Arguição de Inconstitucionalidade Nº 5029170-55.2015.4.04.0000/TRF

RELATOR	:	RÔMULO PIZZOLATTI
SUSCITANTE	:	2a. TURMA DO TRF DA 4ª REGIÃO
INTERESSADO	:	FRS S/A AGRO AVICOLA INDUSTRIAL
ADVOGADO	:	JOÃO JOAQUIM MARTINELLI
MPF	:	MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
INTERESSADO	:	UNIÃO - FAZENDA NACIONAL

RELATÓRIO

O relator da apelação cível nº 5061693-34.2013.4.04.7100/RS, proferiu, na 2ª Turma, o seguinte voto:

RELATÓRIO

Trata-se de ação ordinária ajuizada por FRS S.A AGRO AVÍCOLA INDUSTRIAL (nova razão social da Doux Frangosul S.A Agro Avícola Industrial) contra a União, visando à declaração de inexigibilidade de pagamento de contribuição adicional do FGTS, sendo devida a compensação dos valores recolhidos indevidamente, nos últimos cinco anos, devidamente atualizados. Deu à causa o valor de R$ 287.297,57 (ev. 16).

Sobreveio sentença, exarada nos seguintes termos:

Ante o exposto, julgo IMPROCEDENTES os pedidos, forte no art. 269, I, do CPC.

Condeno a parte autora ao pagamento de custas e de honorários advocatícios, os quais fixo em R$ 5.000,00, na forma do art. 20, §4º, do Código de Processo Civil.

Em suas razões de apelação, a União aduz serem irrisórios os honorários advocatícios fixados - em R$ 5.000,00, ou 1,74% do valor da causa -, pugnando pela sua majoração.

A parte autora, por sua vez, em preliminar, alega cerceamento de defesa pela ausência de intimação da "Caixa Econômica Federal - CEF; do Conselho Curador do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - CCFGTS; bem como do Tribunal de Contas da União, para que apresentassem manifestação acerca do cumprimento dos objetivos da contribuição imposta pelo artigo 1º da Lei Complementar nº 110/2011, indicando o valor total das indenizações e o valor total arrecadado com as contribuições da respectiva Lei Complementar, a cargo das empresas e do Poder Público."

No mérito, repisa os argumentos da exordial, no sentido da inconstitucionalidade da contribuição prevista no artigo 1º da Lei Complementar 110/01. Destacou o exaurimento e desvio da finalidade para a qual foi instituída referida contribuição.

Com as contrarrazões, vieram os autos a esta Corte. É o relatório.

VOTO

Da preliminar de cerceamento de defesa

A Caixa Econômica Federal, o Conselho Curador do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e o Tribunal de Contas da União são terceiros estranhos ao processo, sendo descabido o reconhecimento de nulidade pela não intimação destes.

O juiz possui ampla liberdade na condução do feito, devendo zelar pela célere solução da controvérsia, como estabelecem os artigos 5°, LXXVIII, da Constituição Federal, 131 e 125, II, do Código de Processo Civil. Neste sentido, reunidos os elementos de prova necessários ao convencimento do juízo, e sobrevindo decisão motivada sobre a questão, não caracteriza vulneração do direito à ampla defesa o indeferimento da intimação de terceiros para se manifestarem sobre o cumprimento dos objetivos da contribuição imposta pelo artigo 1º da Lei Complementar nº 110/2011.

Do exaurimento da contribuição ao FGTS

Criação e constitucionalidade da contribuição instituída pelo art. 1º da Lei Complementar n° 110/2001

Com a edição da Lei Complementar nº 110/2001 foram instituídas novas contribuições para o FGTS, nos seguintes termos:

Art. 1º Fica instituída contribuição social devida pelos empregadores em caso de despedida de empregado sem justa causa, à alíquota de dez por cento sobre o montante de todos os depósitos devidos, referentes ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, durante a vigência do contrato de trabalho, acrescido das remunerações aplicáveis às contas vinculadas.

Art. 2º Fica instituída contribuição social devida pelos empregadores, à alíquota de cinco décimos por cento sobre a remuneração devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas as parcelas de que trata o art. 15 da Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990.

Note-se que o legislador, no artigo 1º, ao invés de simplesmente majorar a multa rescisória de 40% sobre os depósitos vertidos ao Fundo, em caso de despedida sem justa causa, para 50%, optou por instituir uma nova contribuição social com destinação específica, no percentual de 10% sobre o valor dos depósitos.

Quanto à contribuição social de que trata o artigo 2º da mesma lei complementar, infere-se que a base de cálculo é a folha de salários, uma vez que incide sobre a remuneração devida pelo empregador ao empregado, acrescida dos valores descritos no artigo 15 da Lei nº 8.036/90.

Essas novas contribuições, ao contrário da anterior, têm natureza tributária, adequando-se ao conceito de tributo, insculpido no art. 3º do Código Tributário Nacional, verbis:

Art. 3º Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada.

Ressalte-se que as contribuições em questão não possuem a mesma destinação da tradicional contribuição ao FGTS, pois foram criadas para possibilitar o pagamento da correção monetária das contas vinculadas do FGTS, diante dos expurgos do Plano Verão (janeiro de 1989, no percentual de 16,74%) e do Plano Collor (abril de 1990, no percentual de 44,08%), de modo a recompor o próprio fundo. Trata-se, pois, de contribuições sociais gerais, a teor do disposto no artigo 149 da Constituição Federal.

A LC nº 110/2001 já foi, inclusive, objeto de exame pelo Supremo Tribunal Federal nos autos da Medida Cautelar interposta incidentalmente na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2556-2, cuja ementa transcrevo a seguir:

Ação direta de inconstitucionalidade. Impugnação de artigos e de expressões contidas na Lei Complementar federal nº 110, de 29 de junho de 2001. Pedido de liminar.

- A natureza jurídica das duas exações criadas pela lei em causa, neste exame sumário, é a de que são elas tributárias, caracterizando-se como contribuições sociais que se enquadram na sub-espécie "contribuições sociais gerais" que se submetem à regência do artigo 149 da Constituição, e não à do artigo 195 da Carta Magna.

- Não-ocorrência de plausibilidade jurídica quanto às alegadas ofensas aos artigos 145, § 1º, 154, I, 157, II, e 167, IV, da Constituição.

- Também não apresentam plausibilidade jurídica suficiente para a concessão de medida excepcional como é a liminar as alegações de infringência ao artigo 5º, LIV, da Carta Magna e ao artigo 10, I, de seu ADCT.

- Há, porém, plausibilidade jurídica no tocante à argüição de inconstitucionalidade do artigo 14, "caput", quanto à expressão "produzindo efeitos", e seus incisos I e II da Lei Complementar objeto desta ação direta, sendo conveniente, dada a sua relevância, a concessão da liminar nesse ponto.

Liminar deferida em parte, para suspender, "ex tunc" e até final julgamento, a expressão "produzindo efeitos" do "caput" do artigo 14, bem como seus incisos I e II, todos da Lei Complementar federal nº 110, de 29 de junho de 2001.

Transcrevo ainda parte do voto lavrado pelo Min. Moreira Alves:

Não sendo as duas contribuições em causa impostos, é de se afastar, desde logo, nesse exame sumário, a plausibilidade jurídica das alegadas ofensas à Constituição por afronta aos artigos:

a) - 145, § 1º, não só porque diz ele respeito aos impostos e não aos tributos em geral, mas também porque, a título de reforço, tais contribuições não têm caráter de tributo pessoal, para que se faculte à administração tributária identificar, nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte; e

b) - 154, I, 157, II, e 167, IV, porquanto esses dispositivos se aplicam, expressamente, aos impostos e não aos tributos em geral.

Cabe-nos, portanto, examinar a questão que a Suprema Corte deixou em aberto, pertinente à subsistência da contribuição instituída pelo art. 1º da LC 110/2001.

Para tanto, mister explicitar certas premissas teóricas, as quais condicionam a legitimidade da cobrança das contribuições especiais à subsistência da finalidade que justificou a sua instituição.

Perda de objeto da contribuição do art. 1º da LC 110/2001

Caráter teleológico das contribuições especiais

A peculiaridade básica das contribuições frente aos impostos reside no fato de serem afetadas, pela própria legislação tributária, à realização de finalidades estatais específicas. Até mesmo quem nega autonomia às contribuições especiais vê na afetação finalística o seu traço fundamental.

Trata-se de afetação jurídico-tributária. É a própria lei instituidora do tributo que vincula os recursos angariados a finalidade específica, de forma expressa (pela indicação da destinação das receitas) ou tácita (pela mera denominação da contribuição ou indicação da sua finalidade).

Pontuo que, para fins de enquadramento conceitual, releva a afetação, e não a destinação da contribuição. É no momento da instituição que se deve averiguar a espécie tributária que foi criada, e não no do emprego dos recursos arrecadados. Tributo criado com as características de contribuição, contribuição é, mesmo que os seus recursos sejam totalmente desviados pela legislação orçamentária. E tributo não afetado quando da sua instituição jamais se qualificará como contribuição, a menos que sofra uma metamorfose jurídica, em razão de modificação que lhe dê feições diversas.

O que se deve reter neste momento é o fato de a afetação jurídica ser traço conceitual das contribuições especiais, e não mero requisito de validade. Tributo instituído sob a forma de contribuição, mas não afetado sequer de modo implícito, de contribuição tem apenas o rótulo. Não é vera contribuição. E nem mesmo contribuição inconstitucional. É imposto. Provavelmente inconstitucional, mas imposto, jamais contribuição.

Da afetação dos seus recursos, decorre outra nota conceitual: o seu caráter finalístico.

É certo que, como observa Navarro Coêlho, finalidades podem ser vislumbradas até mesmo nos impostos, nomeadamente a de financiar as atividades estatais uti universi (Contribuições no Direito Brasileiro - Seus Problemas e Soluções. São Paulo: Quartier Latin, 2007, p. 33). Porém, não há como se negar que as contribuições, diversamente dos impostos, são tributos voltados a promover finalidades específicas.

As contribuições especiais constituem instrumentos para a realização de fins determinados, aos quais estão indissociavelmente vinculadas. São esses fins que autorizam a sua instituição e justificam a carga tributária diferenciada imposta aos seus sujeitos passivos.

Com efeito, do caráter finalístico das contribuições decorre uma consequência indiscutível: o condicionamento da sua validade jurídica à presença da causa que motivou a sua instituição, ou se se preferir, à efetiva necessidade de serem promovidas as atividades públicas que são vocacionadas a financiar (presença da finalidade).

Daí se empregar a expressão "tributos causais", cunhada por Renato Alessi, para designar as contribuições especiais. Como preleciona Marco Aurélio Greco, "na medida em que a contribuição se qualifica pela finalidade, ela é um tributo causal", de modo que a "competência tributária só pode ser exercida 'com fundamento numa específica situação substancial objeto de previsão pelo legislador, apta a justificar socialmente a exigência de riqueza privada por parte do Ente Público'. Nestes, 'a legitimidade da imposição da exigência em si está ligada à existência da situação justificadora'" (Contribuições de intervenção no domínio econômico - Elementos para um modelo de controle. Revista Fórum de Direito Tributário, ano 4, n. 20, p. 27-45, mar./abr. 2006).

