.492/1997, a possibilidade de protesto da Certidão de Dívida Ativa (CDA), título executivo extrajudicial (art. 586, VIII, do CPC) que aparelha a Execução Fiscal, regida pela Lei 6.830/1980.

2. Merece destaque a publicação da Lei 12.767/2012, que promoveu a inclusão do parágrafo único no art. 1º da Lei 9.492/1997, para expressamente consignar que estão incluídas "entre os títulos sujeitos a protesto as certidões de dívida ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e das respectivas autarquias e fundações públicas".

3. Não bastasse isso, mostra-se imperiosa a superação da orientação jurisprudencial do STJ a respeito da questão.

4. No regime instituído pelo art. 1º da Lei 9.492/1997, o protesto, instituto bifronte que representa, de um lado, instrumento para constituir o devedor em mora e provar a inadimplência, e, de outro, modalidade alternativa para cobrança de dívida, foi ampliado, desvinculando-se dos títulos estritamente cambiariformes para abranger todos e quaisquer "títulos ou documentos de dívida". Ao contrário do afirmado pelo Tribunal de origem, portanto, o atual regime jurídico do protesto não é vinculado exclusivamente aos títulos cambiais.

5. Nesse sentido, tanto o STJ (RESP 750805/RS) como a Justiça do Trabalho possuem precedentes que autorizam o protesto, por exemplo, de decisões judiciais condenatórias, líquidas e certas, transitadas em julgado.

6. Dada a natureza bifronte do protesto, não é dado ao Poder Judiciário substituir-se à Administração para eleger, sob o enfoque da necessidade (utilidade ou conveniência), as políticas públicas para recuperação, no âmbito extrajudicial, da dívida ativa da Fazenda Pública.

7. Cabe ao Judiciário, isto sim, examinar o tema controvertido sob espectro jurídico, ou seja, quanto à sua constitucionalidade e legalidade, nada mais. A manifestação sobre essa relevante matéria, com base na valoração da necessidade e pertinência desse instrumento extrajudicial de cobrança de dívida, carece de legitimação, por romper com os princípios da independência dos poderes (art. 2º da CF/1988) e da imparcialidade.

8. São falaciosos os argumentos de que o ordenamento jurídico (Lei 6.830/1980) já instituiu mecanismo para a recuperação do crédito fiscal e de que o sujeito passivo não participou da constituição do crédito.

9. A Lei das Execuções Fiscais disciplina exclusivamente a cobrança judicial da dívida ativa, e não autoriza, por si, a insustentável conclusão de que veda, em caráter permanente, a instituição, ou utilização, de mecanismos de cobrança extrajudicial.

10. A defesa da tese de impossibilidade do protesto seria razoável apenas se versasse sobre o "Auto de Lançamento", esse sim procedimento unilateral dotado de eficácia para imputar débito ao sujeito passivo.

11. A inscrição em dívida ativa, de onde se origina a posterior extração da Certidão que poderá ser levada a protesto, decorre ou do exaurimento da instância administrativa (onde foi possível impugnar o lançamento e interpor recursos administrativos) ou de documento de confissão de dívida, apresentado pelo próprio devedor (e.g., DCTF, GIA, Termo de Confissão para adesão ao parcelamento, etc.).

12. O sujeito passivo, portanto, não pode alegar que houve "surpresa" ou "abuso de poder" na extração da CDA, uma vez que esta pressupõe sua participação na apuração do débito. Note-se, aliás, que o preenchimento e entrega da DCTF ou GIA (documentos de confissão de dívida) corresponde integralmente ao ato do emitente de cheque, nota promissória ou letra de câmbio.

13. A possibilidade do protesto da CDA não implica ofensa aos princípios do contraditório e do devido processo legal, pois subsiste, para todo e qualquer efeito, o controle jurisdicional, mediante provocação da parte interessada, em relação à higidez do título levado a protesto.

