ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 5025380-97.2014.4.04.0000/TRF
RELATOR
:
OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA
SUSCITANTE
:
2a. TURMA DO TRF DA 4ª REGIÃO
MPF
:
MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
INTERESSADO
:
COOPERATIVA LANGUIRÚ LTDA
ADVOGADO
:
HELOÍSA BARBAGLI
INTERESSADO
:
UNIÃO - FAZENDA NACIONAL
EMENTA
TRIBUTÁRIO. IRPJ E CSLL SOBRE JUROS SELIC. INCONSTITUCIONALIDADE, PARCIAL, SEM REDUÇÃO DE TEXTO, DO § 1º DO ART. 3º DA LEI Nº 7.713/88, DO ART. 17 DO DECRETO-LEI Nº 1.598/77, E DO ART. 43, INC. II E § 1º, DO CTN (LEI Nº 5.172/66). AFRONTA AO INC. III DO ART. 153 E AO ART. 195, INC. I, 'C', AMBOS DA CF.
1. A Corte Especial deste Regional, no julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade nº 5020732-11.2013.4.04.0000 (em 24-10-2013), afastou a incidência do IR sobre os juros de mora, excepcionando, no entanto, os juros SELIC recebidos pelo contribuinte.
2. A taxa SELIC, a partir de 01-01-1996, é o único índice de correção monetária e de juros aplicável no ressarcimento de indébito tributário, a teor do disposto no § 4º do art. 39 da Lei nº 9.250/95. Nesse sentido o entendimento do STJ, em sede de sede de Recurso Repetitivo (art. 543-C do CPC/73).
3. Em relação aos juros de mora (presentes na taxa SELIC), a Corte Especial deste Regional, no julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade nº 5020732-11.2013.4.04.0000 (em 24-10-2013), já definiu que não pode incidir o IR, dada a sua natureza indenizatória, sendo este entendimento em tudo aplicável à incidência da CSLL.
4. No tocante à correção monetária (também inclusa na taxa SELIC), esta tem como objetivo a preservação do poder de compra em face do fenômeno inflacionário, não consistindo em qualquer acréscimo patrimonial.
5. A incidência do IR e da CSLL sobre a taxa SELIC recebida pelo contribuinte na repetição de indébito, via de consequência, afronta o disposto nos arts. 153, inc. III, e 195, inc. I, 'c', da CF.
6. Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade conhecido e, no mérito, acolhido para declarar a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do § 1º do art. 3º da Lei nº 7.713/88, do art. 17 do Decreto-Lei nº 1.598/77, e do art. 43, inc. II e § 1º, do CTN (Lei nº 5.172/66), de forma a afastar da incidência do imposto de renda (IR) e da contribuição social sobre o lucro líquido (CSLL) sobre a taxa SELIC recebida pelo contribuinte na repetição de indébito.
 
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Corte Especial do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, em preliminar, conhecer do incidente e, no mérito, acolher o incidente de arguição de inconstitucionalidade para declarar a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do § 1º do art. 3º da Lei nº 7.713/88, do art. 17 do Decreto-Lei nº 1.598/77, e do art. 43, inc. II e § 1º, do CTN (Lei nº 5.172/66), de forma a afastar da incidência do imposto de renda (IR) e da contribuição social sobre o lucro líquido (CSLL) sobre a taxa SELIC recebida pelo contribuinte na repetição de indébito, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 27 de outubro de 2016.
OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA
Relator
ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 5025380-97.2014.404.0000/TRF
RELATOR
:
OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA
SUSCITANTE
:
2a. TURMA DO TRF DA 4ª REGIÃO
MPF
:
MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
INTERESSADO
:
COOPERATIVA LANGUIRÚ LTDA
ADVOGADO
:
HELOÍSA BARBAGLI
INTERESSADO
:
UNIÃO - FAZENDA NACIONAL
RELATÓRIO
Trata-se de incidente de arguição de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do § 1º do art. 3º da Lei nº 7.713/88, do art. 17 do Decreto-Lei nº 1.598/77, do art. 8º da Lei nº 8.541/92 e do art. 43, inciso II e § 1º, do CTN (Lei nº 5.172/66), suscitado pela 2ª Turma, na sessão de 26-08-2-2014, na Apelação/Reexame Necessário nº 5006694-35.2012.404.7111/RS, pelo fundamento de afronta ao art. 153, III, e o art. 195, I, "c", respectivamente, da CF/88, de forma a afastar a incidência do imposto de renda (IR) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) sobre a taxa SELIC, recebida pelo contribuinte na repetição de indébito ou no levantamento de depósito judicial.

Distribuído o feito à Corte Especial, foi dada vista ao Ministério Público Federal, cujo parecer é pelo acolhimento do incidente (evento 4).

É o relatório.

VOTO
A presente arguição de inconstitucionalidade foi atribuída a este Relator, em face de a Juíza Federal Carla Evelise Justino Hendges não compor a Corte Especial, estando em substituição em virtude do afastamento da Des. Federal Luciane Corrêa Münch, a qual foi Relatora da Apelação em Mandado de Segurança nº 5006694-35.2012.404.7111/RS, perante a 2ª Turma deste Tribunal, em que suscitado o incidente.

Dito isso, passo à análise do caso, iniciando pelas preliminares suscitadas pela Fazenda Nacional em sustentação oral, as quais, segundo consta, teriam sido postas, também, em memoriais distribuídos a alguns membros deste Colegiado, mas que a mim não foram entregues nem acostados à arvore do processo, mas me sinto habilitado a enfrentá-las.

A primeira prejudicial consiste no pedido de não conhecimento da arguição, por não ostentar a discussão nela contida natureza constitucional, mas sim natureza infraconstitucional, o que alega a Fazenda já ter sido deliberado pelo STF.

Tal preliminar já havia sido levantada quando do julgamento da arguição de inconstitucionalidade, conhecida por maioria por esta Corte Especial, em que se discutia a incidência de imposto de renda sobre os juros de mora sobre valores relativos a verbas trabalhistas, vencimentos e benefícios previdenciários recebidos com atraso.

Naquela assentada, assim se manifestou a então Relatora, Desembargadora Federal Luciane Amaral Correa Münch:

Passo a examinar oralmente algumas questões que foram agora levantadas e que não constam do meu voto. Uma questão específica, depois pedirei vênia ao colegas para fazer a leitura do voto.
Quanto ao não conhecimento em função da repercussão geral. A não repercussão, em termos de Supremo Tribunal Federal, foi reconhecida em 20 de novembro de 2009. O caso é que se discutiu a incidência do Imposto de Renda sobre verba recebida a título de gratificação especial, uma gratificação paga por liberalidade do empregador. Na época - gostaria de destacar porque isso é uma parte central do meu voto e do entendimento da Turma no sentido de argüir a inconstitucionalidade -, não havia decisão em caráter vinculante do STJ no sentido de incidência do Imposto de Renda sobre juros de mora. O recurso repetitivo que embasou a alteração da interpretação do texto do art. 43 do STJ foi publicado apenas em 2012.
O que se defende aqui, portanto, é que foi a nova interpretação dada ao art. 43 do Código Tributário Nacional pelo STJ que o tornou inconstitucional, e por isso mesmo se arguiu a inconstitucionalidade sem redução de texto quanto a esse dispositivo. À época em que o Supremo fez esse exame, pode-se dizer que um dos requisitos necessários ao reconhecimento da repercussão geral não estava presente, que é justamente o requisito da relevância da questão. Relevância que conforme exige o art. 543, a, do CPC tem de se operar de forma a ultrapassar os interesses subjetivos da causa. Ali pode-se dizer tranquilamente que não havia essa relevância, e hoje em dia essa relevância existe.
Eu entendo que se tratava de uma situação isolada, que envolvia uma gratificação paga por liberalidade do empregador, como destaquei há pouco, e não acredito que com esses elementos a nossa Corte Especial, a Corte Especial do Tribunal Regional Federal, fique vinculada àquela decisão, podendo, sim, livremente apreciar a arguição, especialmente em função do fato de que, no mérito, o próprio Supremo Tribunal Federal entende que não deve incidir Imposto de Renda sobre juros de mora legais.
Todos tiveram acesso ao meu voto, e trago decisão administrativa do próprio Supremo Tribunal Federal, dizendo que não incide.
A própria Lei da repercussão geral permite que haja uma revisão de tese. Nós, é claro, não estamos revisando a tese como no âmbito do Supremo Tribunal Federal, mas me parece que nós, como Tribunal Regional Federal, podemos sim provocar esse questionamento. Parece-me que é nosso papel, podemos sim examinar a questão, e inclusive levar, se for o caso, fazer com que o Supremo Tribunal Federal tenha sim que se pronunciar sobre a questão, agora face a uma nova realidade.(texto extraído das notas taquigráficas da sessão de julgamento)

A questão, aqui, não é diferente, e merece, a meu juízo, a mesma solução para o seu conhecimento.

Acrescento, ainda, que no presente caso o fundamento para a tributação questionada está posta em artigo expresso de lei federal que manda tributar os juros pelo IRPJ e pela CSLL, de modo que há, sim, a necessidade de, relativamente aos juros de mora, com caráter indenizatório, se fazer a redução do texto legal, por incompatível com a Constituição Federal, e não aplicação da lei no caso específico, e, para tanto, de rigor o incidente, sob pena de ofensa à reserva de Plenário e à Súmula vinculante nº 10 do STF, verbis:

Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.

Afasto a preliminar e, por conseguinte, conheço da arguição.

A segunda prejudicial suscitada, respeita ao âmbito de conhecimento da arguição, que deveria se limitar ao que pedido na ação principal, que, em momento algum, contém postulação em relação à não incidência dos tributos impugnados quanto aos juros decorrentes dos depósitos suspensivos da exigibilidade do crédito tributário.

Com efeito, quanto a este particular, tenho que assiste razão à Fazenda Nacional, porquanto, da análise do pedido inicial, observa-se que a pretensão deduzida pela parte diz respeito apenas à não incidência dos tributos sobre os juros decorrentes de valores oriundos de repetição do indébito. Assim, conquanto na Turma a questão tenha tomado dimensão maior, provavelmente em razão de a matéria, no âmbito do STJ, ter sido decidida no mesmo julgamento, aqui deve ser feito o decote, de modo que não conheço da arguição quanto ao art. 8º da Lei nº 8.541/92.

Acolho, portanto, essa segunda prejudicial, sem prejuízo de me valer dos fundamentos do voto, ainda que obiter dictum, pois vejo certa identidade entre as situações.

Em sendo assim, permito-me adotar os fundamentos exarados pela então Relatora no processo referido por ocasião de sua suscitação perante a 2ª Turma deste Tribunal, como segue:

"QUESTÃO DE ORDEM

Preliminarmente ao reexame do presente feito, entendo que deva ser argüida a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do § 1º do art. 3º da Lei nº 7.713/88, art. 43, inciso II e § 1º, do CTN (Lei nº 5.172/66), art. 17 do Decreto-Lei nº 1.598/77 e do art. 8º da Lei nº 8.541/92, de forma a afastar da incidência do imposto de renda (IR) e da CSLL sobre os juros SELIC, recebidos na restituição de indébito tributário e no levantamento de depósito judicial.