Necessidade: pressuposto de validade e de eficácia

Se a própria Constituição da República concebeu as contribuições especiais como tributos teleológicos, que se distinguem dos impostos pela sua afetação finalística e que se justificam precisamente pela persecução de finalidades determinadas, indicadas nas normas atributivas de competência, é evidente que a competência constitucional para a sua instituição não pode ser exercida senão na medida do estritamente necessário para que tais finalidades sejam alcançadas.

Todo excesso injustificado na cobrança de contribuições é inconstitucional, por malferir a própria norma que confere competência para a sua instituição.

Se a desnecessidade era evidente já no momento em que a contribuição foi instituída ou majorada (desnecessidade originária), ela estará eivada de inconstitucionalidade, no todo ou em parte. O vício maculará a sua validade, na parcela equivalente ao excesso - ou até mesmo in totum, caso se apure que houve deliberado abuso do poder de legislar.

A propósito, vale recordar a primorosa advertência do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que o poder de legislar é essencialmente limitado e não pode ser exercido abusivamente, sob pena de ofensa ao princípio da proporcionalidade e à garantia fundamental do devido processo legal, na sua acepção substantiva:

O Estado não pode legislar abusivamente. A atividade legislativa está necessariamente sujeita à rígida observância de diretriz fundamental, que, encontrando suporte teórico no princípio da proporcionalidade, veda os excessos normativos e as prescrições irrazoáveis do Poder Público. O princípio da proporcionalidade - que extrai a sua justificação dogmática de diversas cláusulas constitucionais, notadamente daquela que veicula a garantia do substantive due process of law - acha-se vocacionado a inibir e a neutralizar os abusos do Poder Público no exercício de suas funções, qualificando-se como parâmetro de aferição da própria constitucionalidade material dos atos estatais. A norma estatal, que não veicula qualquer conteúdo de irrazoabilidade, presta obséquio ao postulado da proporcionalidade, ajustando-se à cláusula que consagra, em sua dimensão material, o princípio do substantive due process of law (CF, art. 5º, LIV). Essa cláusula tutelar, ao inibir os efeitos prejudiciais decorrentes do abuso de poder legislativo, enfatiza a noção de que a prerrogativa de legislar outorgada ao Estado constitui atribuição jurídica essencialmente limitada, ainda que o momento de abstrata instauração normativa possa repousar em juízo meramente político ou discricionário do legislador. (STF, Pleno, ADI 1.407 MC, rel. Min. Celso de Mello, 3.1996)

Ora, se o legislador institui ou majora contribuição com o escopo único ou precípuo de financiar atividade ou despesa diversa da que justifica a sua cobrança, resta escancarado o abuso no exercício do poder legiferante, a macular o próprio fruto do seu ato de infidelidade à Carta da República e ao Estado Democrático de Direito.

A desnecessidade superveniente, contudo, não afeta a validade da contribuição. Macula a sua eficácia. Mais precisamente, afeta a sua vigência, vindo a ab-rogá-la (se for total) ou derrogá-la (se for parcial).

Ineficácia da contribuição do art. 1º da LC 110/2001

Questão não apreciada na ADI 2.556

Antes de apreciar o alegado exaurimento da necessidade financeira que justifica a cobrança da contribuição do art. 1º da LC 110/2001, afigura-se oportuno transcrever advertência feita pelo relator da ação direta de inconstitucionalidade em que o Supremo Tribunal Federal apreciou a sua legitimidade constitucional:

O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (RELATOR): Senhores Ministros, após a liberação destas ações diretas de inconstitucionalidade para julgamento, a entidade-requerente solicitou o adiamento do exame da matéria. Deferi o pedido e concedi audiência aos representantes da entidade-requerente, para exposição de informações relevantes acerca da situação do financiamento dos gastos governamentais com o FGTS. Em síntese, a requerente expôs que a finalidade da exação fora alcançada, pois a União teria ressarcido integralmente todos os beneficiários do FGTS cuja lesão foi reconhecida no julgamento do RE 226.855.

[...]

Para o administrado, como contribuinte ou cidadão, a cobrança de contribuições somente se legitima se a exação respeitar os limites constitucionais e legais que a caracterizam.

Assim, a existência das contribuições, com todas as suas vantagens e condicionantes, somente se justifica se preservadas sua destinação e sua finalidade. Afere-se a constitucionalidade das contribuições pela necessidade pública atual do dispêndio vinculado (motivação) e pela eficácia dos meios escolhidos para alcançar essa finalidade.

Daí a ressalva, na conclusão, à oportuna apreciação da inconstitucionalidade superveniente da contribuição em apreço:

Portanto, ressalvado o exame oportuno da inconstitucionalidade superveniente da contribuição pelo suposto atendimento da finalidade à qual o tributo fora criado, julgo prejudicadas estas ações diretas de inconstitucionalidade em relação ao tributo instituído no art. 2º da LC 110/2007.

Ajuizamento da ADI 5.050

Tendo sido relega a questão, no julgamento da ADI 2.556, à apreciação ulterior, confederações patronais ajuizaram a ADI 5.050, da relatoria do Ministro Roberto Barroso, que recebeu a ação e submeteu-a ao rito abreviado do art. 12 da Lei 9.868/1999, in verbis:

DECISÃO: Ementa: Ação direta de inconstitucionalidade contra o art. 1º da Lei Complementar nº 110/2001, cuja validade foi reconhecida na ADI 2556. Alegação de novas circunstâncias fáticas que teriam ocasionado inconstitucionalidade superveniente. 1. Possibilidade teórica de que o Supremo Tribunal Federal admita reexaminar a validade de ato normativo declarado constitucional em sede de controle abstrato, notadamente em face de alterações supervenientes na realidade fática ou na percepção jurídica dominante. 2. Indeferimento do pedido liminar, tendo em vista o longo período de vigência da lei questionada e a necessidade de que as autoridades requeridas sejam ouvidas quanto às premissas fáticas em que se baseia a impugnação. 3. Aplicação do rito previsto no art. 12 da Lei nº 9.868/99. 1. Trata-se de Ação Declaratória de Inconstitucionalidade ajuizada pela Confederação Nacional do Sistema Financeiro, na qual se postula a concessão de medida liminar para suspender a eficácia do art. 1º da Lei Complementar n° 110, de 29 de junho de 2001. 2. O dispositivo impugnado institui Contribuição Social a ser paga nos casos de demissão sem justa causa, devida pelo empregador. A contribuição é calculada com base em uma alíquota de 10%, incidente sobre a totalidade dos depósitos referentes ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço ("FGTS") efetuados durante a vigência do contrato de trabalho, acrescida dos rendimentos correspondentes. 3. A referida contribuição foi criada para compensar o pagamento, imposto por decisões desta Corte, dos resíduos de atualização monetária referentes aos expurgos inflacionários relativos aos planos econômicos Verão e Collor I. 4. A constitucionalidade do tributo foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal na ADI 2556, julgada sob a relatoria do Ministro Joaquim Barbosa. Sem prejuízo disso, o requerente sustenta que a eficácia vinculante dessa decisão não impediria o próprio Tribunal de rediscutir a matéria, notadamente em face de alterações supervenientes na realidade fática ou na compreensão jurídica dominante. O ponto teria sido objeto de menção na própria ADI 2556, tendo a Corte optado por não analisar, naquela oportunidade, a alegada perda de objeto da contribuição pelo cumprimento da finalidade que havia justificado a sua instituição. 5. Considero possível, de fato, que o próprio Supremo Tribunal Federal volte a analisar a constitucionalidade de lei declarada constitucional em determinado momento, não sendo razoável que o ato seja blindado, de forma permanente e incondicionada, contra eventuais novas impugnações. Como é natural, porém, a superação do entendimento inicial da Corte estará sujeita a um ônus argumentativo consideravelmente mais elevado, sobretudo quando não seja possível indicar a ocorrência de mudanças significativas na realidade. 6. Em linha de princípio, entendo plausível a alegação de que alterações no contexto fático podem justificar um novo exame acerca da validade do art. 1º da Lei Complementar n° 110, de 29 de junho de 2001. Não verifico, porém, a existência de elementos suficientes para a concessão da medida liminar postulada. Não apenas pelo longo período de vigência da lei, como também pela necessidade de se ouvirem as autoridades requeridas quanto às questões econômicas suscitadas pelo autor. Tendo em vista a relevância econômica e social da questão controvertida, aplico à presente ação direta o rito previsto no art. 12 da Lei nº 9.868/99. [...]

(ADI 5050 MC, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, julgado em 11/10/2013, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-207 DIVULG 17/10/2013 PUBLIC 18/10/2013)

Análise do exaurimento da finalidade

Pois bem, as contribuições instituídas pela LC 110/2001 foram instituídas para a exclusiva finalidade de financiar "o crédito, nas contas vinculadas do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, dos complementos de atualização monetária decorrentes de decisão do Supremo Tribunal Federal" (Exposição de motivos - Mensagem nº 291, de 2001, Diário do Senado Federal nº 74, publicado em 01/06/2001, p. 10821).

A fim de aclarar esse fato, transcrevo as seguintes passagens da exposição de motivos supracitada:

MENSAGEM Nº 291, DE 2001

Senhores Membros do Congresso Nacional,

Nos termos do § lº do art. 64 da Constituição Federal, submeto à elevada deliberação de Vossas Excelências o texto do projeto de lei complementar que "Institui contribuições sociais, autoriza créditos em contas vinculadas do Fundo de Garantia do Tempo dc Serviço - FGTS de complementos de atualização monetária decorrentes de decisão do Supremo Tribunal Federal, e dá outras providências."

Brasília, 29 de março de 200l. - Fernando Henrique Cardoso

EM. INTERMINISTERIAL Nº 1 - MTE/MF

Em 29 de março de 2001

Excelentíssimo Senhor Presidente da República,

Te mos a honra de submeter à elevada consideração de Vossa Excelência a anexa minuta de Projeto de Lei Complementar que autoriza o crédito, nas contas vinculadas do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, dos complementos de atualização monetária de correntes de decisão do Supremo Tribunal Federal, sob condição da aprovação da contribuição social de 10% (dez por cento) dos depósitos do FGTS, devida nos casos de despedida sem justa causa, e da contribuição social de 0,5% (cinco décimos por cento), incidente sobre a folha de pagamento, ora propostas.

[...]

O reconhecimento por parte do Poder Judiciário de que os saldos das contas vinculadas do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço foram corrigidos a menor na implementação dos Planos Verão e Collor I, teve o efeito de aumentar o passivo do FGTS sem o correspondente aumento do ativo necessário para evitar um desequilíbrio patrimonial no Fundo. Diante dessa decisão da Justiça, e devido à possibilidade de que um número excessivamente elevado de trabalhadores ajuizasse demandas para correção dos saldos na mesma proporção, o que teria o efeito de paralisar o processo judiciário no País, Vossa Excelência decidiu estender a todos os trabalhadores a correção automática de seus saldos, in dependentemente de decisão judicial. Isto criou uma necessidade de geração de patrimônio no FGTS da ordem de R$42 bilhões.

A cobertura de um passivo de tamanha magnitude, correspondente a quase 4% do total do produto gerado no país, não é uma tarefa fácil. [...]