14. A Lei 9.492/1997 deve ser interpretada em conjunto com o contexto histórico e social. De acordo com o "II Pacto Republicano de Estado por um sistema de Justiça mais acessível, ágil e efetivo", definiu-se como meta específica para dar agilidade e efetividade à prestação jurisdicional a "revisão da legislação referente à cobrança da dívida ativa da Fazenda Pública, com vistas à racionalização dos procedimentos em âmbito judicial e administrativo".

15. Nesse sentido, o CNJ considerou que estão conformes com o princípio da legalidade normas expedidas pelas Corregedorias de Justiça dos Estados do Rio de Janeiro e de Goiás que, respectivamente, orientam seus órgãos a providenciar e admitir o protesto de CDA e de sentenças condenatórias transitadas em julgado, relacionadas às obrigações alimentares.

16. A interpretação contextualizada da Lei 9.492/1997 representa medida que corrobora a tendência moderna de intersecção dos regimes jurídicos próprios do Direito Público e Privado. A todo instante vem crescendo a publicização do Direito Privado (iniciada, exemplificativamente, com a limitação do direito de propriedade, outrora valor absoluto, ao cumprimento de sua função social) e, por outro lado, a privatização do Direito Público (por exemplo, com a incorporação - naturalmente adaptada às peculiaridades existentes - de conceitos e institutos jurídicos e extrajurídicos aplicados outrora apenas aos sujeitos de Direito Privado, como, e.g., a utilização de sistemas de gerenciamento e controle de eficiência na prestação de serviços).

17. Recurso Especial provido, com superação da jurisprudência do STJ".

(REsp 1126515/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/12/2013, DJe 16/12/2013)

Pende de apreciação no Supremo Tribunal Federal a Ação Direta de Inconstitucionalidade 5.135/DF (Relator Min. Roberto Barroso - distribuída em 07/06/2014), na qual se questiona exatamente a validade o parágrafo único do art. 1º da Lei 9.492/97, não obstando, contudo, que este Tribunal forme juízo acerca da aventada invalidade.

Tenho que não se faz presente a alegada inconstitucionalidade.

A consulta à jurisprudência desta Casa demonstra que vários precedentes das 1ª, 2ª, 3ª e 4ª Turmas rechaçaram a alegação de inconstitucionalidade. Foi a Corte Especial, entretanto, chamada a se manifestar.

O protesto, como sabido, apresenta quatro modalidades:

- Protesto por falta ou recusa de aceite.

- Protesto por falta de pagamento.

- Protesto por falta de devolução.

- Protesto por indicação do apresentante do crédito.

O protesto tem duas funções básicas: conservatória de direitos e simplesmente probatória. O objetivo final a ser cumprido pelas funções do protesto, contudo, é viabilizar a cobrança do crédito. Está, pois, a serviço de futura execução forçada, do almejado pagamento, e tem eficácia nesse sentido, pelos efeitos legais e mesmo morais que dele podem advir.

Visto sob esta ótica, não caracteriza o protesto de CDA sanção política. Há sanção política quando caracterizada indevida restrição ao direito de exercer atividade econômica (art. 170, parágrafo único, CF, art. 5º XIII) ou cobrança sem o devido processo legal (substantive due process of law), com grave violação do direito de defesa do contribuinte (art. 5º, LIV, CF).

Da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal colhe-se o seguinte precedente que trata do tema ligado a sanção política:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. RIO GRANDE DO SUL. LEIS ESTADUAIS 6.537/73 E 8.820/89. ICMS. APREENSÃO DE MERCADORIAS POR TEMPO INDETERMINADO E EM DESACORDO COM A FINALIDADE LEGAL. SANÇÃO POLÍTICA. Agravo regimental a que se nega provimento.