1. Necessidade de se argüir a inconstitucionalidade da incidência do IR e da CSLL sobre os juros SELIC, recebidos na restituição de indébito tributário e no levantamento de depósito judicial

Conforme será exposto no item a seguir, o STJ consolidou seu entendimento no sentido da incidência do IR e da CSLL sobre os juros SELIC, recebidos na restituição de indébito tributário e no levantamento de depósito judicial.

E para autorizar esta incidência do IR e da CSLL, o STJ valeu-se de uma determinada interpretação acerca dos seguintes dispositivos: § 1º do art. 3º da Lei nº 7.713/88, art. 17 do Decreto-Lei nº 1.598/77, art. 8º da Lei nº 8.541/92, bem como do art. 43, inciso II e § 1º, do CTN (Lei nº 5.172/66).

Assim, considerando que a matéria em análise possui índole constitucional, há a necessidade da presente argüição, para que a Corte Especial deste Tribunal se pronuncie, da mesma forma como o fez na recente Argüição de Inconstitucionalidade nº 5020732-11.2013.404.0000/TRF, da qual fui relatora e que tratou do IR sobre os juros de mora.

Isso porque, quando do julgamento da referida argüição (5020732-11.2013.404.0000/TRF), ficou consignado "que a inconstitucionalidade que por ora se argúi não diz respeito ao indébito tributário, o qual tem a taxa SELIC como índice único de correção monetária e juros, indexador este que possui aplicação prevista em legislação específica (Lei nº 9.250/95), a qual não é objeto da presente argüição".

2. Entendimento do STJ quanto à incidência do IR e da CSLL sobre os juros SELIC recebidos na restituição de indébito tributário e no levantamento de depósito judicial

Através do REsp nº 1.138.695/SC, julgado pelo regime do art. 543-C do CPC (Recurso Repetitivo), o STJ consolidou o entendimento de que incide o imposto de renda - IR e a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL sobre os juros SELIC recebidos na restituição de indébito tributário e no levantamento de depósito judicial, tendo a ementa deste recurso o seguinte teor:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO DE RENDA DA PESSOA JURÍDICA - IRPJ E DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL. DISCUSSÃO SOBRE A EXCLUSÃO DOS JUROS SELIC INCIDENTES QUANDO DA DEVOLUÇÃO DE VALORES EM DEPÓSITO JUDICIAL FEITO NA FORMA DA LEI N. 9.703/98 E QUANDO DA REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO NA FORMA DO ART. 167, PARÁGRAFO ÚNICO DO CTN.
1. Não viola o art. 535, do CPC, o acórdão que decide de forma suficientemente fundamentada, não estando obrigada a Corte de Origem a emitir juízo de valor expresso a respeito de todas as teses e dispositivos legais invocados pelas partes.
2. Os juros incidentes na devolução dos depósitos judiciais possuem natureza remuneratória e não escapam à tributação pelo IRPJ e pela CSLL, na forma prevista no art. 17, do Decreto-lei n. 1.598/77, em cuja redação se espelhou o art. 373, do Decreto n. 3.000/99 - RIR/99, e na forma do art. 8º, da Lei n. 8.541/92, como receitas financeiras por excelência. Precedentes da Primeira Turma: AgRg no Ag 1359761/SP, Primeira Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe 6/9/2011; AgRg no REsp 346.703/RJ, Primeira Turma, Rel. Min.Francisco Falcão, DJ de 02.12.02; REsp 194.989/PR, Primeira Turma, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ de 29.11.99. Precedentes da Segunda Turma: REsp. n. 1.086.875 - PR, Segunda Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, Rel. p/acórdão Min. Castro Meira, julgado em 18.05.2012; REsp 464.570/SP, Segunda Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 29.06.2006; AgRg no REsp 769.483/RJ, Segunda Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 02.06.2008; REsp 514.341/RJ, Segunda Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ de 31.05.2007; REsp 142.031/RS, Segunda Turma, Rel. Min. Franciulli Netto, DJ de 12.11.01; REsp. n 395.569/RS, Segunda Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ de 29.03.06.
3. Quanto aos juros incidentes na repetição do indébito tributário, inobstante a constatação de se tratarem de juros moratórios, se encontram dentro da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, dada a sua natureza de lucros cessantes, compondo o lucro operacional da empresa a teor art. 17, do Decreto-lei n. 1.598/77, em cuja redação se espelhou o art. 373, do Decreto n. 3.000/99 - RIR/99, assim como o art. 9º, §2º, do Decreto-Lei nº 1.381/74 e art. 161, IV do RIR/99, estes últimos explícitos quanto à tributação dos juros de mora em relação às empresas individuais.
4. Por ocasião do julgamento do REsp. n. 1.089.720 - RS (Primeira Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 10.10.2012) este Superior Tribunal de Justiça definiu, especificamente quanto aos juros de mora pagos em decorrência de sentenças judiciais, que, muito embora se tratem de verbas indenizatórias, possuem a natureza jurídica de lucros cessantes, consubstanciando-se em evidente acréscimo patrimonial previsto no art. 43, II, do CTN (acréscimo patrimonial a título de proventos de qualquer natureza), razão pela qual é legítima sua tributação pelo Imposto de Renda, salvo a existência de norma isentiva específica ou a constatação de que a verba principal a que se referem os juros é verba isenta ou fora do campo de incidência do IR (tese em que o acessório segue o principal). Precedente: EDcl no REsp. nº 1.089.720 - RS, Primeira Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 27.02.2013.
5. Conhecida a lição doutrinária de que juros de mora são lucros cessantes: "Quando o pagamento consiste em dinheiro, a estimação do dano emergente da inexecução já se acha previamente estabelecida. Não há que fazer a substituição em dinheiro da prestação devida. Falta avaliar os lucros cessantes. O código os determina pelos juros de mora e pelas custas" (BEVILÁQUA, Clóvis. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado, V. 4, Rio de Janeiro: Livraria Francisco Alves, 1917, p. 221).
6. Recurso especial parcialmente provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C, do CPC, e da Resolução STJ n. 8/2008.
(REsp 1138695/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/05/2013, DJe 31/05/2013)

Quanto aos juros SELIC recebidos quando do levantamento de depósito judicial, o voto condutor deste acórdão (REsp 1138695/SC), consignou que os juros SELIC, neste caso (depósito judicial) têm natureza remuneratória e não moratória, "Desse modo, assim como a correção monetária (se houver), não escapam à tributação pelo IRPJ e pela CSLL já que compõem a esfera de disponibilidade patrimonial do contribuinte, que, no caso dos depósitos efetuados na forma da Lei n. 9.703/98, ocorre no momento da devolução ao depositante da quantia depositada acrescida de juros calculados na forma estabelecida pelo § 4º do art. 39 da Lei nº 9.250/95 (Selic). Com efeito, o fato de a Lei n. 9.703/98 invocar a taxa Selic como forma de calcular os juros incidentes na devolução dos depósitos judiciais não modifica a natureza jurídica dos juros remuneratórios para juros moratórios, como sustenta o contribuinte. Não é a forma de cálculo dos juros que dita a sua natureza jurídica mas o motivo pelo qual estão sendo pagos: o seu fato gerador". (grifei)

3. Dispositivos em relação aos quais é argüida a inconstitucionalidade, sem redução de texto

Decreto-Lei nº 1.598/77:
Art 17 - Os juros, o desconto, a correção monetária prefixada, o lucro na operação de reporte e o prêmio de resgate de títulos ou debêntures, ganhos pelo contribuinte, serão incluídos no lucro operacional e, quando derivados de operações ou títulos com vencimento posterior ao encerramento do exercício social, poderão ser rateados pelos períodos a que competirem.

Lei nº 8.541/92:
Art. 8° Serão consideradas como redução indevida do lucro real, de conformidade com as disposições contidas no art. 6°, § 5°, alínea b, do Decreto-Lei n° 1.598, de 26 de dezembro de 1977, as importâncias contabilizadas como custo ou despesa, relativas a tributos ou contribuições, sua respectiva atualização monetária e as multas, juros e outros encargos, cuja exigibilidade esteja suspensa nos termos do art. 151 da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966, haja ou não depósito judicial em garantia.

Lei nº 5.172/66:
Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica:
II - de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior.
§ 1º A incidência do imposto independe da denominação da receita ou do rendimento, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem e da forma de percepção. (Incluído pela Lcp nº 104, de 10.1.2001)

Lei nº 7.713/88:
Art. 3º O imposto incidirá sobre o rendimento bruto, sem qualquer dedução, ressalvado o disposto nos arts. 9º a 14 desta Lei. (Vide Lei 8.023, de 12.4.90)
§ 1º Constituem rendimento bruto todo o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos, os alimentos e pensões percebidos em dinheiro, e ainda os proventos de qualquer natureza, assim também entendidos os acréscimos patrimoniais não correspondentes aos rendimentos declarados.

4. Possibilidade da argüição de inconstitucionalidade, em controle difuso (concreto/incidental), de lei anterior à constituição em vigor

Conforme já decidido na Argüição de Inconstitucionalidade nº 5020732-11.2013.404.0000/TRF, com base no entendimento consagrado pelo STF no julgamento da ADI 4222/DF (publicada em 14/02/2011), é perfeitamente possível a argüição de inconstitucionalidade de lei anterior à Constituição Federal de 1988 em controle difuso (concreto/incidental), notadamente no caso em que a inconstitucionalidade não diz respeito ao texto de lei em sim, mas à interpretação que a ele está sendo atribuída.

Registro que no caso dos autos é inviável resolver a contrariedade da legislação anterior à CF/88 pelo instituto da revogação (recepção ou não recepção), uma vez que a inconstitucionalidade que se argúi é "sem redução texto", ou seja, não se refere ao dispositivo de lei em si, mas à específica e determinada interpretação que está sendo atribuída ao dispositivo, notadamente pelo Superior Tribunal de Justiça - STJ, conforme precedente acima reproduzido (REsp 1138695/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/05/2013, DJe 31/05/2013).

Portanto, propõe-se a argüição de inconstitucionalidade, sem redução de texto, dos seguintes dispositivos: art. 43, inciso II e § 1º, do CTN (Lei nº 5.172/66), art. 17 do Decreto-Lei nº 1.598/77 e do art. 8º da Lei nº 8.541/92.

5. Precedente recente da Corte Especial do TRF-4, afastando a incidência do IR sobre os juros de mora.

A Corte Especial deste Regional, no julgamento da ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 5020732-11.2013.404.0000/TRF (em 24-10-2013), da qual fui a relatora, afastou a incidência do IR sobre os juros de mora, excepcionando, no entanto, os juros SELIC recebidos pelo contribuinte.

No entanto, a grande parte da fundamentação da referida argüição aplica-se, perfeitamente, ao caso dos autos, razão pela qual a ela me reporto para defender a presente argüição.