Foi exatamente para evitar tais desdobramentos que Vossa Excelência decidiu que a conta não poderia ser paga exclusivamente pelo Tesouro Nacional e promoveu, com as centrais sindicais e confederações patronais que participam do Conselho Curador do FGTS, um processo de negociação que viabilizasse o pagamento do montante devido aos trabalhadores.

No processo de negociações várias propostas foram apresentadas e discutidas pelas partes envolvidas.

A proposta daí resultante pode ser resumida da seguinte forma:

- contribuição social devida nos casos de despedida sem justa causa, destinada ao FGTS, de 10% dos depósitos referentes ao Fundo;

[...]

Com estas medidas, o FGTS conseguirá alcançar a 92% dos titulares de contas vinculadas, que têm complementos de atualização monetária não superiores a R$1.000,00, até junho de 2002. Os de mais titulares, que têm valores acima desse montante, terão o complemento creditados em suas contas entre julho de 2002 e junho de 2006, finalizando, o pagamento em cinco anos, contados a partir de julho de 2001.

[...]

A urgência solicitada se deve à necessidade de que os recursos das contribuições que ora se propõe criar sejam coletados pelo FGTS no mais breve período de tempo, a fim de que os trabalhadores possam receber a complementação de atualização monetária nos prazos propostos na anexa minuta de Projeto de Lei Complementar.

Evidente que a contribuição em apreço não se destina ao financiamento geral do FGTS, senão à quitação de uma despesa específica. Recordem-se, a propósito, os seguintes excertos da ementa da ADI 2.556 e do voto do relator:

Ementa: Tributário. Contribuições destinadas a custear dispêndios da União acarretados por decisão judicial (RE 226.855). Correção Monetária e Atualização dos depósitos do Fundo de Garantia por tempo de Serviço (FGTS).

Em síntese, esta Suprema Corte considera constitucionais ambas as contribuições criadas pela LC 110/2001, desde que respeitado o prazo de anterioridade para início das respectivas exigibilidades (art. 150, III, b da Constituição) 1. Os dois tributos tinham por objetivo custear os dispêndios da União decorrentes de decisão do Supremo Tribunal Federal que considerou devido o reajuste dos saldos do FGTS (RE 226.855, rel. min. Moreira Alves, Pleno, DJ de 13.10.2000). (excerto do voto do relator)

Da sua intrínseca afetação à quitação da despesa gerada pelo reconhecimento dos expurgos do FGTS no julgamento do RE 226.855, decorre a inexorável conclusão de que se reveste de caráter transitório, e não permanente.

Resta, apenas, aferir se os recursos necessários à quitação de tal despesa (pagamento dos expurgos) já foram arrecadados.

A resposta é hialina: a necessidade financeira que justificou a instituição da contribuição exauriu-se há muito tempo.

No entanto, o Governo Federal optou por continuar cobrando a exação, para financiar outras atividades, completamente alheias à razão que justificou a sua criação.

Esse quadro restou tão evidente que o Congresso Nacional aprovou um projeto de lei complementar (nº 198/2007) para estabelecer, de forma expressa, um termo final para a cobrança da contribuição, mas a Presidente da República o vetou, alegando que os recursos seriam necessários para financiar outras atividades estatais, como o Programa Minha Casa, Minha Vida:

"Senhor Presidente do Senado Federal,

Comunico a Vossa Excelência que, nos termos do § 1º do art. 66 da Constituição, decidi vetar integralmente, por contrariedade ao interesse público, o Projeto de Lei Complementar no 200, de 2012 (nº 198/07 no Senado Federal), que "Acrescenta § 2º ao art. 1º da Lei Complementar no 110, de 29 de junho de 2001, para estabelecer prazo para a extinção de contribuição social".

Ouvidos, os Ministérios do Trabalho e Empego, do Planejamento, Orçamento e Gestão e da Fazenda manifestaram-se pelo veto ao projeto de lei complementar conforme as seguintes razões:

"A extinção da cobrança da contribuição social geraria um impacto superior a R$ 3.000.000.000,00 (três bilhões de reais) por ano nas contas do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, contudo a proposta não está acompanhada das estimativas de impacto orçamentário-financeiro e da indicação das devidas medidas compensatórias, em contrariedade à Lei de Responsabilidade Fiscal. A sanção do texto levaria à redução de investimentos em importantes programas sociais e em ações estratégicas de infraestrutura, notadamente naquelas realizadas por meio do Fundo de Investimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FI-FGTS. Particularmente, a medida impactaria fortemente o desenvolvimento do Programa Minha Casa, Minha Vida, cujos beneficiários são majoritariamente os próprios correntistas do FGTS."

Essas, Senhor Presidente, as razões que me levaram a vetar o projeto em causa, as quais ora submeto à elevada apreciação dos Senhores Membros do Congresso Nacional." (Mensagem nº 301, de 23 de julho de 2013)

Despiciendas digressões adicionais para se concluir pelo exaurimento da finalidade e, consequentemente, da vigência da contribuição instituída pelo art. 1º da LC 110/2001.

Ressalto, por fim, que a Constituição da República e, em particular, as regras constitucionais que autorizam a cobrança de contribuições especiais para a promoção de finalidades específicas devem ser levadas a sério, não se admitindo a cobrança de tributos desnecessários e, muito menos, de impostos travestidos de contribuições.

Definição do termo final de vigência da contribuição

Para se determinar o termo inicial do direito à restituição do indébito, deve-se, primeiramente, definir o momento em que cessou a vigência da contribuição do art. 1º da LC 110/2001, o que pode ser feito com base nas demonstrações contábeis do FGTS, disponíveis na rede mundial de computadores (http://www.fgts.gov.br/downloads.asp).

No balanço patrimonial de 2011, constata-se um débito pendente de R$ 1.611.177,00, na rubrica "ativo diferido", cuja descrição consta na seguinte nota explicativa:

9 Ativo diferido

Corresponde aos valores de despesa de atualização monetária de créditos complementares, conforme previsto pela Lei Complementar nº 110, de 29 de junho de 2001, cuja amortização, com base em estudos sobre o prazo de recebimento das contribuições sociais e com base na faculdade prevista na Lei, vem sendo efetuada exponencialmente pelo prazo de 132 meses (Nota 12).

No exercício de 2011, foi amortizado o montante de R$ 3.375.155 (2010 - R$ 3.592.063), ficando o saldo a diferir em R$ 1.611.177 (2010 - R$ 4.986.332).

Conforme permitido pela Medida Provisória nº 449/08, o saldo remanescente do ativo diferido em 31 de dezembro de 2008, que não pôde ser alocado ao ativo imobilizado e intangível, permanecerá no ativo sob essa classificação até sua completa amortização, porém sujeita à análise periódica de sua recuperação.

Analisando-se o balanço patrimonial do ano seguinte, constata-se que essa rubrica se encontra zerada. Por outro lado, a arrecadação da contribuição em apreço foi de R$ 3.155.625.000,00, evidenciando o total exaurimento da despesa que motivou a sua criação.

Como não há dados mais detalhados, pode-se estabelecer o termo ad quem da vigência da contribuição por uma proporcionalidade matemática, nestes termos:

R$ 3.155.625.000,00 - 365 dias;

R$ 1.611.177.000,00 - x dias

Chega-se, portanto, ao seguinte resultado: 186,36 dias de vigência, o que implica o esgotamento no dia 04 de julho de 2012.

Consectariamente, a parte autora tem direito à restituição do indébito a partir de 05 de julho de 2012, devidamente atualizado pela SELIC.

Honorários advocatícios

Tendo em vista o parcial provimento do recurso de apelação da parte autora, resta caracterizada a sucumbência recíproca, razão pela qual determino a compensação total dos honorários advocatícios, nos termos do art. 21 do CPC.

Prequestionamento

Saliento, por fim, que o enfrentamento das questões apontadas em grau de recurso, bem como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias superiores os dispositivos que as embasam. Deixo de aplicar os dispositivos legais tidos como aptos a obter pronunciamento jurisdicional diverso do que até aqui foi declinado. Dessa forma, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão-somente para esse fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa (artigo 538 do CPC).

Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação da parte autora e julgar prejudicada a apelação da União.

Juiz Federal ANDREI PITTEN VELLOSO

Relator

O voto do relator foi acompanhado pela juíza convocada Cláudia Maria Dadico, que votava na sequência.

Para melhor exame do caso, inclusive porque o voto do relator, acompanhado pelo da juíza convocada Cláudia Maria Dadico, divergia da orientação que vinha sendo seguida pela 2ª Turma, em sua composição permanente, suscitei questão de ordem com a finalidade de que fosse cumprida a cláusula de reserva de plenário, na forma do art. 97 da Constituição Federal e Súmula Vinculante nº 10 do Supremo Tribunal Federal, nos seguintes termos:

QUESTÃO DE ORDEM

Embora não o diga expressamente, o voto do relator em síntese reconhece a inconstitucionalidade superveniente do art. 1º da Lei Complementar nº 110, de 2001, a pretexto de que atingida a finalidade para a qual foi instituída.

Aliás, o próprio relator reporta-se a julgados do Supremo Tribunal Federal (STF) que reconheceram que, em tese, o caso seria de inconstitucionalidade superveniente (ADI nº 2.556, rel. Joaquim Barbosa), cabendo inclusive ao próprio STF examinar tal inconstitucionalidade superveniente (ADI nº 5.050, rel. Luís Roberto Barroso). Confira-se:

Voto vencedor do relator Joaquim Barbosa, ADI nº 2.556, 13-06-2012:

Portanto, ressalvado o exame oportuno da inconstitucionalidade superveniente da contribuição pelo suposto atendimento da finalidade à qual o tributo fora criado, julgo prejudicadas estas ações diretas de inconstitucionalidade em relação ao tributo instituído no art. 2º da LC 110/2007. Conheço das ações quanto aos demais artigos impugnados, julgando-as parcialmente procedentes, para declarar a inconstitucionalidade do art. 14, caput, I e II de referida lei complementar, no que se refere à expressão "produzindo efeitos".

É como voto.

Decisão liminar na ADI 5.050, rel. Luís Roberto Barroso, 11-10-2013:

Ementa: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE CONTRA O ART. 1º DA LEI COMPLEMENTAR Nº 110/2001, CUJA VALIDADE FOI RECONHECIDA NA ADI 2556. ALEGAÇÃO DE NOVAS CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS QUE TERIAM OCASIONADO INCONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE. 1. Possibilidade teórica de que o Supremo Tribunal Federal admita reexaminar a validade de ato normativo declarado constitucional em sede de controle abstrato, notadamente em face de alterações supervenientes na realidade fática ou na percepção jurídica dominante. 2. Indeferimento do pedido liminar, tendo em vista o longo período de vigência da lei questionada e a necessidade de que as autoridades requeridas sejam ouvidas quanto às premissas fáticas em que se baseia a impugnação. 3. Aplicação do rito previsto no art. 12 da Lei nº 9.868/99.

1. Trata-se de Ação Declaratória de Inconstitucionalidade ajuizada pela Confederação Nacional do Sistema Financeiro, na qual se postula a concessão de medida liminar para suspender a eficácia do art. 1º da Lei Complementar n° 110, de 29 de junho de 2001.