(RE 633239 AgR, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 22/03/2011, DJe-065 DIVULG 05-04-2011 PUBLIC 06-04-2011 EMENT VOL-02497-02 PP-00367)

Em passagem da ementa referente à ADI 173, Rel. Min. Joaquim Barbosa (na qual se discutia sobre necessidade de prova de quitação de tributos para transferir domicílio, registrar alteração de contrato social), a Suprema Corte registrou, lançando luzes sobre o assunto, afirmou que "tem historicamente confirmado e garantido a proibição constitucional às sanções políticas, invocando para tanto, o direito ao exercício de atividades econômicas e profissionais lícitas (art. 170, parágrafo único, CF), a violação do substantive due process of law e a violação do devido processo legal manifestado no direito de acesso aos órgãos do Executivo ou do Judiciário tanto para controle da validade dos créditos tributários, cuja inadimplência pretensamente justifica a nefasta penalidade, quanto para o controle do próprio ato que culmina na restrição".

Há, também é sabido, inclusive Súmulas do STF sobre a matéria:

Súmula 70 - É inadmissível a interdição de estabelecimento como meio coercitivo para cobrança de tributo.

Súmula 323 - É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos.

Súmula 547 - Não é lícito a autoridade proibir que o contribuinte em débito adquira estampilhas, despache mercadorias nas alfândegas e exerça suas atividades profissionais.

No caso do protesto de Certidão de Dívida Ativa, como já se afirmou, não se cogita de sanção política. O exercício de atividade econômica não está sendo cerceado, até porque o não pagamento injustificado de dívida atenta contra o Direito. O protesto não caracteriza meio indireto e abusivo para alcançar determinado resultado, mas antes meio direto para atingir este desiderato (satisfação do crédito) e, ademais, não viola o devido processo legal, pois efetuado o pagamento, ou comprovada administrativa ou judicialmente a inexistência do débito

Note-se que o procedimento do protesto prevê o apontamento (protocolização), a intimação do devedor para pagar pagamento no prazo assinado, e, não ocorrendo o pagamento, a lavratura e registro do protesto. Tem o devedor, portanto, possibilidade de se forrar aos efeitos negativos do protesto, fazendo o pagamento no prazo assinado ou, reputando indevida a cobrança, a ela se opor inclusive judicialmente.

A alteração legislativa questionada, em rigor, apenas estende ao Estado meio -o qual a despeito de sua função documental tem inegável função coercitiva-, que o próprio Estado há muito faculta aos particulares nas suas relações privadas. Ao permitir o protesto de CDA, portanto, a lei não criou privilégio odioso ao Poder Público, de modo que não caracteriza, a medida, meio abusivo de cobrança.

Sob outro viés, considerando a importância do acesso à Justiça e do princípio da razoável duração do processo, não me parece que o protesto de CDA, que não causa gravame maior ao particular do que aqueles que pode experimentar no caso de inadimplência de dívidas submetidas ao Direito Privado, esteja a ofender os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Segundo estabelece a Constituição Federal em seu artigo 5º:

Art. 5º:

XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.

LXXIV - o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos.

LXXVIII a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004).

O Brasil, principalmente após a Constituição Federal de 1988, assumiu claro compromisso com a instituição e manutenção de um estado de bem estar social e, conseqüentemente, com a concretização do direito via acesso à Justiça

De acordo com notícia do Conselho Nacional de Justiça veiculada em 15/10/2013:

"O Relatório Justiça em Números 2013, divulgado nesta terça-feira (15/10), revela que o número de processos em trâmite no Judiciário brasileiro cresceu 10,6% nos últimos quatro anos e chegou a 92,2 milhões de ações em tramitação em 2012. O aumento no volume de processos ocorre apesar da melhoria da produtividade de magistrados e servidores e resulta, principalmente, do aumento de 8,4% no número de casos novos em 2012 e de 14,8% no quadriênio.

De acordo com a pesquisa, o estoque de casos pendentes de julgamento no início de 2012 era de 64 milhões de processos. Somados aos 28,2 milhões de casos que ingressaram ao longo do ano, chega-se ao total de 92,2 milhões de processos em tramitação em 2012, número 4,3% maior que o do ano anterior.

O relatório indica que houve aumento nos números de processos baixados, sentenças e decisões proferidas, chegando-se a patamares semelhantes à demanda. No ano passado, o número de processos baixados (solucionados) cresceu 7,5% e chegou a 27,8 milhões de processos, e o número de sentenças ou decisões proferidas foi 4,7% maior (24,7 milhões)".