A seguir reproduzo a ementa deste precedente:

ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA SOBRE JUROS DE MORA. NÃO RECEPÇÃO DO ART. 16, § ÚNICO, DA LEI N. 4.506/64 PELA CF/88. INCONSTITUCIONALIDADE, SEM REDUÇÃO DE TEXTO, DO § 1º DO ART. 3º DA LEI Nº 7.713/88, DO ART. 16, § ÚNICO, DA LEI Nº. 4.506/64, E DO ART. 43, INCISO II E § 1º, DO CTN (LEI Nº 5.172/66), POR AFRONTA AO INCISO III DO ART. 153 DA CF/88. 1. O art. 16, § único, da Lei nº 4.506/64, ao tratar como "rendimento de trabalho assalariado os juros de mora e quaisquer outras indenizações pelo atraso no pagamento das remunerações previstas neste artigo", contraria, frontalmente, o disposto no inciso III do art. 153 da CF/88, que é taxativo em só permitir a incidência do imposto de renda sobre "renda e proventos de qualquer natureza". Juros moratórios legais são detentores de nítida e exclusiva natureza indenizatória, e portanto não se enquadram no conceito de renda ou proventos. Hipótese de não-recepção pela Constituição Federal de 1988. 2. Inconstitucionalidade do art. 43, inciso II e § 1º, do CTN (Lei nº 5.172/66), sem redução de texto, originada pela interpretação que lhe é atribuída pelo Superior Tribunal de Justiça - STJ, com efeito vinculante, de forma a autorizar que sobre verba indenizatória, in casu os juros de mora legais, passe a incidir o imposto de renda. 3. Inconstitucionalidade sem redução de texto reconhecida também com relação ao § 1º do art. 3º da Lei nº 7.713/88 e ao art. 43, inciso II e § 1º, do CTN (Lei nº 5.172/66). 4. Os juros legais moratórios são, por natureza, verba indenizatória dos prejuízos causados ao credor pelo pagamento extemporâneo de seu crédito. A mora no pagamento de verba trabalhista, salarial e previdenciária, cuja natureza é notoriamente alimentar, impõe ao credor a privação de bens essenciais, podendo ocasionar até mesmo o seu endividamento a fim de cumprir os compromissos assumidos. A indenização, por meio dos juros moratórios, visa à compensação das perdas sofridas pelo credor em virtude da mora do devedor, não possuindo qualquer conotação de riqueza nova a autorizar sua tributação pelo imposto de renda. (TRF4, ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 5020732-11.2013.404.0000, CORTE ESPECIAL, Des. Federal LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH, POR MAIORIA, JUNTADO AOS AUTOS EM 29/10/2013)

6. Taxa SELIC como índice único de correção monetária e juros, aplicado no ressarcimento de indébito tributário

A taxa SELIC, a partir de 01/01/1996, é o único índice de correção monetária e de juros aplicável no ressarcimento de indébito tributário, a teor do disposto no § 4º do art. 39 da Lei nº 9.250/95:

Art. 39. A compensação de que trata o art. 66 da Lei nº 8.383, de 30 de dezembro de 1991, com a redação dada pelo art. 58 da Lei nº 9.069, de 29 de junho de 1995, somente poderá ser efetuada com o recolhimento de importância correspondente a imposto, taxa, contribuição federal ou receitas patrimoniais de mesma espécie e destinação constitucional, apurado em períodos subseqüentes.
(...)
§ 4º A partir de 1º de janeiro de 1996, a compensação ou restituição será acrescida de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir da data do pagamento indevido ou a maior até o mês anterior ao da compensação ou restituição e de 1% relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada. (Vide Lei nº 9.532, de 1997)

Com efeito, o STJ, inclusive em sede de sede de Recurso Repetitivo (art. 543-C do CPC), já firmou este entendimento, consagrando que a taxa SELIC não pode ser acumulado com qualquer outro índice, seja ele de juros ou correção monetária, uma vez que já comporta atualização monetária e juros, conforme precedentes ilustrativos a seguir reproduzidos:

TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. RESTITUIÇÃO DE IMPOSTO DE RENDA RETIDO INDEVIDAMENTE. INCIDÊNCIA DE JUROS.
1. Nos casos de pagamento indevido ou a maior de tributos federais, entre os quais está compreendida a retenção indevida ou a maior de imposto de renda, a Lei n. 9.250, de 1995, no § 4º de seu art. 39, dispõe que, a partir de 1º de janeiro de 1996, a restituição será acrescida de juros equivalentes à taxa Selic, acumulada mensalmente, calculados a partir do pagamento indevido ou a maior até o mês anterior ao da restituição e de 1% relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada. Após 31 de dezembro de 1997, o termo inicial para cálculo dos juros de que trata o § 4º do art. 39 da Lei n. 9.250, de 1995, é o mês subseqüente ao do pagamento indevido ou a maior que o devido, nos termos do art. 73 da Lei n. 9.532, de 1997.
A taxa Selic não pode ser cumulada com qualquer outro índice, seja de atualização monetária, seja de juros, porque ela inclui, a um só tempo, o índice de inflação do período e a taxa real de juros. Nesse sentido são os seguintes precedentes da Primeira Seção, submetidos ao regime de que trata o art. 543-C do CPC: REsp 1.111.189/SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 25.9.2009; REsp 1.111.175/SP, Rel. Min. Denise Arruda (DJe de 1º.7.2009). Portanto, são devidos juros na restituição de diferenças retidas indevidamente a título de imposto de renda na liquidação de Requisição de Pequeno Valor.
(...)
3. Recurso especial não provido.
(REsp 1293164/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/12/2011, DJe 09/12/2011)

TRIBUTÁRIO. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. PIS. CORREÇÃO MONETÁRIA. TAXA SELIC. APLICAÇÃO. JUROS DE MORA.
1. A compensação ou restituição de indébito tributário, na jurisprudência do E. STJ, subsumem-se aos expurgos inflacionários com seus consectários índices, a saber, com o advento da Lei n.º 9.250/95, época em que o índice foi substituído pela taxa SELIC, que compreende taxa de juros reais e taxa de inflação a ser considerada a partir de 1º de janeiro de 1996, inacumulável com qualquer outro índice de correção monetária ou com juros de mora (Precedentes: EREsp n.º 642.962/BA, Primeira Seção, DJU de 24.09.2007; REsp n.º 799.564/PE, Primeira Turma, DJU de 05.11.2007; e REsp n.º 854.466/SP, Primeira Turma, DJU de 10.09.2007).
(...)
7. O indébito fiscal, para efeito de compensação, não se sujeita à regra de juros moratórios do artigo 167 do CTN, própria da repetição por sentença judicial condenatória transitada em julgado; mas lei especial pode, com fundamento no artigo 170 do CTN, definir a incidência do encargo, como ocorreu com a edição da Lei nº 9.250, de 26.12.95: a taxa SELIC é, pois, cabível, a partir de 01.01.96, porém, por incluir no seu cálculo uma componente de variação de correção monetária, não se admite a sua cumulação com qualquer outro índice. (fls. 227).
4. Agravo Regimental desprovido.
(AgRg nos EDcl no REsp 887.024/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/02/2009, DJe 19/02/2009)

7. Inconstitucionalidade da incidência do IR e da CSLL sobre a Taxa SELIC, recebida na restituição de indébito tributário ou no levantamento de depósito judicial

Conforme demonstrado no item anterior, a taxa SELIC é o único índice de correção monetária e também (ao mesmo tempo) de juros na repetição de indébito tributário e no levantamento de depósito judicial. E esses juros, sem nenhuma dúvida, correspondem a juros de mora, conforme se previsto no art. 167 do CTN.
Portanto a taxa SELIC recebida na repetição de indébito ou no levantamento de depósito judicial corresponde à Correção Monetária e a Juros de Mora.

7.1 Ocorre que, em relação aos juros de mora (taxa SELIC), a Corte Especial deste Regional, no julgamento recente da Argüição de Inconstitucionalidade nº 5020732-11.2013.404.0000/TRF (em 24-10-2013), já definiu que não pode incidir o IR, dada a sua natureza indenizatória, sendo este entendimento em tudo aplicável à incidência da CSLL (Contribuição Social sobre o Lucro Líquido).
Assim, fica dispensada maior fundamentação para afastar a incidência do IR e da CSLL sobra a taxa SELIC recebida pelo contribuinte, uma vez que ela comporta juros de mora, os quais a Corte Especial deste Tribunal já decidiu não corresponder a acréscimo patrimonial ou lucro.

7.2 E em relação à correção monetária (taxa SELIC), esta tem como objetivo a preservação do poder de compra em face do fenômeno inflacionário, não consistindo, a toda evidência, em qualquer acréscimo patrimonial ou lucro.

7.3 Portanto afronta flagrantemente o disposto no arts. 153, III, e art. 195, I, "c", da CF/88, a incidência do IR e da CSLL sobre a taxa SELIC recebida pelo contribuinte na repetição de indébito ou no levantamento de depósito judicial.

8. Conclusão

Portanto, a conclusão a que se chega é que a incidência do IR e da CSLL sobre a taxa SELIC recebida pelo contribuinte na repetição de indébito ou no levantamento de depósito judicial é inconstitucional, porque afronta o art. 153, III, e o art. 195, I, "c", respectivamente, da CF/88.

9. Dispositivo

Ante o exposto, voto por acolher questão de ordem, para argüir a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do § 1º do art. 3º da Lei nº 7.713/88, do art. 17 do Decreto-Lei nº 1.598/77, do art. 8º da Lei nº 8.541/92 e do art. 43, inciso II e § 1º, do CTN (Lei nº 5.172/66), de forma a afastar da incidência do imposto de renda (IR) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) sobre a taxa SELIC recebida pelo contribuinte na repetição de indébito ou no levantamento de depósito judicial, nos termos da fundamentação.

(Digital) Des. Federal LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH
Relatora"

Por ocasião da suscitação do referido incidente de arguição de inconstitucionalidade na 2ª Turma, nos autos da Apelação em Mandado de Segurança nº 5006694-35.2012.404.7111/RS, na sessão de 26-08-2014, pedi vista dos autos, acompanhando a Relatora pelos seguintes fundamentos que os agrego à presente fundamentação:

"VOTO-VISTA

Trata-se de questão de ordem apresentada pela Relatora Des. Federal Luciane Amaral Corrêa Münch para arguir a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do §1º do art. 3º da Lei nº 7.713/1988, do art. 17 do Decreto-lei nº 1.598/77, do art. 8º da Lei nº 8.541/1992 e do art. 43, inciso II e §1º, do CTN (Lei nº 5.172/66), a fim de afastar a incidência de IRPJ e de CSLL sobre os juros SELIC, recebidos em decorrência de repetição de indébito tributário ou no levantamento de depósito judicial.