2. O dispositivo impugnado institui Contribuição Social a ser

paga nos casos de demissão sem justa causa, devida pelo empregador. A contribuição é calculada com base em uma alíquota de 10%, incidente sobre a totalidade dos depósitos referentes ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço ("FGTS") efetuados durante a vigência do contrato de trabalho, acrescida dos rendimentos correspondentes.

3. A referida contribuição foi criada para compensar o pagamento, imposto por decisões desta Corte, dos resíduos de atualização monetária referentes aos expurgos inflacionários relativos aos planos econômicos Verão e Collor I.

4. A constitucionalidade do tributo foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal na ADI 2556, julgada sob a relatoria do Ministro Joaquim Barbosa. Sem prejuízo disso, o requerente sustenta que a eficácia vinculante dessa decisão não impediria o próprio Tribunal de rediscutir a matéria, notadamente em face de alterações supervenientes na realidade fática ou na compreensão jurídica dominante. O ponto teria sido objeto de menção na própria ADI 2556, tendo a Corte optado por não analisar, naquela oportunidade, a alegada perda de objeto da contribuição pelo cumprimento da finalidade que havia justificado a sua instituição.

5. Considero possível, de fato, que o próprio Supremo Tribunal Federal volte a analisar a constitucionalidade de lei declarada constitucional em determinado momento, não sendo razoável que o ato seja blindado, de forma permanente e incondicionada, contra eventuais novas impugnações. Como é natural, porém, a superação do entendimento inicial da Corte estará sujeita a um ônus argumentativo consideravelmente mais elevado, sobretudo quando não seja possível indicar a ocorrência de mudanças significativas na realidade.

6. Em linha de princípio, entendo plausível a alegação de que alterações no contexto fático podem justificar um novo exame acerca da validade do art. 1º da Lei Complementar n° 110, de 29 de junho de 2001. Não verifico, porém, a existência de elementos suficientes para a concessão da medida liminar postulada. Não apenas pelo longo período de vigência da lei, como também pela necessidade de se ouvirem as autoridades requeridas quanto às questões econômicas suscitadas pelo autor. Tendo em vista a relevância econômica e social da questão controvertida, aplico à presente ação direta o rito previsto no art. 12 da Lei nº 9.868/99. Assim, determino as seguintes providências:

(1) solicitem-se informações à Presidenta da República e ao

Presidente do Congresso Nacional, no prazo de dez dias;

(2) em seguida, encaminhem-se os autos ao Advogado-Geral da União para manifestação, no prazo de cinco dias;

(3) sucessivamente, colha-se o parecer do Procurador-Geral da República, no prazo de cinco dias.

Publique-se.

Parecer da PGR na ADI n. 5.050, 21-07-2014:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 1º DA LEI COMPLEMENTAR 110, DE 29 DE JUNHO DE 2001. I. PRELIMINARES. INCOMPATIBILIDADE COM EMENDA CONSTITUCIONAL SUPERVENIENTE (EC 33, DE 11 DE DEZEMBRO DE 2001): REVOGAÇÃO. DECLARAÇÃO NÃO CABÍVEL EM AÇÃO DIRETA. DESVIO

DO PRODUTO DA ARRECADAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DA LEI ORÇAMENTÁRIA. REAPRECIAÇÃO DA CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 1º DA LC 110/2001, POR EXAURIMENTO DA FINALIDADE PARA A QUAL FOI CRIADA A CONTRIBUIÇÃO: POSSIBILIDADE. II. MÉRITO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL GERAL DE CARÁTER PERMANENTE. DESTINAÇÃO EXPRESSA AO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO (FGTS).

I. Não se conhece de ação direta de inconstitucionalidade fundada em suposta incompatibilidade da lei pretérita com norma constitucional superveniente, pois aí se tem revogação da lei infraconstitucional, cuja declaração não cabe em ação direta. Precedentes.

II. Desvio do produto da arrecadação de contribuição social enseja declaração de inconstitucionalidade da norma orçamentária que desnatura a exigência da exação, não da norma instituidora do tributo.

III. É possível rediscussão da constitucionalidade de norma declarada constitucional pelo Supremo Tribunal Federal, desde que fundada em significativa alteração da realidade subjacente à norma ou da interpretação constitucional.

IV. A destinação a finalidade constitucionalmente prevista compõe a estrutura da norma de competência tributária das contribuições. É inconstitucional tanto a lei que crie contribuição sem destinação quanto a lei orçamentária que a destine a finalidade outra que não a prevista na Constituição da República.

V. A contribuição instituída pelo art. 1º da LC 110/2001, conquanto criada para recompor expurgos inflacionários nas contas vinculadas do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (mens legislatoris), foi expressamente destinada pelo art. 3º, § 1º, ao FGTS, em suas diversas finalidades (mens legis), com mera autorização de creditamento, às expensas do fundo, do complemento da atualização monetária relativo aos Planos

Verão e Collor I.

VI. A preponderância da vontade objetiva da lei (mens legis)

sobre a intenção do legislador (mens legislatoris) constitui regra hermenêutica a ser observada no que se refere à destinação constitucional das contribuições especiais.

Parecer pelo parcial conhecimento da ação direta e, nessa

extensão, pela improcedência do pedido.

Diante de tais posicionamentos do STF, entendo que a inconstitucionalidade, ainda que superveniente, do art. 1º da Lei Complementar nº 110, de 2001, só pode ser declarada pela Corte Especial deste Tribunal, como determina o art. 97 da Constituição Federal e está reconhecido pela Súmula Vinculante nº 10 do STF, in verbis:

Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.

Ante o exposto, voto por suscitar questão de ordem, propondo seja acolhida para submeter a questão da inconstitucionalidade superveniente do artigo 1º da Lei Complementar nº 110, de 2001, à apreciação da Corte Especial.

Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI

Acolhida a argüição de inconstitucionalidade pela 2ª Turma, o feito foi-me distribuído, agora como relator da Corte Especial, competente para o julgamento de argüições de inconstitucionalidade.

Com vista dos autos, a Procuradoria Regional da República opinou pela rejeição da argüição de inconstitucionalidade.

A parte autora veio aos autos postular nova remessa dos autos ao Ministério Público, a fim de que se manifestasse sobre a inexigibilidade da Ca contribuição em exame, tendo em vista as alterações promovidas pela EC nº 33, de 2001, que restringiram as bases de cálculo das contribuições sociais gerais de que trata o art. 149 da Constituição, e pediu que esse fundamento autônomo fosse enfrentado pela Corte Especial.

Com vista dos autos, o Ministério Público Federal limitou-se a reiterar a manifestação anterior.

A Federação das Santas Casas e Hospitais Beneficentes, Religiosos e Filantrópicos do Estado do Rio Grande do Sul compareceu aos autos para requerer sua admissão na lide como amicus curiae, com base no parágrafo 3º do artigo 482 do Código de Processo Civil, o que foi indeferido por este relator, a pretexto de que a matéria não apresenta relevância suficiente à ampliação subjetiva do debate.

É o relatório.

VOTO

A Lei Complementar nº 110, de 29-06-2001, criou duas contribuições sociais ao FGTS, uma de natureza permanente (art. 1º) e outra de natureza transitória (art. 2º):

Art. 1o Fica instituída contribuição social devida pelos empregadores em caso de despedida de empregado sem justa causa, à alíquota de dez por cento sobre o montante de todos os depósitos devidos, referentes ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, durante a vigência do contrato de trabalho, acrescido das remunerações aplicáveis às contas vinculadas. (Vide: ADIN 2.556-2 e ADIN 2.568-6)

Parágrafo único. Ficam isentos da contribuição social instituída neste artigo os empregadores domésticos.

Art. 2o Fica instituída contribuição social devida pelos empregadores, à alíquota de cinco décimos por cento sobre a remuneração devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas as parcelas de que trata o art. 15 da Lei no 8.036, de 11 de maio de 1990. (Vide: ADIN 2.556-2 e ADIN 2.568-6)

§ 1o Ficam isentas da contribuição social instituída neste artigo:

I - as empresas inscritas no Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES, desde que o faturamento anual não ultrapasse o limite de R$ 1.200.000,00 (um milhão e duzentos mil reais);

II - as pessoas físicas, em relação à remuneração de empregados domésticos; e

III - as pessoas físicas, em relação à remuneração de empregados rurais, desde que sua receita bruta anual não ultrapasse o limite de R$ 1.200.000,00 (um milhão e duzentos mil reais).

§ 2o A contribuição será devida pelo prazo de sessenta meses, a contar de sua exigibilidade.

Como é notório, a Lei Complementar nº 110, de 29-06- 2001, foi destinada a trazer novos recursos ao FGTS, numa conjuntura em que esse Fundo perdera seu equilíbrio financeiro, máxime em decorrência do posicionamento judicial, chancelado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário nº 226.855-7/RS, rel. Min. Moreira Alves (acórdão publicado no DJ de 13-10-2000), de que a Caixa Econômica Federal deveria corrigir os expurgos inflacionários sofridos pelos depositantes, em decorrência do Plano Verão (janeiro/89) e Plano Collor I (abril/90).

O relator do caso, na 2ª Turma, entendeu que mesmo a contribuição do artigo 1º da Lei Complementar nº 110, de 2001, seria transitória. Com efeito, afirma:

Resta, apenas, aferir se os recursos necessários à quitação de tal despesa (pagamento dos expurgos) já foram arrecadados.

Trata-se, a meu ver, de uma interpretação que se encaminha fatalmente para o reconhecimento da inconstitucionalidade (superveniente) da referida contribuição, por exaurimento de sua finalidade.

Contudo, como as leis se presumem constitucionais, devendo o contrário ficar rigorosamente demonstrado, não se há de reconhecer a inconstitucionalidade de uma lei se existe alguma interpretação razoável que a compatibilize com a Constituição. Explica-o C. A. LUCIO BITTENCOURT, ao examinar as regras que deve observar o Poder Judiciário, no exercício do controle da constitucionalidade dos atos dos demais poderes, cabendo destacar a 5ª regra:

Dupla interpretação

5ª) Sempre que possível, adotar-se-á a exegese que torne a lei compatível com a Constituição

Também este princípio já mereceu o nosso estudo, no capítulo referente à chamada presunção de constitucionalidade. Se a lei pelos seus termos permite duas interpretações, uma que a põe na órbita constitucional e outra que a torna incompatível com a lei suprema, deve o juiz preferir aquela e desprezar esta última. Aí, realmente, tem pleno cabimento a presunção de que o legislador deve ter pretendido realizar obra válida e não um diploma cuja eficácia pudesse ser contestada.

(...)

(BITTENCOURT, C. A. L. O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis. 2ª ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1968, p. 118-19).

E, pelo exame do texto da lei, não se vê nenhuma indicação de que a Lei Complementar nº 110, de 2001, foi elaborada exclusivamente com a finalidade de resolver o déficit gerado pela necessidade de reparar os prejuízos sofridos pelos depositantes em decorrência dos planos Verão (janeiro/89) e Collor I (abril/90), podendo, razoavelmente, entender-se que a referida lei (especialmente seu artigo 1º) teve também o escopo de carrear para o FGTS um capital de proteção contra futuros desequilíbrios financeiros.