Notícia do Superior Tribunal de Justiça divulgada em 26/09/2014, informa:

"O presidente do Superior Tribunal de Justiça, Francisco Falcão, defendeu a aprovação de novas reformas no Poder Judiciário como um dos caminhos para resolver os problemas de congestionamento, lentidão e aumento progressivo das demandas judiciais no Brasil. O ministro comentou os dados do relatório Justiça em Números 2014 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), divulgado nesta terça-feira (23), o qual revelou que o número de processos baixados a cada ano pelos magistrados brasileiros cresceu 9,3% desde 2009, mas ainda é inferior à quantidade de casos novos que ingressam anualmente na Justiça.

O número de processos em trâmite na Justiça brasileira chegou a 95,14 milhões em 2013. Desses, 66,8 milhões já estavam pendentes no início de 2013 e 28,3 milhões representam casos novos que ingressaram ao longo do ano".

Segundo reportagem do CONJUR de 23.09.2014:

"A taxa geral de congestionamento do Judiciário aumentou em 2013, passando para 70,9%, quando era de 70% em 2012. Isso quer dizer que, de cada 100 processos em trâmite na Justiça, um a menos foi resolvido em comparação com o ano anterior....

Em 2013, dos 67 milhões de processos pendentes de julgamento, 36,3 milhões eram de execução. E desses, 30 milhões eram de execução de títulos fiscais. Ou seja, se 40% das ações pendentes de julgamento do país estão em fase de execução, 82% delas resultam da ação do Estado para cobrar dívidas....

E analisando apenas as execuções de títulos extrajudiciais fiscais, a taxa de congestionamento sobe ainda mais, para 91%. Ou seja, o Estado só consegue reaver 9 de cada 100 cobranças que faz no Judiciário". (http://www.conjur.com.br/2014-set-23/execucoes-fiscais-respondem-terco- processos-pais)

O mesmo site em 23.09.2014 informa:

"A Justiça Federal tem mais de 8 milhões de processos pendentes. Esse número equivale a mais que o dobro do total de casos novos (3,4 milhões) e de processos baixados (3,8 milhões). A quantidade de processos pendentes vinha aumentando gradativamente desde 2009, e só no ano passado houve uma redução de 0,2%.

Os dados são do relatório Justiça em Número 2014, do Conselho Nacional de Justiça, divulgado nesta terça-feira (23/9)".

O Relatório Justiça em números do Superior Tribunal de Justiça de 2014 informou que havia no País, no período pesquisado, 3.350.788 execuções fiscais em tramitação.

Segundo o estudo "Custo Unitário do Processo de Execução Fiscal na Justiça Federal" realizado pelo Conselho Nacional de Justiça com ajuda de instituições como o IPEA em 2011:

- O tempo médio de tramitação dos processos é de 08 anos, 02 meses e 09 dias.

- Em 36,9% das execuções não há citação válida e em 43,5% o devedor não é encontrado.

- O custo médio da execução fiscal, segundo o custo de remuneração dos servidores em face do tempo operacional das atividades realizadas no processo, é de R$ 1.854,23.

- O custo médio, se considerado apenas o custo ponderado da remuneração dos servidores ao longo do tempo de tramitação da ação, é de R$ 4.368,00.

- 36,4% das execuções fiscais verificadas foram ajuizadas pelos Conselhos (são, portanto, de valor reduzido).

- O valor médio das execuções atinge R$ 26.303,81 (União) e R$ 1.540,74 (Conselhos).

- A arrecadação média é de R$ 36.057,25 (PGFN) e R$ 1.228,16 (Conselhos).

Por outro lado, a informação prestada pela Advocacia Geral da União em 18/01/2013 (balanço do projeto de protesto das CDAS ano 2012) dá conta de que:

"Desde que foi criado, o projeto encaminhou no ano passado 11.575 créditos para protesto, dos quais 7.297 foram protestados e 3.199 foram pagos, correspondendo a um percentual de 30,41% referente ao número efetivo.