Ressalte-se, inicialmente, que a Arguição de Inconstitucionalidade nº 5020732-11.2013.404.0000/TRF, de Relatoria da Des. Federal Luciane Amaral Corrêa Münch, julgada em 24-10-2013, pela Corte Especial deste Tribunal, afastou a incidência do IRPF sobre os juros de mora legais recebidos, excepcionando no voto a questão desta nova arguição que ora se propõe, nos seguintes termos:

"Desde já consigno que a inconstitucionalidade que por ora se argúi não diz respeito ao indébito tributário, o qual tem a taxa SELIC como índice único de correção monetária e juros, indexador este que possui aplicação prevista em legislação específica (Lei nº 9.250/95), a qual não é objeto da presente argüição."

Naquela ocasião, a Egrégia Corte Especial do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, não conheceu da arguição de inconstitucionalidade relativamente ao art. 16, parágrafo único, da Lei nº 4.506/1964, e declarou a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do § 1º do art. 3º da Lei nº 7.713/1988 e do art. 43, inciso II, § 1º, do Código Tributário Nacional, Lei nº 5.172/1966, de forma a afastar da incidência do Imposto de Renda os juros de mora legais recebidos, conforme consubstanciado na ementa abaixo transcrita:

"ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA SOBRE JUROS DE MORA. NÃO RECEPÇÃO DO ART. 16, § ÚNICO, DA LEI N. 4.506/64 PELA CF/88. INCONSTITUCIONALIDADE, SEM REDUÇÃO DE TEXTO, DO § 1º DO ART. 3º DA LEI Nº 7.713/88, DO ART. 16, § ÚNICO, DA LEI Nº. 4.506/64, E DO ART. 43, INCISO II E § 1º, DO CTN (LEI Nº 5.172/66), POR AFRONTA AO INCISO III DO ART. 153 DA CF/88.
1. O art. 16, § único, da Lei nº 4.506/64, ao tratar como "rendimento de trabalho assalariado os juros de mora e quaisquer outras indenizações pelo atraso no pagamento das remunerações previstas neste artigo", contraria, frontalmente, o disposto no inciso III do art. 153 da CF/88, que é taxativo em só permitir a incidência do imposto de renda sobre "renda e proventos de qualquer natureza". Juros moratórios legais são detentores de nítida e exclusiva natureza indenizatória, e portanto não se enquadram no conceito de renda ou proventos. Hipótese de não-recepção pela Constituição Federal de 1988.
2. Inconstitucionalidade do art. 43, inciso II e § 1º, do CTN (Lei nº 5.172/66), sem redução de texto, originada pela interpretação que lhe é atribuída pelo Superior Tribunal de Justiça - STJ, com efeito vinculante, de forma a autorizar que sobre verba indenizatória, in casu os juros de mora legais, passe a incidir o imposto de renda.
3. Inconstitucionalidade sem redução de texto reconhecida também com relação ao § 1º do art. 3º da Lei nº 7.713/88 e ao art. 43, inciso II e § 1º, do CTN (Lei nº 5.172/66).
4. Os juros legais moratórios são, por natureza, verba indenizatória dos prejuízos causados ao credor pelo pagamento extemporâneo de seu crédito. A mora no pagamento de verba trabalhista, salarial e previdenciária, cuja natureza é notoriamente alimentar, impõe ao credor a privação de bens essenciais, podendo ocasionar até mesmo o seu endividamento a fim de cumprir os compromissos assumidos. A indenização, por meio dos juros moratórios, visa à compensação das perdas sofridas pelo credor em virtude da mora do devedor, não possuindo qualquer conotação de riqueza nova a autorizar sua tributação pelo imposto de renda."

Vale-se, a eminente Relatora, para a defesa da presente arguição, ainda que não tenha naquela adentrado na questão ora em tela, da mesma fundamentação, nos pontos em comum e que já foram decididos pela Corte Especial deste Tribunal.

Com efeito, cumpre referir que a Taxa Selic, a partir de 01-01-96, é o único índice de correção monetária e de juros aplicável no ressarcimento de indébito tributário, conforme o disposto no §4º do art. 39 da Lei nº 9.250/95, in verbis:

Art. 39. A compensação de que trata o art. 66 da Lei nº 8.383, de 30 de dezembro de 1991, com a redação dada pelo art. 58 da Lei nº 9.069, de 29 de junho de 1995, somente poderá ser efetuada com o recolhimento de importância correspondente a imposto, taxa, contribuição federal ou receitas patrimoniais de mesma espécie e destinação constitucional, apurado em períodos subseqüentes.

§ 4º A partir de 1º de janeiro de 1996, a compensação ou restituição será acrescida de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir da data do pagamento indevido ou a maior até o mês anterior ao da compensação ou restituição e de 1% relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada. (Vide Lei nº 9.532, de 1997)

Da mesma forma, no tocante aos depósitos judiciais, a Lei nº 9.703, de 17-11-1998, que dispõe sobre os depósitos judiciais e extrajudiciais de tributos e contribuições federais, igualmente determina a correção pela Taxa Selic:

LEI Nº 9.703, DE 17 DE NOVEMBRO DE 1998.

Dispõe sobre os depósitos judiciais e extrajudiciais de tributos e contribuições federais.

Art. 2o-A. Aos depósitos efetuados antes de 1o de dezembro de 1998 será aplicada a sistemática prevista nesta Lei de acordo com um cronograma fixado por ato do Ministério da Fazenda, sendo obrigatória a sua transferência à conta única do Tesouro Nacional. (Incluído pela Lei nº 12.058, de 2009) (Vide Lei nº 12.099, de 2009, vigência)
Parágrafo único. A inobservância da transferência obrigatória de que trata o caput deste artigo sujeita os recursos depositados à remuneração à taxa Selic e sujeita os administradores da Caixa Econômica Federal às penalidades impostas pela Lei no 4.595, de 31 de dezembro de 1964. (Incluído pela Lei nº 12.058, de 2009)
§ 1o Os juros dos depósitos referidos no caput serão calculados à taxa originalmente devida até a data da transferência à conta única do Tesouro Nacional. (Incluído pela Lei nº 12.099, de 2009)
§ 2o Após a transferência à conta única do Tesouro Nacional, os juros dos depósitos referidos no caput serão calculados na forma estabelecida pelo § 4º do art. 39 da Lei nº 9.250, de 26 de dezembro de 1995. (Incluído pela Lei nº 12.099, de 2009)
§ 3o A inobservância da transferência obrigatória de que trata o caput sujeita os recursos depositados à remuneração na forma estabelecida pelo § 4º do art. 39 da Lei nº 9.250, de 26 de dezembro de 1995, desde a inobservância, e os administradores das instituições financeiras às penalidades previstas na Lei no 4.595, de 31 de dezembro de 1964. (Renumerado do parágrafo único pela Lei nº 12.099, de 2009)(grifei)

Por sua vez, o STJ define a Taxa Selic como índice de correção monetária e de juros de mora, na atualização dos créditos tributários: "(...) 5. É legítima a utilização da taxa SELIC como índice de correção monetária e de juros de mora, na atualização dos créditos tributários. Precedentes: AGRESP 671494/RS, 1ª Turma, Min. Luiz Fux, DJ de 28.03.2005; RESP 547283/MG, 2ª Turma, Min. João Otávio Noronha, DJ de 01.02.2005. 6. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, improvido." (RESP nº 802908, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, decisão unânime, publicada no DJ em 20.03.2006)

Referida taxa (Selic) não é cumulável com qualquer outro índice, porquanto engloba juros e correção monetária (REsp 1.111.175/SP, Rel. Min. Denise Arruda, DJe de 10.09.09, submetido ao colegiado pelo regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08).

Assim, tanto na repetição de indébito tributário quanto no levantamento de depósito judicial, o valor é acrescido da Taxa Selic, a qual engloba juros de mora e correção monetária.

Analisada a natureza hibrida da taxa SELIC, cumpre assinalar que o incidente de inconstitucionalidade perante os Tribunais inferiores, instrumento típico do controle incidental, inter partes, possui contornos de processo objetivo na medida em que transcende ao caso concreto que lhe deu origem, servindo de paradigma (leading case) para todos os demais feitos em trâmite no Tribunal que envolvam a mesma questão constitucional.

Por conseguinte, como na Arguição de Inconstitucionalidade nº 5020732-11.2013.404.0000/TRF (ementa acima transcrita) restou decidido que sobre os juros legais moratórios não incide imposto de renda, dada a sua natureza indenizatória, é caso de se tomar tal decisão como paradigma também para a fundamentação do presente incidente que trata da mesma questão no ponto, razão pela qual, assim como fez a eminente relatora, aos fundamentos da aludida argüição também em reporto.

Por outro lado, afasta-se, pela nítida natureza constitucional e em face do que posto na Arguição de Inconstitucionalidade nº 5020732-11.2013.404.0000/TRF, o RESP nº 1.138.695/SC, precedente contrário do STJ, ainda que julgado pelo regime do art. 543-C do CPC (Recurso Repetitivo).

Destarte, não há a incidência do IRPJ e da CSLL sobre a Taxa Selic recebidos tanto na repetição de indébito quanto no levantamento de depósito judicial, em face do caráter indissociável da natureza da Taxa Selic que é composta de correção monetária mais juros de mora, os últimos já definidos como sendo de natureza indenizatória, em anterior incidente de inconstitucionalidade que lhe serve de paradigma, e a primeira por representar mera atualização do padrão monetária, não implicando em riqueza nova, ou seja, acréscimo patrimonial ou renda.

Não há, ademais, a possibilidade de desmembrar referida taxa para fins de incidência de IRPJ e de CSLL somente sobre os juros, pois, como visto e reconhecido pela jurisprudência do próprio STJ, ela engloba os dois elementos (juros de mora+correção monetária) que não podem ser bipartidos, sob pena de descaracterização da própria natureza daTaxa Selic.

E, para bem representar o não cabimento da incidência tributária, trago o seguinte exemplo: imagine-se um caso de repetição de indébito devida desde janeiro de 2000, no valor de R$ 100.000,00, até dezembro de 2010. O índice da Taxa Selic aplicável é de 2,5993, resultando no valor final (dez/10) de R$ 259.930,00. A incidência do IRPJ e da CSLL seria sobre o valor de R$ 159.930,00, ou seja, sobre a própria atualização monetária do valor e sobre reparação pela mora (juros), inviabilizando, assim, a restituição de modo integral, o que é inadmissível. Estar-se-ia, como visto, tributando não só os juros, mas também a própria atualização monetária, vista a natureza híbrida da SELIC.

Ora, foge à razoabilidade que se permita que o Estado, ao perpetrar um ilícito, qual seja, a imposição de uma exação indevida, venha, ao ser condenado a restituir esse valor, a tributar o valor relativo à indenização desse seu atuar indevido. Poder-se-ia, até, imaginar a tributação sobre os juros (o que entendo indevido), mas, sobre a correção monetária é um verdadeiro absurdo, visto que, às escancaras, correção monetária não é renda, nem se constitui em plus.

O mesmo raciocínio vale para o depósito judicial, pois, conquanto seja voluntário, torna-se indisponível ao contribuinte, e, desde logo, segundo a lei que o regulamenta, disponível à fazenda, já que entra direto no caixa do tesouro. Equivale, mutatis mutandis, ao indébito tributário, com a diferença de que, no depósito, a restituição prescinde do precatório. E, aqui também, tal como no indébito, quer-se tributar tudo, correção e juros.

