INCIDENTE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 2007.70.00.000817-2/PR
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RELATOR |
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Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
INTERESSADO |
: |
SINDICATO DOS GUIAS DE TURISMO DE FOZ DO IGUAÇU E MUNICIPIOS DA COSTA OESTE - SINGTUR |
ADVOGADO |
: |
Guilherme de Salles Goncalves e outro |
INTERESSADO |
: |
INSTITUTO BRASILEIRO DO MEIO AMBIENTE E DOS RECURSOS NATURAIS RENOVÁVEIS - IBAMA |
ADVOGADO |
: |
Procuradoria-Regional Federal da 4ª Região |
SUSCITANTE |
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TERCEIRA TURMA DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4A REGIAO |
RELATÓRIO
Trata-se de arguição de inconstitucionalidade suscitada em respeito a determinação feita pelo STJ ao dar parcial provimento a recurso especial interposto nestes autos - fl. 461-5.
A controvérsia envolve a constitucionalidade da Portaria n.° 12 do IBAMA/PR, de 27 de novembro de 2006, por eventual ofensa ao art. 5º, XIII, e art. 37 da CF/88. O normativo em questão possui o seguinte teor:
PORTARIA No- 12, DE 27 DE NOVEMBRO DE 2006
A SUPERINTENDENTE DO INSTITUTO BRASILEIRO DO MEIO AMBIENTE E DOS RECURSOS NATURAIS RENOVÁVEIS - IBAMA, designada pela Portaria nº 210 de 14 de julho de 2006, publicada no DOU de 17 de julho de 2006, no uso das atribuições que lhe são conferidas pela Portaria nº 1.045, de 06 de julho de 2001, publicada no DOU de 09 de julho de 2001, em conformidade com o art. 1º, alínea "p"; considerando:
Que nos termos do artigo 25 do Decreto nº 4.340/02 é passível de autorização a exploração de produtos, sub-produtos ou serviços inerentes às unidades de conservação;
Que se incluem na qualificação de serviços as atividades de uso comum do público, prestados nas unidades de conservação, inclusive visitação, recreação e turismo, conforme definição dada pelo § único, inc. I do artigo 25 do Decreto 4.340/02;
Que o Parque Nacional do Iguaçu mantém Centro de Visitantes onde ocorre embarque e desembarque de turistas;
Que os terminais de embarque e desembarque do Parque Nacional do Iguaçu estão sujeitos à regulamentação por parte do IBAMA, inclusive no que toca ao acesso a guias de turismo, conforme previsão contida no artigo 5º alínea d da Lei 8.623/93, bem como pelo artigo 2º inciso IV do Decreto 946/93;
Que as atribuições do guia de turismo regulamentada no art. 2. da Lei 8.623/93 não se confunde com a venda dos serviços de guia de turismo;
Que o IBAMA não é o órgão competente para fiscalizar o cumprimento da legislação de turismo;
Que as atividades de prestação de serviços, bem como comercialização e venda de produtos por pessoas físicas e jurídicas junto ao Parque Nacional do Iguaçu, só é permitida às empresas que mantém vínculo contratual com o IBAMA, resolve:
1 - Fica vedada a comercialização de quaisquer produtos e serviços no Centro de Visitantes do Parque Nacional do Iguaçu, inclusive comércio ambulante e venda de serviços de guias de turismo, por parte de qualquer pessoa física ou jurídica que não mantenha vínculo contratual com o IBAMA.;
2 - Será garantido o acesso de guias de turismo aos terminais de embarque e desembarque no Centro de Visitantes do Parque Nacional do Iguaçu, no desempenho de suas funções legais, contudo não será permitida a contratação de tais serviços nas dependências do Centro de Visitantes;
3 - Deverá ser afixado em edital, no Centro de Visitantes do Parque Nacional do Iguaçu, a legislação específica que regulamenta a profissão de guia de turismo, bem como os telefones e endereços dos órgãos de controle onde os visitantes poderão solicitar informações sobre estes serviços.
4 - Esta portaria entra em vigor na data de sua publicação, revogando-se as disposições em contrário.
Andrea Vulcanis
Superintendente
IBAMA/PR
A inconstitucionalidade é arguida ao fundamento de que o normativo não encontraria base legal. Isso porque, o ordenamento jurídico brasileiro atribuiria às normas infralegais unicamente o papel de regulamentar a lei, esclarecendo o seu comando normativo, porém, sempre, observando-a estritamente, não podendo inovar, ampliar ou restringir direitos.