Com relação aos valores, R$ 28.919.037,43 foram encaminhados a protesto, dos quais R$ 14.154.069,86 foram efetivamente protestados e R$ 11.813.346,59 foram recuperados, atingindo percentual de 44,68% do total. Houve meses, como fevereiro de 2012, em que a recuperação superou os 70%".

O acesso à Justiça não é um problema do Judiciário. É um problema de todos os órgãos e entidades que estão, direta ou indiretamente, envolvidos com a boa prestação jurisdicional. E interessa a toda a sociedade.

O maior problema do Judiciário, hoje, é efetividade (celeridade, justiça e efetiva entrega do bem da vida), e isso passa muito por uma mudança cultural e também do modelo de Administração. Com efeito, um dos principais caminhos para resolver o problema do acesso à Justiça é solucionar o problema da judicialização excessiva e o Poder Público, como sabido, é o maior litigante judicial.

Nessa linha, o protesto, sem afastar a possibilidade de controle judicial dos atos da Administração, antes de ofender a razoabilidade e a proporcionalidade, privilegia, quando menos indiretamente, o acesso à Justiça e a celeridade processual, não ofendendo, assim, os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. A Lei 9.492/1997, com a modificação operada pela Lei 12.767, de 27/12/2012, em rigor apenas conferiu à Fazenda Pública um meio alternativo de recuperação da dívida ativa, que por constituída já é de conhecimento do devedor, subsistindo, de todo modo a possibilidade de controle judicial, inclusive prévio a eventual apontamento.

Ante o exposto, pedindo vênia a Relator, também voto por rejeitar a arguição de inconstitucionalidade.

Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA

ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 5037227-62.2015.4.04.0000/TRF

RELATOR	:	OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA
SUSCITANTE	:	2a. TURMA DO TRF DA 4ª REGIÃO
INTERESSADO	:	CIPLA INDUSTRIA DE MATERIAIS DE CONSTRUCAO SA
ADVOGADO	:	SABRINA LIMA DE SOUZA
MPF	:	MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
INTERESSADO	:	UNIÃO - FAZENDA NACIONAL

VOTO DIVERGENTE

Não vislumbro inconstitucionalidade no parágrafo único do art. 9.492, de 1997, incluído pela Lei nº 12.767, de 2012, que possibilitou a sujeição a protesto das certidões de dívida ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e das respectivas autarquias e fundações públicas.

Primeiro, porque o protesto da Lei nº 9.492, de 1997, é mais amplo do que o protesto cambial, necessário, previsto na legislação cambial, pois inclui "obrigação originada em títulos e outros documentos de dívida" (art. 1º, caput).

Segundo, porque, se no passado o protesto era meio de conservação de direitos de crédito, hoje serve também de instrumento extrajudicial de cobrança, no que não há nenhuma aberração, porque os tempos mudaram. Ou, como disse insuperavelmente Camões:

Mudam-se os tempos, mudam-se as vontades,

Muda-se o ser, muda-se a confiança;

Todo o mundo é composto de mudança,

Tomando sempre novas qualidades.

Continuamente vemos novidades,

Diferentes em tudo da esperança;

Do mal ficam as mágoas na lembrança,

E do bem, se algum houve, as saudades.

O tempo cobre o chão de verde manto,

Que já coberto foi de neve fria,

E em mim converte em choro o doce canto.

E, afora este mudar-se cada dia,

Outra mudança faz de mor espanto:

Que não se muda já como soía.

É, outrossim, a constatação resignada que faz o Professor Fábio Ulhoa Coelho:

Mais do que ato de conservação de direitos creditícios, o protesto é hoje instrumento extrajudicial de cobrança. Por essa razão, a lei autoriza o seu cancelamento, quando o devedor paga o título, após o protesto (Lei nº 9.492/96, art. 26) [COELHO, F. U. Curso de Direito Comercial. 9ª ed. São Paulo: Saraiva, 2005. v. 1, p. 425-6).