A tudo deve ser acrescido que, para o setor produtivo, não há vantagem alguma em se descapitalizar para pagar tributo indevido, nem mesmo para indisponibilizar valores em depósito suspensivo da exigibilidade do crédito tributário, pois aplicação financeira alguma supera as altas taxas de juros cobradas pelo mercado financeiro para o financiamento do capital de giro, nem mesmo a SELIC. Só há, pois, desvantagens, tanto no indébito, quanto no depósito judicial, para os contribuintes, cuja reparação pela SELIC não é vantajosa.

Concluo, portanto, por acompanhar o voto da eminente relatora.

Ante o exposto, voto por acolher a presente questão de ordem, nos termos em que proposta."

Faço apenas um reparo nos fundamentos do meu voto-vista lançado por ocasião da suscitação do incidente na Turma, quando disse o seguinte:

Poder-se-ia, até, imaginar a tributação sobre os juros (o que entendo indevido), mas, sobre a correção monetária é um verdadeiro absurdo, visto que, às escancaras, correção monetária não é renda, nem se constitui em plus.

Houve aí, nesse particular, um equívoco no meu raciocínio, porquanto se a correção não é um plus, e, como o valor principal repetido volta ao caixa da empresa, este valor assume a mesma condição que teria caso não tivesse sido deduzido por ocasião do pagamento indevido, devidamente atualizado (art. 97, § 2º, do CTN). Assim, se ele retorna ao caixa da empresa na mesma condição, como consequência, sujeitar-se-á às regras de tributação, e, em princípio, comporá a base de cálculo dos tributos eventualmente incidentes.

No entanto, face à natureza híbrida da Selic (já devidamente demonstrada nos votos transcritos), que não permite decompor o que é juros e o que é correção monetária, o efeito prático é que não se sujeitará à tributação tudo o que representar taxa Selic, que, diga-se, foi uma criação do Estado e não do cidadão. Fosse possível manter a regra geral do CTN (art. 161, § 1º), a situação seria outra, mas não é, por fato imputável ao Estado e não ao cidadão.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por conhecer, em parte, do incidente de arguição de inconstitucionalidade, e, na parte conhecida, acolhê-lo para declarar a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do § 1º do art. 3º da Lei nº 7.713/88, do art. 17 do Decreto-Lei nº 1.598/77, do art. 43, inciso II e § 1º, do CTN (Lei nº 5.172/66), de forma a afastar da incidência do imposto de renda (IR) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) sobre a taxa SELIC recebida pelo contribuinte na repetição de indébito, nos termos da fundamentação retro.

Desembargador Federal Otávio Roberto Pamplona
Relator
ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 5025380-97.2014.404.0000/TRF
RELATOR
:
OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA
SUSCITANTE
:
2a. TURMA DO TRF DA 4ª REGIÃO
INTERESSADO
:
COOPERATIVA LANGUIRÚ LTDA
ADVOGADO
:
HELOÍSA BARBAGLI
MPF
:
MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
INTERESSADO
:
UNIÃO - FAZENDA NACIONAL
VOTO DIVERGENTE
Peço vênia ao E. Relator para manter o entendimento que esbocei quando da AI 50207321120134040000, relativa à alegada inconstitucionalidade do IRPF sobre juros de mora, ainda que tenha restado vencido naquela oportunidade.

Ao proferir meu voto, referi:

Gostaria também de cumprimentar a ilustre Procuradora Dra. Letícia pelo belo trabalho que apresentou, tanto em termos de sustentação oral quanto de memoriais. Aliás a Dra. Letícia tem demonstrado uma grande atuação aqui no Tribunal, não apenas trabalha nos memoriais, mas visita os Desembargadores, o que é algo invejável, elogiável e que devemos prestigiar. Também cumprimento o ilustre Procurador da República, Dr. Marco Seifert, pela sua manifestação também brilhante e também a brilhante manifestação da ilustre Relatora.
Vou inverter a ordem e vou começar pelo mérito e depois passarei para as preliminares e explicarei por quê.
Com relação ao mérito, eu não teria nenhuma dúvida em acompanhar a ilustre Relatora. O Direito Tributário usa de uma tática de três maneiras de proceder: ou ele cria institutos que lhe são próprios, que não há nos outros ramos do Direito, no caso da imunidade, da anistia, da isenção tributária, às vezes ele pega institutos de outros ramos do Direito e dá-lhe um colorido próprio, tributário, que, como acontece, por exemplo, com o domicílio tributário, como acontece com a capacidade tributária. Inclusive na capacidade, o Código é expresso, dizendo que a capacidade passiva independe da capacidade civil das pessoas naturais. E, em terceiro lugar, às vezes, apenas ele se apropria de institutos dos outros ramos do Direito e não lhe dá nenhum colorido especial, e, nessa apropriação, ele não pode agregar um elemento novo. É o que acontece, parece-me, com relação aos juros moratórios. Juros moratórios não têm nada de especial em matéria de Direito Tributário. E, no Direito Civil e no Direito comum, nós sabemos, e foi brilhantemente exposto pela Relatora, e não perderei tempo com isso, de que juros moratórios possuem caráter nitidamente indenizatórios, tanto que, no próprio memorial da Fazenda, está dito que, na verdade, os juros têm a função de compensar o acréscimo patrimonial que o sujeito deixou de ter no tempo devido. Deixou de ter no tempo devido, então não houve o acréscimo patrimonial, e compensação de acréscimo patrimonial, para mim, não é acréscimo patrimonial, compensação de acréscimo patrimonial é indenização.
Então, com relação ao mérito, eu estaria plenamente de acordo com a ilustre Relatora.
Com relação à preliminar, que foi levantada pelo Des. Penteado, de que teríamos recebido uma incumbência do STJ para rejulgar o caso, de acordo com o repetitivo, eu também não vejo nenhum problema que o Tribunal entenda que a matéria não é infraconstitucional, e é constitucional, e podemos muito bem passar por cima disso, sem que haja quebra de hierarquia. Isso parece-me perfeitamente possível.
Mas a preliminar que foi levantada pelo Des. Néfi Cordeiro, essa realmente não consigo ultrapassar. Já temos decisão do Supremo Tribunal Federal, dizendo que a matéria é infraconstitucional. Então realmente essa não vejo como ultrapassar, e, por essa razão, vou acompanhar a divergência, no sentido de não conhecer da arguição.

Aqui, a situação é análoga: o STF, ao julgar o AI 705.941/SP, declarou que a controvérsia acerca da incidência de imposto de renda sobre juros remuneratórios não possui repercussão geral, por se tratar de discussão infraconstitucional. E, no nível infraconstitucional, o Col. STJ, em recurso representativo de controvérsia (REsp 1.138.695-SC) concluiu que "os juros incidentes na devolução dos depósitos judiciais possuem natureza remuneratória", com como "os juros moratórios decorrentes de repetição de indébito tributário possuem natureza de lucros cessantes", ou seja, indenizam aquilo que o contribuinte deixou de lucrar e não o que efetivamente perdeu, ficando, pois, sujeitos à tributação pelo IRPJ e pela CSLL.

Ante o exposto, voto por não conhecer da arguição de inconstitucionalidade.

Desembargador Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle
ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 5025380-97.2014.404.0000/TRF
RELATOR
:
OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA
SUSCITANTE
:
2a. TURMA DO TRF DA 4ª REGIÃO
INTERESSADO
:
COOPERATIVA LANGUIRÚ LTDA
ADVOGADO
:
HELOÍSA BARBAGLI
MPF
:
MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
INTERESSADO
:
UNIÃO - FAZENDA NACIONAL
VOTO DIVERGENTE

Vou acompanhar o relator quanto à admissão parcial da argüição de inconstitucionalidade, mas, no mérito, dele divirjo pelas razões que já apresentei perante a 2ª Turma, in verbis:

Segundo o voto da relatora, é inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre a Taxa SELIC recebida pelo contribuinte na restituição de indébito tributário ou no levantamento de depósito judicial, porque essa taxa, a seu ver, inclui juros moratórios e correção monetária, sendo tais juros imunes ao IRPJ e à CSLL devido à sua natureza indenizatória, e igualmente a correção monetária, porque apenas preserva o poder de compra em face do fenômeno inflacionário.

Do voto que acompanha o da relatora, extrai-se:

(...) Poder-se-ia, até, imaginar a tributação sobre os juros (o que entendo indevido), mas, sobre a correção monetária é um verdadeiro absurdo, visto que, às escancaras, correção monetária não é renda, nem se constitui em plus.


Diferentemente dos votos antecedentes, entendo que na tributação pelo IPJ e pela CSLL da correção monetária e dos juros moratórios (ambos, segundo tais votos, incluídos na taxa SELIC), não há nenhum absurdo, sendo legítima tal tributação se efetivamente incidir sobre o lucro, e não sobre, v.g., o patrimônio ou outra base de cálculo estranha a esses tributos.

Explico.

Como se sabe, o pagamento de tributo representa despesa, que como tal é contabilizada pelo contribuinte e, por isso, considerada para redução do lucro. Se essa despesa vem a ser depois recuperada pelo contribuinte, administrativa ou judicialmente, o valor recuperado deve ser adicionado ao lucro, em operação contábil correspondente àquela primeira. Vê-se, assim, que se o IRPJ e a CSLL não incidiram sobre o valor da despesa, como tal contabilizada, logicamente devem incidir depois sobre o valor recuperado, sob pena de não incidirem nenhuma vez. É o que está claramente dito no artigo 53 da Lei nº 9.430, de 1996, in verbis:

Art. 53. Os valores recuperados, correspondentes a custos e despesas, inclusive com perdas no recebimento de créditos, deverão ser adicionados ao lucro presumido ou arbitrado para determinação do imposto de renda, salvo se o contribuinte comprovar não os ter deduzido em período anterior no qual tenha se submetido ao regime de tributação com base no lucro real ou que se refiram a período no qual tenha se submetido ao regime de tributação com base no lucro presumido ou arbitrado.