Por outro lado, como os recursos arrecadados com a contribuição social do art. 1º da LC nº 110, de 2001, são destinados ao FGTS, é evidente que o FGTS se robustece com tais recursos, o que significa dizer que a referida contribuição social é útil e cumpre sua finalidade.

Em tais condições, ainda que o déficit gerado pela reparação dos danos provocados pelos planos Verão (janeiro/89) e Collor I (abril/90) já tenha ocorrido, conforme informações contidas nas demonstrações contábeis do FGTS (trazidas aos autos e indicadas no voto do relator da 2ª Turma), permanece a utilidade da contribuição social do art. 1º da LC nº 110, de 2001, na medida em que protege o FGTS contra desequilíbrios financeiros - atuais e futuros.

Essa, aliás, é a conclusão a que chegou o Ministro Moreira Alves, relator da ADI nº 2.556-MC, no voto que foi acompanhado pela maioria do plenário do STF:

(...)

Por outro lado, também não se me afigura tenham plausibilidade jurídica suficiente para a concessão dessa medida excepcional que é a liminar as alegações de infrigência ao artigo 5º, LIV, da Constituição e ao artigo 10, I, de seu ADCT.

Com efeito, no tocante ao princípio do devido processo legal entendido em sentido material, a circunstância de essas contribuições incidirem também sobre salários de empregados cujas contas vinculadas ao FGTS não foram objeto de expurgo resultante de Planos Econômicos, e, portanto, de haver uma desvinculação entre o contribuinte e a finalidade para a qual é chamado a contribuir, a qual se pretende ter como semelhante ao caso de uma indústria de sapatos ser onerada com uma contribuição destinada a estimular o setor cinematográfico, não se me afigura que, no exame que ora se faz, viole esse princípio sob o ângulo da falta de razoabilidade da instituição delas, porquanto é o Fundo que, em primeiro lugar, com os seus recursos previstos no artigo 2º, §1º, da Lei 8.036/90, responde pela atualização monetária dos saldos dessas contas, e esses recursos podem ser reforçados com contribuição dos empregadores em favor de empregados ainda que não ligados diretamente àqueles, mas com essa finalidade social; e, em segundo lugar, porque mais sem razoabilidade seria que, exauridos os recursos do Fundo, inclusive para as atualizações futuras dos saldos das contas de todos os empregados, se procurasse resolver o problema com o repasse, pelo Tesouro Nacional, a esse Fundo do montante total de recursos necessários (na ordem de quarenta e dois bilhões de reais, quase 4% de todo o produto gerado no país, segundo a exposição de motivos dos Ministros de Estado do Trabalho e Emprego e da Fazenda que acompanhou o projeto que se transformou na Lei Complementar em causa), repasse esse cujos reflexos atingiriam todos indiscriminadamente, como acentua a mesma exposição de motivos nesta passagem que está transcrita nas informações à ADIN 2568, depois de salientar as conseqüências econômicas dele na taxa de juros e da inflação:

(...) [sublinhei - RP]

Por fim, a Emenda Constitucional nº 33, de 2001, que modificou a redação do artigo 149 da Constituição, acrescentando-lhe parágrafo 2º, no qual está dito que "...as contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico..." (...) "poderão ter alíquotas" (...) "ad valorem, tendo por base o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro", não altera as conclusões acima. De fato, o que está dito nesse dispositivo é que tais contribuições podem ter as bases de cálculo nele mencionadas, sem prejuízo das demais bases de cálculo já indicadas em outros lugares do próprio texto constitucional. A entender-se diferentemente, a contribuição social sobre a folha de salários, prevista no artigo 195 da Constituição, teria sido revogada pela EC nº 33, de 2001, o que, evidentemente, não ocorre.

Ante o exposto, voto por rejeitar a argüição de inconstitucionalidade superveniente do artigo 1º da Lei Complementar nº 110, de 2001.

Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI

Relator

ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 5029170-55.2015.4.04.0000/TRF

RELATOR	:	RÔMULO PIZZOLATTI
SUSCITANTE	:	2a. TURMA DO TRF DA 4ª REGIÃO
INTERESSADO	:	FRS S/A AGRO AVICOLA INDUSTRIAL
ADVOGADO	:	JOÃO JOAQUIM MARTINELLI
MPF	:	MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
INTERESSADO	:	UNIÃO - FAZENDA NACIONAL

VOTO DIVERGENTE

Concessa maxima venia, divirjo do entendimento exarado no voto do ilustre Relator.

Com efeito, na fundamentação de seu voto, com a lucidez que lhe é peculiar, o Exmo. Des. Federal RÔMULO PIZZOLATI reconheceu que, efetivamente, a interpretação conferida pela 2ª Turma desta Corte nos autos apelação cível nº 5061693-34.2013.4.04.7100/RS, encaminha a solução da questão para o reconhecimento da inconstitucionalidade superveniente da contribuição de que trata o artigo 1º da Lei Complementar nº 110, de 2001.

Esse entendimento, sem embargo, mostra-se inafastável, desde que reconhecida a cessação da causa que expressamente teria ensejado a instituição de mencionado tributo. Isso porque, consoante bem demonstrado no voto do relator de supra citado feito, o conteúdo teleológico das contribuições sociais é fator indissociável de sua conceituação, consistindo esse no elemento que as distingue, a contrario sensu, dos impostos que, por expressa determinação constitucional, não podem ter suas receitas vinculadas a órgão, fundo ou despesa (art. 167, IV, da CF).

Dito de outra forma, as contribuições sociais caracterizam-se como espécie tributária na qual a natureza teleológica da atividade estatal, expressa na afetação dos recursos angariados após a imposição da exação ao contribuinte, é condição inafastável de sua validade dentro da moldura legitimadora da Constituição Federal. Assim, inobservada tal finalidade, a própria exação perde seu suporte na ordem tributária constitucional vigente. Essa é a lição da melhor doutrina, conforme expõe Luciano Amaro:

"Com efeito, temos que distinguir duas situações: ou o desvio de finalidade está na aplicação dos recursos arrecadados, ou ele radica na própria criação do tributo. Na primeira hipótese, se, por exemplo, uma contribuição para a seguridade social é validamente instituída e arrecadada pelo órgão previdenciário, o posterior desvio dos recursos para outras finalidades é ilícito das autoridades administrativas que não invalida o tributo. Mas, na segunda hipótese, se o tributo é instituído sem aquela finalidade, a afronta ao perfil constitucional da exação sem dúvida a contamina". (in Direito Tributário Brasileiro. 11. Ed. Saraiva: São Paulo, 2005. pp. 79)

O segundo caso exposto pelo ilustre tributarista amoldar-se-ia à exação instituída pelo art. 1º da Lei Complementar nº 110/2001, com a pecualiridade que a perda de seu suporte constitucional seria superveniente, na medida em que cessada a condição de fato (possibilitar o pagamento da correção monetária das contas vinculadas do FTGS, decorrentes dos expurgos de planos econômicos).

Todavia, o ilustre relator, ao fundamento de que não há de reconhecer a inconstitucionalidade de uma lei se há uma interpretação razoável que a compatibilize com a Constituição, tem por plenamente válida a contribuição de que ora tratamos, por entender que tal tributo não foi elaborado exclusivamente para sanar o déficit decorrente de planos econômicos, mas também para carrear ao FGTS capital de proteção contra desequilíbrios financeiros.

Porém, em que pese os notáveis esforços de preservar a constitucionalidade de tal norma, sua própria criação e a interpretação sistemática dos demais dispositivos impõe entendimento diverso.

Com efeito, cumpre registar que a Lei Complementar nº 110/2001 foi induvidosa ao criar duas contribuições com finalidade específicas e diferenciadas. No artigo 1º, instituiu-se contribuição social, no percentual de 10% sobre o valor dos depósitos, com a finalidade de fazer frente ao pagamento da correção monetária das contas vinculadas do FGTS, diante dos expurgos do Plano Verão (janeiro de 1989, no percentual de 16,74%) e do Plano Collor (abril de 1990, no percentual de 44,08%), de modo a recompor o próprio fundo. Já em seu art. 2º delineou-se a criação de contribuição social destinada a carrear ao Fundo capital de proteção contra desequilíbrios financeiros, incidindo sobre a remuneração devida pelo empregador ao empregado, à alíquota de 0,5%, sendo tal acrescida dos valores descritos no artigo 15 da Lei nº 8.036/90.

Tal foi a declarada intenção da elaboração de ambas as exações, conforme se depreende da correspondente Exposição de Motivos (Mensagem nº 291, de 2001, Diário do Senado Federal nº 74, publicado em 01/06/2001, p. 10821), cujos seguintes excertos (sem grifos no original):

"(...)

Temos a honra de submeter à elevada consideração de Vossa Excelência a anexa minuta de Projeto de Lei Complementar que autoriza o crédito, nas contas vinculadas do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, dos complementos de atualização monetária de correntes de decisão do Supremo Tribunal Federal, sob condição da aprovação da contribuição social de 10% (dez por cento) dos depósitos do FGTS, devida nos casos de despedida sem justa causa, e da contribuição social de 0,5% (cinco décimos por cento), incidente sobre a folha de pagamento, ora propostas.

(...)

O reconhecimento por parte do Poder Judiciário de que os saldos das contas vinculadas do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço foram corrigidos a menor na implementação dos Planos Verão e Collor I, teve o efeito de aumentar o passivo do FGTS sem o correspondente aumento do ativo necessário para evitar um desequilíbrio patrimonial no Fundo. Diante dessa decisão da Justiça, e devido à possibilidade de que um número excessivamente elevado de trabalhadores ajuizasse demandas para correção dos saldos na mesma proporção, o que teria o efeito de paralisar o processo judiciário no País, Vossa Excelênciadecidiu estender a todos os trabalhadores a correção automática de seus saldos, in dependentemente de decisão judicial. Isto criou uma necessidade de geração de patrimônio no FGTS da ordem de R$42 bilhões.

(...)

A contribuição social devida nos casos de despedida sem justa causa, além de representar um importante instrumento de geração de recursos para cobrir o passivo decorrente da decisão judicial, terá como objetivo induzir a redução da rotatividade no mercado de trabalho brasileiro. Convém destacar que, apenas em 2000, ano de grande crescimento econômico, no qual o emprego formal apresentou o maior crescimento nos últimos 14 anos - de acordo com o Cadastro Geral de Emprego (CAGED), o emprego cresceu 3,2% - foram despedidos, sem justa causa, 8,1 milhões de trabalhadores com contrato de trabalho regido pela CLT.

Com vistas ao fortalecimento e à consolidação do patrimônio do FGTS, propõe-se também a instituição de contribuição social de 0,5% (cinco décimos por cento) incidente sobre a remuneração dos empregados paga pelas empresas de médio e grande porte. A medida isenta as empresas inscritas no Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Cotribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES. Isenta também da contribuição as pessoas físicas em relação à remuneração paga aos empregados domésticos e as pessoas físicas cuja renda se equipare à do empresário inscrito no Simples, em relação à remuneração paga aos empregados rurais.

(...)"