Terceiro, não me parece que o protesto da Lei nº 9.492, de 1997, promovido pelo Poder Público em defesa do seu crédito constitua propriamente uma "sanção política". Parece-me que esta ocorre quando o Poder Público se vale de suas prerrogativas (poder de autodefesa ou autotutela) para, indiretamente, compelir o administrado ao cumprimento de suas obrigações legais. No caso do protesto de certidão de dívida ativa, o Poder Público não utiliza suas prerrogativas, mas exerce apenas direito que a lei também confere aos credores privados. Assim, está em pé de igualdade com os demais credores.

Ainda que fosse esse simples protesto da Lei nº 9.492, de 1997, uma "sanção política", entendo que somente em situações excepcionais, quando interdite legítimos direitos do cidadão, sem que ele possa facilmente regularizar sua situação, é que se revelará inconstitucional a "sanção política".

É que, embora mal-afamadas, as "sanções políticas" constituem um caso típico de "mal necessário", pois são indispensáveis ao normal funcionamento da cada vez mais complexa e bloqueada sociedade de massas. Assim, em vez de apenas multar-se o cidadão que não vota, com posterior execução judicial da multa, fica ele impedido, até que regularize sua situação eleitoral, de obter passaporte ou carteira de trabalho, receber vencimentos ou remuneração do Poder Público e até mesmo renovar matrícula em estabelecimento de ensino oficial ou fiscalizado pelo governo (Código Eleitoral, art. 7º, §1º). Em vez de cobrar-se por execução fiscal multas de trânsito e IPVA, fica o devedor impedido de promover o licenciamento anual do seu veículo e de com ele circular, até regularizar a situação (CTB, art. 131, §2º c/c art. 230, V). É isso, ou nada, porque, na maioria dos casos, seria inviável o Poder Público ingressar em juízo para obrigar o cidadão a cumprir as suas obrigações.

Enfim, o próprio Conselho Nacional de Justiça (CNJ) já apreciou o tema, tampouco vislumbrando qualquer óbice constitucional ao protesto de certidão de dívida ativa promovido pela Fazenda Pública. Confira-se:

Ementa: CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. PROTESTO EXTRAJUDICIAL. CORREGEDORIA GERAL DA JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. REGULAMENTAÇÃO.

Inexiste qualquer dispositivo legal ou regra que vede ou desautorize o protesto dos créditos inscritos em dívida ativa em momento prévio à propositura da ação judicial de execução, desde que observados os requisitos previstos na legislação correlata. Procedência do pedido para recomendar aos tribunais a regulamentação da matéria.

RELATÓRIO

Trata-se de Pedido de Providências no qual a Corregedoria Geral da Justiça do Estado do Rio de Janeiro encaminha a este Conselho cópia de normativo que regulamenta a possibilidade de protesto extrajudicial da Certidão de Dívida Ativa pela Fazenda Pública.

Esclarece que o estudo resultou de consulta apresentada pela Secretaria Estadual de Fazenda com a finalidade de "viabilizar a utilização de meios de cobrança que se mostrem seguros e que não dependam da estrutura do Poder Judiciário".

No parecer, acostado aos autos, o juiz de direito expressa que o "processo judicial não deve ser e não pode ser a única forma de composição dos conflitos de interesses no seio da sociedade". Destaca a necessidade de se facultar à Fazenda "o apontamento do título público a protesto antes de ingressar em Juízo com a ação executiva fiscal", em observância ao princípio da supremacia do interesse público.

É o relatório. Passo a votar.

Na análise vertente, a discussão está fulcrada em torno da legalidade do protesto extrajudicial da Certidão de Dívida Ativa por parte da Fazenda Pública. Diante do importante papel de órgão orientador da política judiciária nacional conferido ao Conselho Nacional de Justiça, verifica-se a relevância da matéria, que merece destaque perante este Plenário.

Para parte da doutrina e da jurisprudência brasileiras a impossibilidade em referência decorre da origem cambial do procedimento, considerada a previsão originária do tema em leis diversas que versavam sobre títulos de crédito e falência.