Aliás, já antes dispunha no mesmo sentido a ainda vigente Lei nº 4.506, de 1964:


Art. 44. Integram a receita bruta operacional:
        I - O produto da venda dos bens e serviços nas transações ou operações de conta própria;
        II - O resultado auferido nas operações de conta alheia;
        III - As recuperações ou devoluções de custos, deduções ou provisões;
        IV - As subvenções correntes, para custeio ou operação, recebidas de pessoas jurídicas de direito público ou privado, ou de pessoas naturais.
        Art. 45. Não serão consideradas na apuração do lucro operacional as despesas, inversões ou aplicações do capital, quer referentes à aquisição ou melhorias de bens ou direitos, quer à amortização ou ao pagamento de obrigações relativas àquelas aplicações.
        § 1º Salvo disposições especiais, o custo dos bens adquiridos ou das melhorias realizadas, cuja vida útil ultrapasse o período de um exercício deverá ser capitalizado para ser depreciado ou amortizado.
        § 2º Aplicam-se aos custos e despesas operacionais as disposições sôbre dedutibilidade de rendimentos pagos a terceiros.
        § 3º O disposto no parágrafo anterior não se aplica às gratificações ou participações no resultado, atribuídas aos dirigentes ou administradores de pessoa jurídica, que não serão dedutíveis como custos ou despesas operacionais.
        Art. 46. São custos as despesas e os encargos relativos à aquisição, produção e venda dos bens e serviços objeto das transações de conta própria, tais como:
        I - O custo de aquisição dos bens ou serviços revendidos ou empregados na produção dos bens ou serviços vendidos;
        II - Os encargos de depreciação, exaustão e amortização;
        IlI - Os rendimentos pagos a terceiros;
        IV - Os impostos, taxas e contribuições físcais ou parafiscais, exceto o impôsto de renda;
        V - As quebras e perdas razoáveis, de acôrdo com a natureza do bem e da atividade, ocorridas na fabricação no transporte e manuseio;
        VI - As quebras ou perdas de estoque por deterioração, obsolescência ou pela ocorrência de riscos não cobertos por seguro, desde que comprovadas:

Desse modo, tendo o contribuinte contabilizado como despesa o pagamento indevido a título de tributo, com sua dedução do lucro, a recuperação posterior desse mesmo valor (assim como a correção monetária embutida na taxa SELIC, já que, segundo entenderam os votos antecedentes, a correção monetária apenas preserva o poder de compra em face do fenômeno inflacionário), deverá ser tributada pelo IRPJ e pela CSLL. Ou seja, se em exercício X o contribuinte deduziu do lucro, como despesa, valor Y pago indevidamente a título de tributo, no exercício posterior XX ele deverá adicionar ao lucro o valor Y + correção monetária, sendo Y = Y + correção monetária.

Quanto aos juros moratórios que, segundo os votos antecedentes, estão também incluídos na taxa SELIC, penso que está correta a interpretação dada ao ponto pelo artigo 3º do Ato Declaratório Interpretativo SRF nº 25, de 24 de dezembro de 2003 (Dispõe sobre a tributação de valores restituídos ao contribuinte pessoa jurídica, por força de sentença judicial em ação de repetição de indébito), in verbis:


O SECRETÁRIO DA RECEITA FEDERAL , no uso da atribuição que lhe confere o inciso III do art. 209 do Regimento Interno da Secretaria da Receita Federal, aprovado pela Portaria MF n º 259, de 24 de agosto de 2001 , e tendo em vista o disposto no art. 53 da Lei n º 9.430, de 1996, e o que consta do processo n º 13603.001166/2002-76, declara:
Art. 1 º Os valores restituídos a título de tributo pago indevidamente serão tributados pelo Imposto sobre a Renda das Pessoas Jurídicas (IRPJ) e pela Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), se, em períodos anteriores, tiverem sido computados como despesas dedutíveis do lucro real e da base de cálculo da CSLL.
Art. 2º Não há incidência da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (Cofins) e da Contribuição para o PIS/Pasep sobre os valores recuperados a título de tributo pago indevidamente.
Art. 3º Os juros incidentes sobre o indébito tributário recuperado é receita nova e, sobre ela, incidem o IRPJ, a CSLL, a Cofins e a Contribuição para o PIS/Pasep. (Sublinhou-se)
Art. 4º No caso de reconhecimento das receitas pelo regime de caixa, o indébito e os juros passam a ser receita tributável do IRPJ e da CSLL no momento do pagamento do precatório.
Art. 5º Pelo regime de competência, o indébito passa a ser receita tributável do IRPJ e da CSLL no trânsito em julgado da sentença judicial que já define o valor a ser restituído.
§ 1 º No caso de a sentença condenatória não definir o valor a ser restituído, o indébito passa a ser receita tributável pelo IRPJ e pela CSLL:
I - na data do trânsito em julgado da sentença que julgar os embargos à execução, fundamentados no excesso de execução (art. 741, inciso V, do CPC); ou
II - na data da expedição do precatório, quando a Fazenda Pública deixar de oferecer embargos à execução.
§ 2 º A receita decorrente dos juros de mora devidos sobre o indébito deve compor as bases tributáveis do IRPJ, da CSLL, da Cofins e da Contribuição para o PIS/Pasep, observado o seguinte:
I - se a sentença que julgar a ação de repetição de indébito já definir o valor a ser restituído, é, no seu trânsito em julgado, que passam a ser receita tributável os juros de mora incorridos até aquela data e, a partir dali, os juros incorridos em cada mês deverão ser reconhecidos pelo regime de competência como receita tributável do respectivo mês;
II - se a sentença que julgar a ação de repetição de indébito não definir o valor a ser restituído, é, no trânsito em julgado da sentença dos embargos à execução fundamentados em excesso de execução (art. 741, inciso V, do Código de Processo Civil), que passam a ser receita tributável os juros de mora incorridos até aquela data e, a partir dali, os juros incorridos em cada mês deverão ser reconhecidos pelo regime de competência como receita tributável do respectivo mês;
III - se a sentença que julgar a ação de repetição de indébito não definir o valor a ser restituído e a Fazenda Pública não apresentar embargos à execução, os juros de mora sobre o indébito passam a ser receita tributável na data da expedição do precatório.  
JORGE ANTONIO DEHER RACHID


De fato, os juros moratórios não correspondem a anterior registro contábil, devendo ser naturalmente contabilizados como receita, visto que seria totalmente infundada a sua escrituração sob rubrica diversa. Incluem-se eles na categoria dos lucros cessantes, devendo participar do lucro, no âmbito tributário. A propósito, calham as esclarecedoras palavras do tributarista Hugo de Brito Machado, ao proferir voto vencedor no extinto Tribunal Federal de Recurso (TFR), como juiz convocado:

Pode ocorrer também que uma "indenização" diga respeito a "lucros cessantes", que, em princípio não são objeto de registro contábil. Neste caso deve ser escriturada como receita, pois seu valor há de participar, positivamente, na formação do resultado, sendo irrelevante a não escrituração do "prejuízo", vale dizer, daquilo que a empresa deixou de ganhar, que se designa pela expressão "lucros cessantes" (TFR, AC nº 64.658/MG, rel. Juiz Hugo de Brito Machado, sessão de 06-06-1988, in Revista do TFR nº 161, p. 55-57).

Em conclusão, entendo que a taxa SELIC adicionada ao principal, em caso de restituição de indébito tributário ou de levantamento de depósito judicial, constitui renda ou acréscimo patrimonial, tanto em relação ao componente correção monetária quanto em relação ao componente juros moratórios, sendo legítimos os dispositivos legais que prevêem sobre tal renda a incidência do IRPJ e da CSLL.

Ante o exposto, voto por admitir em parte a argüição de inconstitucionalidade, e, na parte admitida, rejeitar o incidente.
Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI
ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 5025380-97.2014.404.0000/TRF
RELATOR
:
OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA
SUSCITANTE
:
2a. TURMA DO TRF DA 4ª REGIÃO
INTERESSADO
:
COOPERATIVA LANGUIRÚ LTDA
ADVOGADO
:
HELOÍSA BARBAGLI
MPF
:
MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
INTERESSADO
:
UNIÃO - FAZENDA NACIONAL
VOTO-VISTA
Não obstante acompanhe o ilustre Relator quanto ao conhecimento, em parte, do incidente de arguição de inconstitucionalidade, peço vênia para divergir quanto ao entendimento de que deve ser afastada a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os juros (taxa SELIC) decorrentes de valores oriundos de repetição do indébito, em razão da inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 3º, § 1º, da Lei nº 7.713/1988, do art. 17 do Decreto-Lei nº 1.598/1977 e do art. 43, inciso II e § 1º, do CTN.
 
Embora o art. 153, inciso III, da Constituição Federal, não explicite em que consiste renda ou proventos de qualquer natureza, é certo que os limites constitucionais ao poder de tributar conformam o fato gerador do imposto de renda, oferecendo o balizamento para o confronto com a legislação infraconstitucional. Nessa senda, pode-se afirmar que o conceito de renda adotado pela Constituição não destoa das normas gerais estabelecidas no art. 43 do CTN.
 
Na Arguição de Inconstitucionalidade nº 5020732-11.2013.404.0000, prevaleceu a tese de que não incide imposto de renda pessoa física sobre os juros de mora legais, diante da sua natureza indenizatória (perdas e danos). Diz o voto condutor:
 
A mora no pagamento de verba trabalhista, salarial e previdenciária, cuja natureza é notoriamente alimentar, impõe ao credor a privação de bens essenciais, podendo ocasionar até mesmo o seu endividamento a fim de cumprir os compromissos assumidos. A indenização, por meio dos juros moratórios, visa à compensação das perdas sofridas pelo credor em virtude da mora do devedor. Essa verba, portanto, não possui qualquer conotação de riqueza nova, a autorizar sua tributação pelo imposto de renda.
 
 
Ocorre que o caso concreto não guarda semelhança com a situação fática que enseja o pagamento de juros de mora em reclamatória trabalhista ou outra ação judicial em que a parte recebe verbas salariais ou previdenciárias de forma atrasada.
 
O pagamento de tributos, para o efeito de incidência do IRPJ, representa despesa e pode ser deduzido da base de cálculo do IRPJ, consoante dispõe o art. 7º da Lei nº 8.541/1992:
 
Art. 7° As obrigações referentes a tributos ou contribuições somente serão dedutíveis, para fins de apuração do lucro real, quando pagas.
§ 1° Os valores das provisões, constituídas com base nas obrigações de que trata o caput deste artigo, registrados como despesas indedutíveis, serão adicionados ao lucro líquido, para efeito de apuração do lucro real, e excluído no período-base em que a obrigação provisionada for efetivamente paga.
§ 2° Na determinação do lucro real, a pessoa jurídica não poderá deduzir como custo ou despesa o imposto sobre a renda de que for sujeito passivo como contribuinte ou como responsável em substituição ao contribuinte.
§ 3° A dedutibilidade, como custo ou despesa, de rendimentos pagos ou creditados a terceiros abrange o imposto sobre os rendimentos que o contribuinte, como fonte pagadora, tiver o dever legal de reter e recolher, ainda que o contribuinte assuma o ônus do imposto.
§ 4° Os impostos pagos pela pessoa jurídica na aquisição de bens do ativo permanente poderão, a seu critério, ser registrados como custo de aquisição ou deduzidos como despesas operacionais, salvo os pagos na importação de bens que se acrescerão ao custo de aquisição.
§ 5° Não são dedutíveis como custo ou despesas operacionais as multas por infrações fiscais, salvo as de natureza compensatória e as impostas por infrações de que não resultem falta ou insuficiência de pagamento de tributo.
 