Descartada a consideração sobre o desejado induzimento da redução das despedidas sem justa causa no período (finalidade revestida de natureza não tributária e, portanto, não vocacionada a dar, por si só, suporte constitucional ao tributo), depreende-se que a contribuição prevista no art. 1º da LC 110/2001 pretendia fazer frente ao déficit decorrente de decisão judicial relativa aos expurgos inflacionários dos planos econômicos supra referidos. Sendo objetivo da contribuição social instituída no art. 2º do mesmo diploma, essa sim, o fortalecimento e a consolidação do patrimônio do FGTS.

Ademais, não é apenas a Exposição de Motivos supra citada que informa a afetação da contribuição em apreço. Com efeito, numa interpretação sistemática, é a própria Lei Complementar nº 110/2001 que o faz, em seu art. 4º, ao autorizar a Caixa Econômica Federal a creditar, nas contas dos empregados que firmarem o Termo de Adesão previsto em no art. 6º, o complemento da atualização monetária decorrente dos expurgos inflacionários do Plano Verão (16,74%) e do Plano Collor (44,08%), in verbis:

Art. 4º Fica a Caixa Econômica Federal autorizada a creditar nas contas vinculadas do FGTS, a expensas do próprio Fundo, o complemento de atualização monetária resultante da aplicação, cumulativa, dos percentuais de dezesseis inteiros e sessenta e quatro centésimos por cento e de quarenta e quatro inteiros e oito décimos por cento, sobre os saldos das contas mantidas, respectivamente, no período de 1o de dezembro de 1988 a 28 de fevereiro de 1989 e durante o mês de abril de 1990, desde que:

I - o titular da conta vinculada firme o Termo de Adesão de que trata esta Lei Complementar; (...)

Entender de outra forma implicaria afastar a interpretação sistemática da LC 110/2001, de modo a tratar os demais dispositivos de tal diploma como totalmente dissociados de seu artigo 1º.

Esse, aliás, foi o entendimento do Relator das ADI's 2.256 e 2.568, relator foi o Ministro Moreira Alves que, embora não tenha avançado, junto com o Colegiado na análise sobre a subsistência da contribuição instituída pelo art. 1º da LC 110/2001, reconheceu que tal tributo teve por finalidade precípua destinar-se à reposição do FGTS de forma casuística, em virtude de perdas inflacionárias, como expôs em seu voto, nesses termos:

"(...) ao contrário do que pretendem os requerentes, a contribuição a que se refere o artigo 1º da Lei Complementar nº 110/2001 não aumenta, sequer indiretamente, a alíquota de 40%, a título indenizatório pela despedida de empregado sem justa causa, uma vez que a quantia resultante dessa contribuição se destina ao Fundo para fazer frente à atualizaçõa monetária, eliminados os expurgos dos Planos Econômicos em causa, dos saldos das contas vinculadas a ele, em benefício, portanto, de empregados inespecíficos que firmaram o Termo de Adesão referido no artigo 4º da mencionada Lei Complementar."

Portanto, na presente hipótese, não se mostra possível conferir ao art. 1º da LC 110/2001 interpretação razoável que lhe atribua compatibilidade com a Constituição, tendo em vista que sua instituição teve finalidade expressa e induvidosa, a qual não dá margem a outra interpretação, e de cujo esgotamento, com a recomposição do déficit do FGTS em decorrência dos Planos Verão e Collor I, decorre a superveniente perda de suporte constitucional da norma.

Ante o exposto, peço vênia para divergir do entendimento do Ilustre Relator, e voto por acolher a argüição de inconstitucionalidade superveniente do artigo 1º da Lei Complementar nº 110, de 2001.

Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 5029170-55.2015.4.04.0000/TRF

RELATOR	:	RÔMULO PIZZOLATTI
SUSCITANTE	:	2a. TURMA DO TRF DA 4ª REGIÃO
INTERESSADO	:	FRS S/A AGRO AVICOLA INDUSTRIAL
ADVOGADO	:	JOÃO JOAQUIM MARTINELLI
MPF	:	MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
INTERESSADO	:	UNIÃO - FAZENDA NACIONAL

VOTO-VISTA

Pedi vista dos autos para melhor analisar a questão posta em discussão e, após fazê-lo, concluo por divergir do entendimento manifestado pelo e. Relator.

Trata-se, na espécie, de incidente de inconstitucionalidade do art. 1º da Lei Complementar nº 110, de 2001, em face do exaurimento da finalidade para a qual foi instituída a exação ora combatida.

Em alentado voto, proferido perante a 2ª Turma deste Tribunal por ocasião do julgamento da Apelação Cível nº 5061693-34.2013.4.04.7100, na qual, após questão de ordem apresentada pelo Des. Federal Rômulo Pizzolatti, foi suscitado o presente incidente, assim se manifestou o Juiz Federal Andrei Pitten Velloso, in verbis:

"Do exaurimento da contribuição ao FGTS

Criação e constitucionalidade da contribuição instituída pelo art. 1º da Lei Complementar n° 110/2001

Com a edição da Lei Complementar nº 110/2001 foram instituídas novas contribuições para o FGTS, nos seguintes termos:

Essas novas contribuições, ao contrário da anterior, têm natureza tributária, adequando-se ao conceito de tributo, insculpido no art. 3º do Código Tributário Nacional, verbis:

Ação direta de inconstitucionalidade. Impugnação de artigos e de expressões contidas na Lei Complementar federal nº 110, de 29 de junho de 2001. Pedido de liminar.

- A natureza jurídica das duas exações criadas pela lei em causa, neste exame sumário, é a de que são elas tributárias, caracterizando-se como contribuições sociais que se enquadram na sub-espécie 'contribuições sociais gerais' que se submetem à regência do artigo 149 da Constituição, e não à do artigo 195 da Carta Magna.

- Não-ocorrência de plausibilidade jurídica quanto às alegadas ofensas aos artigos 145, § 1º, 154, I, 157, II, e 167, IV, da Constituição.

- Há, porém, plausibilidade jurídica no tocante à argüição de inconstitucionalidade do artigo 14, 'caput', quanto à expressão 'produzindo efeitos', e seus incisos I e II da Lei Complementar objeto desta ação direta, sendo conveniente, dada a sua relevância, a concessão da liminar nesse ponto.

Liminar deferida em parte, para suspender, 'ex tunc' e até final julgamento, a expressão 'produzindo efeitos' do 'caput' do artigo 14, bem como seus incisos I e II, todos da Lei Complementar federal nº 110, de 29 de junho de 2001.

Transcrevo ainda parte do voto lavrado pelo Min. Moreira Alves:

Não sendo as duas contribuições em causa impostos, é de se afastar, desde logo, nesse exame sumário, a plausibilidade jurídica das alegadas ofensas à Constituição por afronta aos artigos:

b) - 154, I, 157, II, e 167, IV, porquanto esses dispositivos se aplicam, expressamente, aos impostos e não aos tributos em geral.

Cabe-nos, portanto, examinar a questão que a Suprema Corte deixou em aberto, pertinente à subsistência da contribuição instituída pelo art. 1º da LC 110/2001.

Perda de objeto da contribuição do art. 1º da LC 110/2001

Caráter teleológico das contribuições especiais

Da afetação dos seus recursos, decorre outra nota conceitual: o seu caráter finalístico.

Daí se empregar a expressão 'tributos causais', cunhada por Renato Alessi, para designar as contribuições especiais. Como preleciona Marco Aurélio Greco, 'na medida em que a contribuição se qualifica pela finalidade, ela é um tributo causal', de modo que a 'competência tributária só pode ser exercida 'com fundamento numa específica situação substancial objeto de previsão pelo legislador, apta a justificar socialmente a exigência de riqueza privada por parte do Ente Público'. Nestes, 'a legitimidade da imposição da exigência em si está ligada à existência da situação justificadora'' (Contribuições de intervenção no domínio econômico - Elementos para um modelo de controle. Revista Fórum de Direito Tributário, ano 4, n. 20, p. 27-45, mar./abr. 2006).

Necessidade: pressuposto de validade e de eficácia

Todo excesso injustificado na cobrança de contribuições é inconstitucional, por malferir a própria norma que confere competência para a sua instituição.

Ineficácia da contribuição do art. 1º da LC 110/2001

Questão não apreciada na ADI 2.556

[...]

Para o administrado, como contribuinte ou cidadão, a cobrança de contribuições somente se legitima se a exação respeitar os limites constitucionais e legais que a caracterizam.

Daí a ressalva, na conclusão, à oportuna apreciação da inconstitucionalidade superveniente da contribuição em apreço:

Ajuizamento da ADI 5.050

DECISÃO: Ementa: Ação direta de inconstitucionalidade contra o art. 1º da Lei Complementar nº 110/2001, cuja validade foi reconhecida na ADI 2556. Alegação de novas circunstâncias fáticas que teriam ocasionado inconstitucionalidade superveniente. 1. Possibilidade teórica de que o Supremo Tribunal Federal admita reexaminar a validade de ato normativo declarado constitucional em sede de controle abstrato, notadamente em face de alterações supervenientes na realidade fática ou na percepção jurídica dominante. 2. Indeferimento do pedido liminar, tendo em vista o longo período de vigência da lei questionada e a necessidade de que as autoridades requeridas sejam ouvidas quanto às premissas fáticas em que se baseia a impugnação. 3. Aplicação do rito previsto no art. 12 da Lei nº 9.868/99. 1. Trata-se de Ação Declaratória de Inconstitucionalidade ajuizada pela Confederação Nacional do Sistema Financeiro, na qual se postula a concessão de medida liminar para suspender a eficácia do art. 1º da Lei Complementar n° 110, de 29 de junho de 2001. 2. O dispositivo impugnado institui Contribuição Social a ser paga nos casos de demissão sem justa causa, devida pelo empregador. A contribuição é calculada com base em uma alíquota de 10%, incidente sobre a totalidade dos depósitos referentes ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço ('FGTS') efetuados durante a vigência do contrato de trabalho, acrescida dos rendimentos correspondentes. 3. A referida contribuição foi criada para compensar o pagamento, imposto por decisões desta Corte, dos resíduos de atualização monetária referentes aos expurgos inflacionários relativos aos planos econômicos Verão e Collor I. 4. A constitucionalidade do tributo foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal na ADI 2556, julgada sob a relatoria do Ministro Joaquim Barbosa. Sem prejuízo disso, o requerente sustenta que a eficácia vinculante dessa decisão não impediria o próprio Tribunal de rediscutir a matéria, notadamente em face de alterações supervenientes na realidade fática ou na compreensão jurídica dominante. O ponto teria sido objeto de menção na própria ADI 2556, tendo a Corte optado por não analisar, naquela oportunidade, a alegada perda de objeto da contribuição pelo cumprimento da finalidade que havia justificado a sua instituição. 5. Considero possível, de fato, que o próprio Supremo Tribunal Federal volte a analisar a constitucionalidade de lei declarada constitucional em determinado momento, não sendo razoável que o ato seja blindado, de forma permanente e incondicionada, contra eventuais novas impugnações. Como é natural, porém, a superação do entendimento inicial da Corte estará sujeita a um ônus argumentativo consideravelmente mais elevado, sobretudo quando não seja possível indicar a ocorrência de mudanças significativas na realidade. 6. Em linha de princípio, entendo plausível a alegação de que alterações no contexto fático podem justificar um novo exame acerca da validade do art. 1º da Lei Complementar n° 110, de 29 de junho de 2001. Não verifico, porém, a existência de elementos suficientes para a concessão da medida liminar postulada. Não apenas pelo longo período de vigência da lei, como também pela necessidade de se ouvirem as autoridades requeridas quanto às questões econômicas suscitadas pelo autor. Tendo em vista a relevância econômica e social da questão controvertida, aplico à presente ação direta o rito previsto no art. 12 da Lei nº 9.868/99. [...]