No entanto, o cenário legislativo adquiriu novo contorno com a edição da Lei n. 9.492/97, que transformou o enfoque restritivo do modelo, com a atribuição de moderno conceito ao protesto, definido, a partir de então, como "ato formal e solene pelo qual se prova a inadimplência e o descumprimento de obrigação originada em títulos e outros documentos de dívida." A concepção vigente estendeu a possibilidade do protesto aos títulos executivos judiciais e extrajudiciais, o que conduz à conclusão indubitável de abrangência dos documentos previstos na lei processual, mormente porque dotados dos atributos de liquidez, certeza e exigibilidade.

Em complemento, o inciso VII do artigo 585 do Código de Processo Civil registra que a Certidão de Dívida Ativa da Fazenda Pública da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios constitui título executivo extrajudicial.

Embora, conforme destacado, a doutrina e a jurisprudência dos tribunais não sejam pacíficas no que se refere ao tema, inexiste qualquer dispositivo legal ou regra que restrinja a possibilidade de protesto aos títulos cambiais ou proibitiva/excepcionadora do registro dos créditos inscritos em dívida ativa em momento prévio à propositura da ação judicial de execução, desde que observe os requisitos previstos na legislação correlata.

A Corregedoria Geral da Justiça do Estado de São Paulo, em parecer normativo referente ao tema, assim argumentou: "Que o intérprete não se deixe obnubilar por considerações sobre as origens do protesto, que o vinculam ao direito cambiário. (...) falta base para pretender que dito instituto permaneça eternamente agrilhoado ao berço, sem horizonte algum. Não será a primeira vez que uma figura jurídica originalmente concebida para viger num universo mais apertado terá seu espectro expandido com vistas ao entendimento de outras situações compatíveis com sua natureza, por força de necessidades ditadas pelo desenvolvimento das relações jurídicas e pelo próprio interesse social." (Parecer Normativo CGJ-SP 76/2005).

Walter Ceneviva, autor de obra que comenta a Lei dos Notários e dos Registradores, trata do tema: "O protesto sempre e só tem origem em instrumento escrito no qual a dívida seja expressa e cuja existência se comprove com seu exame extrínseco (...). O instrumento será título (referindo-se ao previsto nas leis comerciais ou processuais vigentes) ou outro documento, no qual a dívida não apenas esteja caracterizada, mas de cuja verificação resulte a clara informação de seu descumprimento. A tutela de interesses públicos e privados corresponde ao reconhecimento legal da eficácia do protesto, tanto no campo do direito privado como no do direito público, admitindo como credores e devedores os entes privados e os órgãos da Administração Pública direta e indireta, fundações e autarquias públicas. Reconhece, outrossim, que, embora o serviço seja cumprido em caráter privado, envolve o interesse da Administração (...)." (grifos acrescidos) (Ceneviva, Walter. Lei dos Notários e dos Registradores Comentada. 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008. pg. 92).

A possibilidade que se traz à tona não guarda qualquer correlação com o interesse de comprovação da inadimplência, tendo em vista que, nos termos supra mencionados, os créditos referidos são dotados de presunção de certeza e liquidez. O que se pretende in casu é o resultado decorrente do efeito indireto do protesto, que se traduz meio capaz de coibir o descumprimento da obrigação, ou seja, forma eficiente de compelir o devedor ao pagamento da dívida.

Nesta linha manifesta-se Eduardo Fortunato Bim em artigo publicado na Revista Dialética de Direito Tributário: "De fato, o protesto extrajudicial não serve somente para comprovar a inadimplência ou descumprimento da obrigação; sua utilidade também é de estimular o devedor a saldar a dívida (...)."(Bim, Eduardo Fortunato. A juridicidade do Protesto Extrajudicial de Certidão de Dívida Ativa. Revista Dialética de Direito Tributário. 2008).