O Ministério Público Federal, em parecer, opinou pela inconstitucionalidade da regra em comento (fls. 497-500).
É o relatório.
VOTO
Conforme relatado, a controvérsia envolve a constitucionalidade da Portaria nº 12/2006 do IBAMA/PR, que determinou a vedação de comercialização de quaisquer produtos e serviços no Centro de Visitantes do Parque Nacional do Iguaçu, inclusive venda de serviços de guias de turismo, por parte de qualquer pessoa física ou jurídica que não mantenha vínculo contratual com o IBAMA, com a ressalva de que guias de turismo terão acesso aos terminais de embarque e desembarque no Centro de Visitantes do Parque Nacional do Iguaçu, no desempenho de suas funções legais. Por outro lado, restou vedada a contratação de tais serviços nas dependências do Centro de Visitantes.
Desde já manifesto o entendimento de que o incidente de inconstitucionalidade não merece acolhida.
Antes de qualquer ofensa ao texto constitucional, a Portaria contraria dispositivos legais, uma vez que Lei nº 9.985/00 (instituidora do Sistema Nacional de Unidades de Conservação da Natureza e dá outras providências), no seu art. 11, § 2º, dispõe sobre a proteção ao Parque Nacional, mas não autoriza o IBAMA a restringir a prestação de serviços de guia turístico nesse espaço.
O seu art. 33 assim determina:
Art. 33. A exploração comercial de produtos, subprodutos ou serviços obtidos ou desenvolvidos a partir dos recursos naturais, biológicos, cênicos ou culturais ou da exploração da imagem de unidade de conservação, exceto Área de Proteção Ambiental e Reserva Particular do Patrimônio Natural, dependerá de prévia autorização e sujeitará o explorador a pagamento, conforme disposto em regulamento.
A propósito, o mencionado artigo foi regulamentado pelo Decreto nº 4.340/02, que foi assim redigido no ponto:
CAPÍTULO VII
DA AUTORIZAÇÃO PARA A EXPLORAÇÃO DE BENS E SERVIÇOS
Art. 25. É passível de autorização a exploração de produtos, sub-produtos ou serviços inerentes às unidades de conservação, de acordo com os objetivos de cada categoria de unidade.
Parágrafo único. Para os fins deste Decreto, entende-se por produtos, sub-produtos ou serviços inerentes à unidade de conservação:
I - aqueles destinados a dar suporte físico e logístico à sua administração e à implementação das atividades de uso comum do público, tais como visitação, recreação e turismo;
II - a exploração de recursos florestais e outros recursos naturais em Unidades de Conservação de Uso Sustentável, nos limites estabelecidos em lei.
Art. 26. A partir da publicação deste Decreto, novas autorizações para a exploração comercial de produtos, sub-produtos ou serviços em unidade de conservação de domínio público só serão permitidas se previstas no Plano de Manejo, mediante decisão do órgão executor, ouvido o conselho da unidade de conservação.
Art. 27. O uso de imagens de unidade de conservação com finalidade comercial será cobrado conforme estabelecido em ato administrativo pelo órgão executor.
Parágrafo único. Quando a finalidade do uso de imagem da unidade de conservação for preponderantemente científica, educativa ou cultural, o uso será gratuito.
Art. 28. No processo de autorização da exploração comercial de produtos, sub-produtos ou serviços de unidade de conservação, o órgão executor deve viabilizar a participação de pessoas físicas ou jurídicas, observando-se os limites estabelecidos pela legislação vigente sobre licitações públicas e demais normas em vigor.
Art. 29. A autorização para exploração comercial de produto, sub-produto ou serviço de unidade de conservação deve estar fundamentada em estudos de viabilidade econômica e investimentos elaborados pelo órgão executor, ouvido o conselho da unidade.
Art. 30. Fica proibida a construção e ampliação de benfeitoria sem autorização do órgão gestor da unidade de conservação.
Como se vê, não há no texto legal e no Decreto autorização ao IBAMA para expedir Portaria sujeitando a atividade de guia turístico a prévia contratação com a entidade, evidenciando restrição indevida em descompasso ao disposto na Lei.