Quando os tributos pagos e devidamente deduzidos da base de cálculo do IRPJ são restituídos, por força de decisão judicial, há, sem dúvida, recuperação ou recomposição de custos. Não se pode olvidar que os custos são contabilizados a débito do resultado do exercício, diminuindo o lucro líquido e, em decorrência, a base de cálculo dos tributos. Dessa forma, o reingresso desses recursos, por ocasião do pagamento do precatório, aumenta o lucro ou reduz o prejuízo da empresa. Considerando que os tributos restituídos já determinaram a diminuição do lucro em momento anterior, quando reembolsados não geram os efeitos próprios dos custos. A contabilização como receita operacional, dessa forma, apenas neutraliza os custos que já foram deduzidos do lucro operacional e da apuração do imposto.
Se os tributos não fossem recolhidos aos cofres públicos, certamente a quantia estaria incluída nas receitas da empresa, úteis para a compra de mercadorias, realização de investimentos em bens de capital, em aplicações financeiras ou mesmo para acúmulo em reservas de capital. Assim, essa parte do capital que foi revertida para o pagamento de tributos, em caso de permanência nos cofres da empresa, certamente integraria sua receita e, consequentemente, seu lucro líquido para fins de incidência do IRPJ e da CSLL. Portanto, quando da recuperação de custos, tais entradas representam verdadeiro ingresso patrimonial, como reajuste de lucro para as empresas, e submetem-se ao pagamento do IRPJ e CSLL. Nesse sentido, dispõe o Regulamento do Imposto de Renda:
 
Art. 392. Serão computadas na determinação do lucro operacional:
I - as subvenções correntes para custeio ou operação, recebidas de pessoas jurídicas de direito público ou privado, ou de pessoas naturais (Lei nº 4.506, de 1964, art. 44, inciso IV);
II - as recuperações ou devoluções de custos, deduções ou provisões, quando dedutíveis (Lei nº 4.506, de 1964, art. 44, inciso III);
 
No que concerne às pessoas jurídicas optantes pela tributação com base no lucro presumido, a legislação determina que os valores recuperados, correspondentes a custos e despesas, inclusive com perdas no recebimento de créditos, devem ser adicionados ao lucro presumido ou arbitrado para determinação do Imposto de Renda, desde que tenham sido deduzidos como despesa em período anterior. Essa é a norma contida no art. 53 da Lei nº 9.430/1996, in verbis:
 
Art. 53. Os valores recuperados, correspondentes a custos e despesas, inclusive com perdas no recebimento de créditos, deverão ser adicionados ao lucro presumido ou arbitrado para determinação do imposto de renda, salvo se o contribuinte comprovar não os ter deduzido em período anterior no qual tenha se submetido ao regime de tributação com base no lucro real ou que se refiram a período no qual tenha se submetido ao regime de tributação com base no lucro presumido ou arbitrado.
 
Com base nessas premissas, depreende-se que a taxa SELIC incidente sobre o indébito restituído ao contribuinte não visa à reparação de um dano (dano emergente), porquanto não recompõe a situação patrimonial anterior do contribuinte. A legislação tributária reconhece inequivocamente o dispêndio a título de tributo como custo da pessoa jurídica, contudo não há falar em prejuízo ou diminuição patrimonial no sentido que lhe é atribuído pela doutrina da responsabilidade civil. O pagamento de qualquer tributo - devido ou indevido - não consiste em evento danoso. Aliás, a própria definição de tributo já afasta a noção de dano.
 
A taxa SELIC agregada ao tributo recuperado constitui acréscimo patrimonial, tanto sob a regra de que o acessório segue o principal, quanto sob o aspecto de riqueza nova, que deve ser computada no lucro. Nessa senda já decidiu o STJ no recurso repetitivo sobre a matéria (REsp 1.138.695/SC), já que os juros de mora objetivam tão somente compensar um ganho que deixou de ser obtido, ou seja, situação futura de ganho patrimonial (lucros cessantes). É fácil perceber essa situação se o contribuinte, ao invés de recolher o tributo, mantivesse a verba disponível em caixa ou investisse em aplicações, cujos rendimentos estão sujeitos à tributação. Mostra-se evidente que o IRPJ recai sobre os lucros que deixaram de ser percebidos, caso o contribuinte não pagasse o tributo indevido.
 
Calha assinalar que a correção monetária embutida na taxa SELIC também é tributável, desde a edição da Lei nº 9.065/1995, que promoveu inteira modificação na sistemática de tratamento do lucro inflacionário, anteriormente prevista pela Lei 7.799/1989.
 
No mais, acolho integralmente os fundamentos expendidos pelo ilustre Desembargador Rômulo Pizzolatti, no voto divergente apresentado na ocasião em que foi suscitada esta arguição de inconstitucionalidade:
 
Segundo o voto da relatora, é inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre a Taxa SELIC recebida pelo contribuinte na restituição de indébito tributário ou no levantamento de depósito judicial, porque essa taxa, a seu ver, inclui juros moratórios e correção monetária, sendo tais juros imunes ao IRPJ e à CSLL devido à sua natureza indenizatória, e igualmente a correção monetária, porque apenas preserva o poder de compra em face do fenômeno inflacionário.
 
Do voto que acompanha o da relatora, extrai-se:
 
(...) Poder-se-ia, até, imaginar a tributação sobre os juros (o que entendo indevido), mas, sobre a correção monetária é um verdadeiro absurdo, visto que, às escancaras, correção monetária não é renda, nem se constitui em plus.
 
Diferentemente dos votos antecedentes, entendo que na tributação pelo IPJ e pela CSLL da correção monetária e dos juros moratórios (ambos, segundo tais votos, incluídos na taxa SELIC), não há nenhum absurdo, sendo legítima tal tributação se efetivamente incidir sobre o lucro, e não sobre, v.g., o patrimônio ou outra base de cálculo estranha a esses tributos.
 
Explico.
 
Como se sabe, o pagamento de tributo representa despesa, que como tal é contabilizada pelo contribuinte e, por isso, considerada para redução do lucro. Se essa despesa vem a ser depois recuperada pelo contribuinte, administrativa ou judicialmente, o valor recuperado deve ser adicionado ao lucro, em operação contábil correspondente àquela primeira. Vê-se, assim, que se o IRPJ e a CSLL não incidiram sobre o valor da despesa, como tal contabilizada, logicamente devem incidir depois sobre o valor recuperado, sob pena de não incidirem nenhuma vez. É o que está claramente dito no artigo 53 da Lei nº 9.430, de 1996, in verbis:
 
Art. 53. Os valores recuperados, correspondentes a custos e despesas, inclusive com perdas no recebimento de créditos, deverão ser adicionados ao lucro presumido ou arbitrado para determinação do imposto de renda, salvo se o contribuinte comprovar não os ter deduzido em período anterior no qual tenha se submetido ao regime de tributação com base no lucro real ou que se refiram a período no qual tenha se submetido ao regime de tributação com base no lucro presumido ou arbitrado.
 
Aliás, já antes dispunha no mesmo sentido a ainda vigente Lei nº 4.506, de 1964:
 
Art. 44. Integram a receita bruta operacional:
I - O produto da venda dos bens e serviços nas transações ou operações de conta própria;
II - O resultado auferido nas operações de conta alheia;
III - As recuperações ou devoluções de custos, deduções ou provisões;
IV - As subvenções correntes, para custeio ou operação, recebidas de pessoas jurídicas de direito público ou privado, ou de pessoas naturais.
 
Art. 45. Não serão consideradas na apuração do lucro operacional as despesas, inversões ou aplicações do capital, quer referentes à aquisição ou melhorias de bens ou direitos, quer à amortização ou ao pagamento de obrigações relativas àquelas aplicações.
§ 1º Salvo disposições especiais, o custo dos bens adquiridos ou das melhorias realizadas, cuja vida útil ultrapasse o período de um exercício deverá ser capitalizado para ser depreciado ou amortizado.
§ 2º Aplicam-se aos custos e despesas operacionais as disposições sobre dedutibilidade de rendimentos pagos a terceiros.
§ 3º O disposto no parágrafo anterior não se aplica às gratificações ou participações no resultado, atribuídas aos dirigentes ou administradores de pessoa jurídica, que não serão dedutíveis como custos ou despesas operacionais.
 
Art. 46. São custos as despesas e os encargos relativos à aquisição, produção e venda dos bens e serviços objeto das transações de conta própria, tais como:
I - O custo de aquisição dos bens ou serviços revendidos ou empregados na produção dos bens ou serviços vendidos;
II - Os encargos de depreciação, exaustão e amortização;
III - Os rendimentos pagos a terceiros;
IV - Os impostos, taxas e contribuições fiscais ou parafiscais, exceto o imposto de renda;
V - As quebras e perdas razoáveis, de acordo com a natureza do bem e da atividade, ocorridas na fabricação no transporte e manuseio;
VI - As quebras ou perdas de estoque por deterioração, obsolescência ou pela ocorrência de riscos não cobertos por seguro, desde que comprovadas:
 
Desse modo, tendo o contribuinte contabilizado como despesa o pagamento indevido a título de tributo, com sua dedução do lucro, a recuperação posterior desse mesmo valor (assim como a correção monetária embutida na taxa SELIC, já que, segundo entenderam os votos antecedentes, a correção monetária apenas preserva o poder de compra em face do fenômeno inflacionário), deverá ser tributada pelo IRPJ e pela CSLL. Ou seja, se em exercício X o contribuinte deduziu do lucro, como despesa, valor Y pago indevidamente a título de tributo, no exercício posterior XX ele deverá adicionar ao lucro o valor Y + correção monetária, sendo Y = Y + correção monetária.
 