(ADI 5050 MC, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, julgado em 11/10/2013, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-207 DIVULG 17/10/2013 PUBLIC 18/10/2013)

Análise do exaurimento da finalidade

Pois bem, as contribuições instituídas pela LC 110/2001 foram instituídas para a exclusiva finalidade de financiar 'o crédito, nas contas vinculadas do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, dos complementos de atualização monetária decorrentes de decisão do Supremo Tribunal Federal' (Exposição de motivos - Mensagem nº 291, de 2001, Diário do Senado Federal nº 74, publicado em 01/06/2001, p. 10821).

A fim de aclarar esse fato, transcrevo as seguintes passagens da exposição de motivos supracitada:

MENSAGEM Nº 291, DE 2001

Senhores Membros do Congresso Nacional,

Nos termos do § 1º do art. 64 da Constituição Federal, submeto à elevada deliberação de Vossas Excelências o texto do projeto de lei complementar que 'Institui contribuições sociais, autoriza créditos em contas vinculadas do Fundo de Garantia do Tempo dc Serviço - FGTS de complementos de atualização monetária decorrentes de decisão do Supremo Tribunal Federal, e dá outras providências.'

Brasília, 29 de março de 200l. - Fernando Henrique Cardoso

EM. INTERMINISTERIAL Nº 1 - MTE/MF

Em 29 de março de 2001

Excelentíssimo Senhor Presidente da República,

[...]

A cobertura de um passivo de tamanha magnitude, correspondente a quase 4% do total do produto gerado no país, não é uma tarefa fácil. [...]

Foi exatamente para evitar tais desdobramentos que Vossa Excelência decidiu que a conta não poderia ser paga exclusivamente pelo Tesouro Nacional e promoveu, com as centrais sindicais e confederações patronais que participam do Conselho Curador do FGTS, um processo de negociação que viabilizasse o pagamento do montante devido aos trabalhadores.

No processo de negociações várias propostas foram apresentadas e discutidas pelas partes envolvidas.

A proposta daí resultante pode ser resumida da seguinte forma:

- contribuição social devida nos casos de despedida sem justa causa, destinada ao FGTS, de 10% dos depósitos referentes ao Fundo;

[...]

[...]

Evidente que a contribuição em apreço não se destina ao financiamento geral do FGTS, senão à quitação de uma despesa específica. Recordem-se, a propósito, os seguintes excertos da ementa da ADI 2.556 e do voto do relator:

Resta, apenas, aferir se os recursos necessários à quitação de tal despesa (pagamento dos expurgos) já foram arrecadados.

A resposta é hialina: a necessidade financeira que justificou a instituição da contribuição exauriu-se há muito tempo.

No entanto, o Governo Federal optou por continuar cobrando a exação, para financiar outras atividades, completamente alheias à razão que justificou a sua criação.

'Senhor Presidente do Senado Federal,

Comunico a Vossa Excelência que, nos termos do § 1º do art. 66 da Constituição, decidi vetar integralmente, por contrariedade ao interesse público, o Projeto de Lei Complementar nº 200, de 2012 (nº 198/07 no Senado Federal), que 'Acrescenta § 2º ao art. 1º da Lei Complementar nº 110, de 29 de junho de 2001, para estabelecer prazo para a extinção de contribuição social'.

Ouvidos, os Ministérios do Trabalho e Empego, do Planejamento, Orçamento e Gestão e da Fazenda manifestaram-se pelo veto ao projeto de lei complementar conforme as seguintes razões:

'A extinção da cobrança da contribuição social geraria um impacto superior a R$ 3.000.000.000,00 (três bilhões de reais) por ano nas contas do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, contudo a proposta não está acompanhada das estimativas de impacto orçamentário-financeiro e da indicação das devidas medidas compensatórias, em contrariedade à Lei de Responsabilidade Fiscal. A sanção do texto levaria à redução de investimentos em importantes programas sociais e em ações estratégicas de infraestrutura, notadamente naquelas realizadas por meio do Fundo de Investimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FI-FGTS. Particularmente, a medida impactaria fortemente o desenvolvimento do Programa Minha Casa, Minha Vida, cujos beneficiários são majoritariamente os próprios correntistas do FGTS.'

Essas, Senhor Presidente, as razões que me levaram a vetar o projeto em causa, as quais ora submeto à elevada apreciação dos Senhores Membros do Congresso Nacional.' (Mensagem nº 301, de 23 de julho de 2013)

Despiciendas digressões adicionais para se concluir pelo exaurimento da finalidade e, consequentemente, da vigência da contribuição instituída pelo art. 1º da LC 110/2001.

Definição do termo final de vigência da contribuição

No balanço patrimonial de 2011, constata-se um débito pendente de R$ 1.611.177,00, na rubrica 'ativo diferido', cuja descrição consta na seguinte nota explicativa:

9 Ativo diferido

No exercício de 2011, foi amortizado o montante de R$ 3.375.155 (2010 - R$ 3.592.063), ficando o saldo a diferir em R$ 1.611.177 (2010 - R$ 4.986.332).

Como não há dados mais detalhados, pode-se estabelecer o termo ad quem da vigência da contribuição por uma proporcionalidade matemática, nestes termos:

R$ 3.155.625.000,00 - 365 dias;

R$ 1.611.177.000,00 - x dias

Chega-se, portanto, ao seguinte resultado: 186,36 dias de vigência, o que implica o esgotamento no dia 04 de julho de 2012."

(destaques pertencentes ao original)

Como bem pontuado pelo e. magistrado, não há dúvida de que estamos diante de contribuição de natureza tributária, instituída com uma finalidade específica (afetação finalística), qual seja, custear o pagamento da correção monetária das contas vinculadas do FGTS, em face dos expurgos do Plano Verão (janeiro de 1989, no percentual de 16,74%) e do Plano Collor (abril de 1990, no percentual de 44,08%), de modo a recompor o próprio fundo. Essa a mens legis do art. 1º da Lei Complementar nº 110/01.

É o que se depreende da interpretação sistemática do referido diploma legal, que, a despeito de nada referir em seu art. 1º, traz, em seu art. 4º e seguintes, diversas disposições acerca da forma e do modo como deveria ser efetuado o creditamento nas contas vinculadas ao FGTS dos empregados que firmassem o Termo de Adesão disciplinado no art. 6º.

Não fosse isso, também as decisões e discussões proferidas pelo Pretório Excelso, especialmente na ADI nº 2.556/DF, tanto no julgamento da cautelar, cuja relatoria inicial foi do Min. Moreira Alves, quanto no julgamento do mérito, em que figurou como relator o Min. Joaquim Barbosa, bem assim na Medida Cautelar na ADI nº 5.050/DF, recentemente ajuizada, de relatoria do Min. Roberto Barroso, deixam claro, a meu juízo, que a instituição de tal contribuição se deu com a finalidade específica já referida anteriormente.

Note-se que na ementa da ADI nº. 2.556/DF consta, de maneira explícita, o seguinte:

Tributário. Contribuições destinadas a custear dispêndios da União acarretados por decisão judicial (RE 226.855). Correção Monetária e Atualização dos depósitos do Fundo de Garantia por tempo de Serviço (FGTS). Alegadas violações dos arts. 5º, LIV (falta de correlação entre necessidade pública e a fonte de custeio); 150, III, b (anterioridade); 145, § 1º (capacidade contributiva); 157, II (quebra do pacto federativo pela falta de partilha do produtoarrecadado); 167, IV (vedada destinação específica de produto arrecadado com imposto); todos da Constituição, bem como ofensa ao art. 10, I, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias - ADCT (aumento do valor previsto em tal dispositivo por leicomplementar não destinada a regulamentar o art. 7º, I, da Constituição). LC 110/2001, arts. 1º e 2º. A segunda contribuição criada pela LC 110/2001, calculada à alíquota de cinco décimos por cento sobre a remuneração devida, no mês anterior, a cada trabalhador, extinguiu-se por ter alcançado seu prazo de vigência (sessenta meses contados a partirda exigibilidade - art. 2º, §2º da LC 110/2001). Portanto, houve a perda superveniente dessa parte do objeto de ambas as ações diretas de inconstitucionalidade. Esta Suprema Corte considera constitucional a contribuição prevista no art. 1º da LC 110/2001, desde que respeitado o prazo de anterioridade para início das respectivas exigibilidades (art. 150, III, b da Constituição). O argumento relativo à perda superveniente de objeto dos tributos em razão do cumprimento de sua finalidade deverá ser examinado a tempo e modo próprios. Ações Diretas de Inconstitucionalidade julgadas prejudicadas em relação ao artigo 2º da LC 110/2001 e, quanto aos artigos remanescentes, parcialmente procedentes, para declarar a inconstitucionalidade do artigo 14, caput, no que se refere àexpressão "produzindo efeitos", bem como de seus incisos I e II. (Pleno, rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 13-06-2012) (destaquei)

Ademais disso, do excerto do voto do relator da Medida Cautelar na ADI nº 2.556/DF, Min. Moreira Alves, lançado pelo relator desta Arguição em seu voto, extraio que as exações previstas na Lei Complementar nº 110/01 tinham, sim, a finalidade de cobrir o déficit decorrente dos expurgos cujo creditamento foi reconhecido pelo próprio STF. O Ministro também deixa transparecer que seria possível a criação de uma nova contribuição para cobrir outros déficits, mas, em momento algum, na minha compreensão, deixa patente que a contribuição em discussão teria finalidade outra, além da que constou da exposição de motivos (mens legislatoris), citada pelo próprio Ministro Moreira Alves em seu voto.

Da mesma forma, a ementa da decisão do Ministro Roberto Barroso, lançada na ADI nº 5.050/DF, já transcrita no voto do Juiz Andrei Pitten Velloso, por mim encampado neste voto, é expressa quanto a essa finalidade da contribuição social.

Por outro lado, embora deva prevalecer no processo de interpretação a mens legis e não a mens legislatoris, esta não pode ser completamente desconsiderada no processo hermenêutico, dentro do seu contexto histórico, e, aqui, como visto inicialmente, a mens legis, numa interpretação sistemática da Lei Complementar nº 110/01 coincide, sim, com a mens legislatoris, de modo a reforçar a finalidade para a qual foi instituída a exação.

Conquanto a exposição de motivos da Lei Complementar nº 110/01 não sirva como critério impositivo para a definição do processo interpretativo, não há dúvida de que a mesma serve como elemento coadjuvante para elucidar o sentido do texto legal, tanto que invocada por vários membros da Corte Suprema para auxiliar no deslinde da controvérsia, visto que ela se insere entre os elementos históricos que devem ser levados em consideração no processo de interpretação, que não se dá, apenas, pela utilização de um método, senão pela junção de vários (lexicológico, teleológico, histórico, sistemático, entre outros).