Por fim, forçoso registrar que o Judiciário e a sociedade suplicam hoje por alternativas que registrem a possibilidade de redução da judicialização das demandas, por meios não convencionais. Impedir o protesto da Certidão de Dívida Ativa é de todo desarrazoado quando se verifica a estrutura atual do Poder e o crescente número de questões judicializadas. É preciso evoluir para encontrar novas saídas à redução da conflituosidade perante os órgãos judiciários, raciocínio desenvolvido por Sílvio de Salvo Venosa: "De há muito o sentido social e jurídico do protesto, mormente aquele denominado facultativo, deixou de ter o sentido unicamente histórico para o qual foi criado. Sabemos nós, juristas ou não, que o protesto funciona como fator psicológico para que a obrigação seja cumprida. Desse modo, a estratégia do protesto se insere no iter do credor para receber seu crédito, independentemente do sentido original consuetudinário do instituto. Trata-se, no mais das vezes, de mais uma tentativa extrajudicial em prol do recebimento do crédito. (...) Não pode, porém, o cultor do direito e o magistrado ignorar a realidade social. Esse aspecto não passa despercebido na atualidade. Para o magistrado Ermínio Amarildo Darold (2001:17) o protesto 'guarda, também, a relevante função de constranger legalmente o devedor do pagamento (...), evitando, assim, que todo e qualquer inadimplemento vislumbre na ação judicial a única providência formal possível." (Venosa, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Contratos em Espécie. 5ª ed, 2005, p. 496).

A autorização para o protesto nos casos em tela atende não somente ao interesse da Fazenda Pública, mas também ao interesse coletivo, considerando que é instrumento apto a inibir a inadimplência do devedor, além de contribuir para a redução do número de execuções fiscais ajuizadas, com vistas à melhoria da prestação jurisdicional e à preservação da garantia constitucional do acesso à Justiça.

Outrossim, constadado o interesse público do protesto e o fato de que o instrumento é condição menos gravosa ao credor, posição esta corroborada pelos doutrinadores favoráveis à medida. O protesto possibilita ao devedor a quitação ou o parcelamento da dívida, as custas são certamente inferiores às judiciais, bem assim não há penhora de bens tal como ocorre nas execuções fiscais.

Diante da constatação de experiências positivas no âmbito dos Estados brasileiros no que concerne à matéria, voto no sentido de recomendar aos Tribunais de Justiça a edição de ato normativo que regulamente a possibilidade de protesto extrajudicial de Certidão de Dívida Ativa, tal qual o que desencadeou o presente procedimento.

Brasília, 15 de dezembro de 2009.

(Processo nº 0004537-54.2009.2.00.0000 - Pedido de Providências nº 200910000045376, rel. Conselheira Morgana de Almeida Richa, julgamento em 06 de abril de 2010).

Ante o exposto, voto por rejeitar a argüição de inconstitucionalidade.

Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI

RELATOR	:	Des. Federal OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA
PRESIDENTE	:	LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
PROCURADOR	:	Dr. Carlos Augusto da Silva Cazarré
SUSTENTAÇÃO ORAL	:	pelo Dr. José Diogo Cyrillo da Silva, representando a União - Fazenda Nacional

PEDIDO DE VISTA	:	Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA
VOTANTE(S)	:	Des. Federal OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA
	:	Des. Federal JOEL ILAN PACIORNIK
	:	Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI
	:	Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
	:	Des. Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JÚNIOR
	:	Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
AUSENTE(S)	:	Des. Federal MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA
	:	Des. Federal ROGERIO FAVRETO
	:	Des. Federal MARGA INGE BARTH TESSLER
	:	Des. Federal CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ

RELATOR	:	Des. Federal OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA
PRESIDENTE	:	LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
PROCURADOR	:	Dr. Carlos Augusto da Silva Cazarré

RELATOR ACÓRDÃO	:	Des. Federal JOEL ILAN PACIORNIK
VOTO VISTA	:	Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA
VOTANTE(S)	:	Des. Federal MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA
	:	Des. Federal ROGERIO FAVRETO
	:	Des. Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
	:	Des. Federal MARGA INGE BARTH TESSLER
	:	Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
	:	Des. Federal CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ
	:	Des. Federal VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS
	:	Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
	:	Des. Federal CELSO KIPPER
AUSENTE(S)	:	Des. Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA
	:	Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
	:	Des. Federal OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA
	:	Des. Federal JOEL ILAN PACIORNIK