Quanto aos juros moratórios que, segundo os votos antecedentes, estão também incluídos na taxa SELIC, penso que está correta a interpretação dada ao ponto pelo artigo 3º do Ato Declaratório Interpretativo SRF nº 25, de 24 de dezembro de 2003 (Dispõe sobre a tributação de valores restituídos ao contribuinte pessoa jurídica, por força de sentença judicial em ação de repetição de indébito), in verbis:
 
O SECRETÁRIO DA RECEITA FEDERAL , no uso da atribuição que lhe confere o inciso III do art. 209 do Regimento Interno da Secretaria da Receita Federal, aprovado pela Portaria MF n º 259, de 24 de agosto de 2001 , e tendo em vista o disposto no art. 53 da Lei n º 9.430, de 1996, e o que consta do processo n º 13603.001166/2002-76, declara:
Art. 1 º Os valores restituídos a título de tributo pago indevidamente serão tributados pelo Imposto sobre a Renda das Pessoas Jurídicas (IRPJ) e pela Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), se, em períodos anteriores, tiverem sido computados como despesas dedutíveis do lucro real e da base de cálculo da CSLL.
Art. 2º Não há incidência da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (Cofins) e da Contribuição para o PIS/Pasep sobre os valores recuperados a título de tributo pago indevidamente.
Art. 3º Os juros incidentes sobre o indébito tributário recuperado é receita nova e, sobre ela, incidem o IRPJ, a CSLL, a Cofins e a Contribuição para o PIS/Pasep. (Sublinhou-se)
Art. 4º No caso de reconhecimento das receitas pelo regime de caixa, o indébito e os juros passam a ser receita tributável do IRPJ e da CSLL no momento do pagamento do precatório.
Art. 5º Pelo regime de competência, o indébito passa a ser receita tributável do IRPJ e da CSLL no trânsito em julgado da sentença judicial que já define o valor a ser restituído.
§ 1 º No caso de a sentença condenatória não definir o valor a ser restituído, o indébito passa a ser receita tributável pelo IRPJ e pela CSLL:
I - na data do trânsito em julgado da sentença que julgar os embargos à execução, fundamentados no excesso de execução (art. 741, inciso V, do CPC); ou
II - na data da expedição do precatório, quando a Fazenda Pública deixar de oferecer embargos à execução.
§ 2 º A receita decorrente dos juros de mora devidos sobre o indébito deve compor as bases tributáveis do IRPJ, da CSLL, da Cofins e da Contribuição para o PIS/Pasep, observado o seguinte:
I - se a sentença que julgar a ação de repetição de indébito já definir o valor a ser restituído, é, no seu trânsito em julgado, que passam a ser receita tributável os juros de mora incorridos até aquela data e, a partir dali, os juros incorridos em cada mês deverão ser reconhecidos pelo regime de competência como receita tributável do respectivo mês;
II - se a sentença que julgar a ação de repetição de indébito não definir o valor a ser restituído, é, no trânsito em julgado da sentença dos embargos à execução fundamentados em excesso de execução (art. 741, inciso V, do Código de Processo Civil), que passam a ser receita tributável os juros de mora incorridos até aquela data e, a partir dali, os juros incorridos em cada mês deverão ser reconhecidos pelo regime de competência como receita tributável do respectivo mês;
III - se a sentença que julgar a ação de repetição de indébito não definir o valor a ser restituído e a Fazenda Pública não apresentar embargos à execução, os juros de mora sobre o indébito passam a ser receita tributável na data da expedição do precatório.
JORGE ANTONIO DEHER RACHID
 
De fato, os juros moratórios não correspondem a anterior registro contábil, devendo ser naturalmente contabilizados como receita, visto que seria totalmente infundada a sua escrituração sob rubrica diversa. Incluem-se eles na categoria dos lucros cessantes, devendo participar do lucro, no âmbito tributário. A propósito, calham as esclarecedoras palavras do tributarista Hugo de Brito Machado, ao proferir voto vencedor no extinto Tribunal Federal de Recurso (TFR), como juiz convocado:
 
Pode ocorrer também que uma "indenização" diga respeito a "lucros cessantes", que, em princípio não são objeto de registro contábil. Neste caso deve ser escriturada como receita, pois seu valor há de participar, positivamente, na formação do resultado, sendo irrelevante a não escrituração do "prejuízo", vale dizer, daquilo que a empresa deixou de ganhar, que se designa pela expressão "lucros cessantes" (TFR, AC nº 64.658/MG, rel. Juiz Hugo de Brito Machado, sessão de 06-06-1988, in Revista do TFR nº 161, p. 55-57).
 
Em conclusão, entendo que a taxa SELIC adicionada ao principal, em caso de restituição de indébito tributário ou de levantamento de depósito judicial, constitui renda ou acréscimo patrimonial, tanto em relação ao componente correção monetária quanto em relação ao componente juros moratórios, sendo legítimos os dispositivos legais que prevêem sobre tal renda a incidência do IRPJ e da CSLL.
 
Ante o exposto, voto no sentido de conhecer, em parte, do incidente de arguição de inconstitucionalidade, e, na parte conhecida, rejeitar a arguição de inconstitucionalidade.
 
Desembargador Federal Joel Ilan Paciornik
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 27/11/2014
ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 5025380-97.2014.404.0000/TRF
ORIGEM: TRF 50066943520124047111
INCIDENTE
:
INCIDENTE DE ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE
RELATOR
:
Des. Federal OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA
PRESIDENTE
:
LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
PROCURADOR
:
Dr. Domingos Sávio Dresch da Silveira
SUSTENTAÇÃO ORAL
:
pela Dra. Letícia Zani, representando a Fazenda Nacional
SUSCITANTE
:
2a. TURMA DO TRF DA 4ª REGIÃO
MPF
:
MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
INTERESSADO
:
COOPERATIVA LANGUIRÚ LTDA
ADVOGADO
:
HELOÍSA BARBAGLI
INTERESSADO
:
UNIÃO - FAZENDA NACIONAL
Certifico que este processo foi incluído no Aditamento da Pauta do dia 27/11/2014, na seqüência 2, disponibilizada no DE de 13/11/2014, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) CORTE ESPECIAL, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
O RELATOR, DES. FEDERAL OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA, EM PRELIMINAR, ACOLHEU O INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE, NO MÉRITO, DECLAROU A INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL, SEM REDUÇÃO DE TEXTO, DO § 1º DO ART. 3º DA LEI Nº 7.713/88, DO ART. 17 DO DECRETO-LEI Nº 1.598/77, DO ART. 8º DA LEI Nº 8.541/92, E DO ART. 43, INC. II E § 1º, DO CTN (LEI Nº 5.172/66), DE FORMA A AFASTAR DA INCIDÊNCIA DO IMPOSTO DE RENDA (IR) E DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO (CSLL) SOBRE A TAXA SELIC RECEBIDA PELO CONTRIBUINTE NA REPETIÇÃO DE INDÉBITO OU NO LEVANTAMENTO DE DEPÓSITO JUDICIAL, NO QUE FOI ACOMPANHADO PELO DES. FEDERAL PAULO AFONSO BRUM VAZ. DIVERGIRAM, QUANTO À PRELIMINAR, OS DES. FEDERAIS LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO E LUÍS ALBERTO D'AZEVEDO AURVALLE, NÃO CONHECENDO DA ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE E, QUANTO AO MÉRITO, O DES. FEDERAL LUÍS ALBERTO D'AZEVEDO AURVALLE ACOMPANHOU O RELATOR. PEDIU VISTA O DES. FEDERAL JOEL ILAN PACIORNIK. AGUARDAM OS DES. FEDERAIS RÔMULO PIZZOLATTI, RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, FERNANDO QUADROS DA SILVA, MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA, ROGERIO FAVRETO, MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON, VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS, JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA E CELSO KIPPER.
PEDIDO DE VISTA
:
Des. Federal JOEL ILAN PACIORNIK
VOTANTE(S)
:
Des. Federal OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA
:
Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE
:
Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
AUSENTE(S)
:
Des. Federal TADAAQUI HIROSE
:
Des. Federal MARGA INGE BARTH TESSLER
:
Des. Federal CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ
Jaqueline Paiva Nunes Goron
Secretária
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 23/04/2015
ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 5025380-97.2014.404.0000/TRF
ORIGEM: TRF 50066943520124047111
RELATOR
:
Des. Federal OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA
PRESIDENTE
:
Des. Federal Tadaaqui Hirose
PROCURADOR
:
Dr. Domingos Sávio Dresch da Silveira
SUSCITANTE
:
2a. TURMA DO TRF DA 4ª REGIÃO
INTERESSADO
:
COOPERATIVA LANGUIRÚ LTDA
ADVOGADO
:
HELOÍSA BARBAGLI
MPF
:
MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
INTERESSADO
:
UNIÃO - FAZENDA NACIONAL
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 23/04/2015, na seqüência 6, disponibilizada no DE de 10/04/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) CORTE ESPECIAL, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, O DES. FEDERAL JOEL ILAN PACIORNIK APRESENTOU VOTO-VISTA NO SENTIDO DE CONHECER, EM PARTE, DO INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE E, NA PARTE CONHECIDA, REJEITAR A ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE, NO QUE FOI ACOMPANHADO PELOS DES. FEDERAIS RÔMULO PIZZOLATTI, FERNANDO QUADROS DA SILVA, ROGERIO FAVRETO, MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE E CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ. ACOMPANHARAM O RELATOR, DES. FEDERAL OTAVIO ROBERTO PAMPLONA, OS DES. FEDERAIS RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON, TADAAQUI HIROSE E JORGE ANTONIO MAURIQUE, VOTANDO NO SENTIDO DE, EM PRELIMINAR, CONHECER EM PARTE DO INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE E, NA PARTE CONHECIDA, O ACOLHER PARA DECLARAR A INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL, SEM REDUÇÃO DE TEXTO, DO § 1º DO ART. 3º DA LEI Nº 7.713/88, DO ART. 17 DO DECRETO-LEI Nº 1.598/77, DO ART. 8º DA LEI Nº 8.541/92, E DO ART. 43, INC. II E § 1º, DO CTN (LEI Nº 5.172/66), DE FORMA A AFASTAR DA INCIDÊNCIA DO IMPOSTO DE RENDA (IR) E DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO (CSLL) SOBRE A TAXA SELIC RECEBIDA PELO CONTRIBUINTE NA REPETIÇÃO DE INDÉBITO. O JULGAMENTO RESTOU SUSPENSO, NOS TERMOS DO § 3º DO ART. 209 DO REGIMENTO INTERNO DESTA CORTE.
VOTO VISTA
:
Des. Federal JOEL ILAN PACIORNIK
VOTANTE(S)
:
Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI
:
Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA
:
Des. Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA
:
Des. Federal ROGERIO FAVRETO
:
Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
:
Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
:
Des. Federal LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON
:
Des. Federal CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ
:
Des. Federal TADAAQUI HIROSE
AUSENTE(S)
:
Des. Federal MARGA INGE BARTH TESSLER
:
Des. Federal VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS
:
Des. Federal OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA
:
Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Jaqueline Paiva Nunes Goron
Secretária
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 23/07/2015
ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 5025380-97.2014.4.04.0000/TRF
ORIGEM: TRF 50066943520124047111
RELATOR
:
Des. Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
PRESIDENTE
:
LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
PROCURADOR
:
Dr. Marco André Seiffert
SUSCITANTE
:
2a. TURMA DO TRF DA 4ª REGIÃO
INTERESSADO
:
COOPERATIVA LANGUIRÚ LTDA
ADVOGADO
:
HELOÍSA BARBAGLI
MPF
:
MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
INTERESSADO
:
UNIÃO - FAZENDA NACIONAL
Certifico que o(a) CORTE ESPECIAL, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS A APRESENTAÇÃO DE QUESTÃO DE ORDEM PELO DES. FEDERAL LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, A CORTE ESPECIAL, POR UNANIMIDADE, DECIDIU ACOLHER QUESTÃO DE ORDEM PARA MANTER, POR OUTRO FUNDAMENTO, A SUSPENSÃO DO PRESENTE FEITO.
RELATOR ACÓRDÃO
:
Des. Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
VOTANTE(S)
:
Des. Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
:
Des. Federal MARGA INGE BARTH TESSLER
:
Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
:
Des. Federal CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ
:
Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
:
Des. Federal CELSO KIPPER
:
Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI
:
Des. Federal MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA
:
Des. Federal ROGERIO FAVRETO
:
Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
AUSENTE(S)
:
Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
:
Des. Federal OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA
:
Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA
:
Des. Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA
Jaqueline Paiva Nunes Goron
Secretária