Assim, inegável o caráter transitório da contribuição prevista no art. 1º da Lei Complementar nº 110/01, cujo tempo de vigência, ao contrário da contribuição instituída pelo art. 2º, que foi estabelecido em 60 meses, não poderia ser estipulado de imediato, uma vez que dependente do atingimento da sua finalidade, qual seja, o exaurimento da despesa que justificou a sua criação, o que se deu em 04-07-2012, conforme bem apontou o Juiz Federal Andrei Pitten Velloso.

Ante o exposto, voto por acolher a arguição de inconstitucionalidade, para declarar a inconstitucionalidade superveniente do art. 1º da Lei Complementar nº 110/01, tendo em vista o atingimento da finalidade para a qual foi instituída a exação.

Des. Federal OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA

QUESTÃO DE ORDEM EM INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 5029170-55.2015.4.04.0000/TRF

RELATOR	:	RÔMULO PIZZOLATTI
SUSCITANTE	:	2a. TURMA DO TRF DA 4ª REGIÃO
INTERESSADO	:	FRS S/A AGRO AVICOLA INDUSTRIAL
ADVOGADO	:	JOÃO JOAQUIM MARTINELLI
MPF	:	MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
INTERESSADO	:	UNIÃO - FAZENDA NACIONAL

VOTO-VISTA

(QUESTÃO DE ORDEM)

Pedi vista dos autos para melhor exame e trago o processo a julgamento na forma regimental.

Trata-se de arguição de inconstitucionalidade da contribuição social prevista no artigo 1º da Lei Complementar nº 110, de 29-06-2001, ao argumento de que a finalidade para a qual foi instituída já estaria exaurida.

O e. Relator votou por rejeitar a argüição de inconstitucionalidade superveniente do artigo 1º da Lei Complementar nº 110, de 2001, sob o fundamento, em síntese, de que não se há de reconhecer a inconstitucionalidade de uma lei se existe alguma interpretação razoável que a compatibilize com a Constituição, sendo que, pelo exame do texto da lei, não se vê nenhuma indicação de que a Lei Complementar nº 110, de 2001, foi elaborada exclusivamente com a finalidade de resolver o déficit gerado pela necessidade de reparar os prejuízos sofridos pelos depositantes em decorrência dos planos Verão (janeiro/89) e Collor I (abril/90), podendo, razoavelmente, entender-se que a referida lei (especialmente seu artigo 1º) teve também o escopo de carrear para o FGTS um capital de proteção contra futuros desequilíbrios financeiros.

O e. Desembargador Federal Paulo Afonso Brum Vaz proferiu voto divergente para acolher a argüição de inconstitucionalidade superveniente do artigo 1º da Lei Complementar nº 110, de 2001, expondo que (...) a Lei Complementar nº 110/2001 foi induvidosa ao criar duas contribuições com finalidade específicas e diferenciadas. No artigo 1º, instituiu-se contribuição social, no percentual de 10% sobre o valor dos depósitos, com a finalidade de fazer frente ao pagamento da correção monetária das contas vinculadas do FGTS, diante dos expurgos do Plano Verão (janeiro de 1989, no percentual de 16,74%) e do Plano Collor (abril de 1990, no percentual de 44,08%), de modo a recompor o próprio fundo. Já em seu art. 2º delineou-se a criação de contribuição social destinada a carrear ao Fundo capital de proteção contra desequilíbrios financeiros, incidindo sobre a remuneração devida pelo empregador ao empregado, à alíquota de 0,5%, sendo tal acrescida dos valores descritos no artigo 15 da Lei nº 8.036/90. Tal foi a declarada intenção da elaboração de ambas as exações, conforme se depreende da correspondente Exposição de Motivos (Mensagem nº 291, de 2001, Diário do Senado Federal nº 74, publicado em 01/06/2001, p. 10821)(...).

Foi, também, apresentado voto-vista pelo Desembargador Federal Otávio Roberto Pamplona, que se manifestou no sentido de acolher o incidente, apontado, dentre outros pontos, ser inegável o caráter transitório da contribuição prevista no art. 1º da Lei Complementar nº 110/01, cujo tempo de vigência, ao contrário da contribuição instituída pelo art. 2º, que foi estabelecido em 60 meses, não poderia ser estipulado de imediato, uma vez que dependente do atingimento da sua finalidade, qual seja, o exaurimento da despesa que justificou a sua criação, o que se deu em 04-07-2012, conforme bem apontou o Juiz Federal Andrei Pitten Velloso.

Acompanharam a divergência os Desembargadores Federais Ricardo Teixeira do Valle Pereira, João Gebran Neto, Paulo Afonso Brum Vaz, Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz e João Batista Pinto Silveira.

De outro lado, votaram com o relator os Desembargadores Federais Jorge Antonio Maurique e Cândido Alfredo Silva Leal Junior.

Na sessão da Corte Especial do dia 28-04-2016, pedi vista para melhor análise do feito e trago-o em mesa para suscitar a presente questão de ordem.

Discute-se, nos presentes autos, a suposta inconstitucionalidade superveniente da contribuição social prevista no artigo 1º da Lei Complementar nº 110, de 29-06-2001, em razão do exaurimento da finalidade para a qual teria sido criada.

A constitucionalidade da contribuição em tela foi, inicialmente, apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, no bojo da ADI nº 2.556, cujo julgamento ultimou-se em 13-06-2012. Na oportunidade, restou fixado o entendimento de que a contribuição prevista no art. 1º da LC 110/2001 era constitucional, desde que respeitado o prazo de anterioridade para início das respectivas exigibilidades (art. 150, III, b da Constituição). Não obstante, restou expressamente ressalvada a possibilidade de a referida contribuição vir a se tornar inconstitucional, em razão da perda superveniente de sua finalidade. Veja-se a ementa do julgado em tela:

Tributário. Contribuições destinadas a custear dispêndios da União acarretados por decisão judicial (RE 226.855). Correção Monetária e Atualização dos depósitos do Fundo de Garantia por tempo de Serviço (FGTS). Alegadas violações dos arts. 5º, LIV (falta de correlação entre necessidade pública e a fonte de custeio); 150, III, b (anterioridade); 145, § 1º (capacidade contributiva); 157, II (quebra do pacto federativo pela falta de partilha do produto arrecadado); 167, IV (vedada destinação específica de produto arrecadado com imposto); todos da Constituição, bem como ofensa ao art. 10, I, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias - ADCT (aumento do valor previsto em tal dispositivo por lei complementar não destinada a regulamentar o art. 7º, I, da Constituição). LC 110/2001, arts. 1º e 2º. A segunda contribuição criada pela LC 110/2001, calculada à alíquota de cinco décimos por cento sobre a remuneração devida, no mês anterior, a cada trabalhador, extinguiu-se por ter alcançado seu prazo de vigência (sessenta meses contados a partir da exigibilidade - art. 2º, §2º da LC 110/2001). Portanto, houve a perda superveniente dessa parte do objeto de ambas as ações diretas de inconstitucionalidade. Esta Suprema Corte considera constitucional a contribuição prevista no art. 1º da LC 110/2001, desde que respeitado o prazo de anterioridade para início das respectivas exigibilidades (art. 150, III, b da Constituição). O argumento relativo à perda superveniente de objeto dos tributos em razão do cumprimento de sua finalidade deverá ser examinado a tempo e modo próprios. Ações Diretas de Inconstitucionalidade julgadas prejudicadas em relação ao artigo 2º da LC 110/2001 e, quanto aos artigos remanescentes, parcialmente procedentes, para declarar a inconstitucionalidade do artigo 14, caput, no que se refere à expressão "produzindo efeitos", bem como de seus incisos I e II.(ADI 2556, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em 13/06/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-185 DIVULG 19-09-2012 PUBLIC 20-09-2012)

Posteriormente, contudo, a questão foi novamente levada à Suprema Corte, mediante o ajuizamento da ADI nº 5.050, sob a relatoria do Ministro Roberto Barroso, que recebeu a ação e submeteu-a ao rito abreviado do artigo 12 da Lei 9.868/99, nos seguintes termos:

Feitas essas considerações, entendo, s.m.j., que a melhor medida seja a suspensão do feito, considerando a expectativa de o próprio Supremo Tribunal Federal vir a se manifestar, em breve, de forma definitiva, sobre a questão objeto da presente arguição de inconstitucionalidade.

Saliento que tal postura (suspensão do julgamento) já foi adotada por esta Corte em situação análoga, tendo por objetivo garantir maior segurança jurídica, evitando-se julgamentos conflitantes.

Com efeito, na Arguição de Inconstitucionalidade nº 5025380-97.2014.4.04.0000/TRF (na qual se questionava a incidência de IRPJ e CSSL sobre a taxa SELIC devida em virtude de repetição de indébito/levantamento de depósitos judiciais), foi apresentada, na sessão de 23-07-2015, Questão de Ordem pelo Desembargador Federal Luiz Fernando Wowk Penteado, em que este sustentou, em suma, a necessidade de suspensão do julgamento, em razão do possível reflexo jurídico da futura análise constitucional da matéria na Suprema Corte, no que foi acompanhado por todos os demais membros da Corte Especial.

Ante o exposto, voto por suscitar a presente questão de ordem para suspender o feito até o julgamento definitivo, pelo Supremo Tribunal Federal, da ADI nº 5.050.

Desembargador Federal Celso Kipper

RELATOR	:	Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI
PRESIDENTE	:	LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
PROCURADOR	:	Dr. Carlos Augusto da Silva Cazarré
SUSTENTAÇÃO ORAL	:	pelo Dr. Raul Costi Simões e Dr. Rafael Nichele, representando FRS S/A AGRO AVICOLA INDUSTRIAL

PEDIDO DE VISTA	:	Des. Federal OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA
VOTANTE(S)	:	Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI
	:	Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
	:	Des. Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JÚNIOR
AUSENTE(S)	:	Des. Federal VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS
	:	Des. Federal JOEL ILAN PACIORNIK
	:	Des. Federal MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA
	:	Des. Federal ROGERIO FAVRETO
	:	Des. Federal MARGA INGE BARTH TESSLER
	:	Des. Federal CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ

RELATOR	:	Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI
PRESIDENTE	:	LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
PROCURADOR	:	Dr. Fabio Bento Alves

VOTO VISTA	:	Des. Federal OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA
PEDIDO DE VISTA	:	Des. Federal CELSO KIPPER
VOTANTE(S)	:	Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA
	:	Des. Federal JOÃO PEDRO GEBRAN NETO
	:	Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
	:	Des. Federal CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ
	:	Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
AUSENTE(S)	:	Des. Federal ROGERIO FAVRETO
	:	Des. Federal MARGA INGE BARTH TESSLER
	:	Des. Federal MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA
	:	Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE

RELATOR	:	Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI
PRESIDENTE	:	Des. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz
PROCURADOR	:	Dr. Fabio Bento Alves

RELATOR ACÓRDÃO	:	Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI
VOTO VISTA	:	Des. Federal CELSO KIPPER
VOTANTE(S)	:	Des. Federal AMAURY CHAVES DE ATHAYDE
	:	Des. Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA
	:	Des. Federal MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA
	:	Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
	:	Des. Federal VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS
AUSENTE(S)	:	Des. Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
	:	Des. Federal MARGA INGE BARTH TESSLER