Com efeito, as limitações impostas restringem-se às atividades com exploração, construções, benfeitorias, ou às que requeiram estudo de viabilidade econômica, não se aplicando à atividade de guia turístico. Esta última não requer nada semelhante às atividades previstas na Lei, pois, na verdade, a presença do guia turístico em nada difere ao simples visitante do Parque, não trazendo potenciais riscos ao Meio Ambiente.
Ademais, o risco ambiental advindo da presença humana em Parque Nacional já foi extensivamente abordado pelo Plano de Manejo do Parque Nacional do Iguaçu (disponível em http://www.cataratasdoiguacu.com.br/manejo/siuc/planos_de_manejo/pni/html/index.htm), em que é abordado o uso público de cada área pertencente ao parque (Encarte 7).
Nos espaços em que é permitida a presença do público, consistente em grande parte de turistas, a Lei nº 9.985/00 e o Decreto nº 4.340/02 não limitam a comercialização do serviço de guia turístico, pois, como bem referiu o Ministério Público no parecer de fls. 250-251, "os guias turísticos locais sobrevivem do Parque de Foz do Iguaçu, e têm interesse na preservação do mesmo. A sua atividade, pelo que se constata dos autos, não agride a natureza; pelo contrário: os guias turísticos são pessoas que ajudam a proteger e conservar o meio ambiente do local".
Diante desse quadro, se a Portaria em questão apresenta algum vício, entendo que o mesmo seria de ilegalidade por extrapolar a Lei nº 9.985/00, pois foi além do seu comando, o qual não alberga limitação do exercício profissional de guia turístico.
Insta esclarecer que o entendimento do STF, no caso de possível ofensa indireta à Constituição por afronta ao princípio da legalidade, é necessário o cotejo dos textos normativos infraconstitucionais, implicando vício de ilegalidade e não de inconstitucionalidade, verbis:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PRETENSÃO CUJO DESENLACE PASSA POR INVESTIGAR SUPOSTA EXORBITÂNCIA DO PODER REGULAMENTAR. MODIFICAÇÕES NA BASE DO IRPJ, CSL E DO ILL PROMOVIDAS PELO DECRETO Nº 332/91, À LUZ DAS PRESCRIÇÕES CONSTANTES DA LEI Nº 8.200/91. CONCLUSÃO QUE NÃO SE RELACIONA COM A CONSTITUCIONALIDADE DO DIFERIMENTO PREVISTO NO ART. 3º, INCISO I, DA LEI Nº 8.200/91. QUESTÕES REFERENTES AO CRITÉRIO QUANTITATIVO DOS TRIBUTOS JÁ RESOLVIDA NO ÂMBITO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, O QUE DENOTA A NATUREZA INFRACONSTITUCIONAL DA CONTENDA. 1. Os contribuintes sustentam que o Decreto nº 332/91 teria modificado a sistemática de apuração do lucro real, fazendo inserir critérios não previstos em lei, de modo a intervir indevidamente no cálculo da base imponível do IRPJ, CSL e ILL. 2. O debate acerca do diferimento das deduções deferidas em favor do contribuinte quanto ao IRPJ não tangencia a pretensão recursal deduzida no apelo extremo, a qual fundamentou-se na exorbitância do poder regulamentar. 3. No esteio do que já decidiu a Egrégia Turma "A controvérsia sub judice, a respeito da eventual extrapolação do poder regulamentar decorrente do Decreto n. 332/91 com o disposto na legislação regulamentada (Lei n. 8.200/91), demandaria a análise do cotejo dos dois textos normativos infraconstitucionais, por isso que a eventual ofensa à Constituição opera-se de forma indireta, circunstância que inviabiliza a admissão do extraordinário" (RE nº 431.852/RS-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 5/10/11). 4. Agravo regimental não provido. (RE-AgR-segundo 550194, DIAS TOFFOLI, STF.)
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO. CORREÇÃO MONETÁRIA DAS DEMONSTRAÇÕES FINANCEIRAS. PODER REGULAMENTAR. COMPATIBILIDADE DO DECRETO N. 332/91 COM A LEI N. 8.200/91. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA N. 282 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. CONTROVÉRSIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. SÚMULA N. 636 DO STF. IMPOSSIBILIDADE EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. O requisito do prequestionamento é indispensável, por isso que inviável a apreciação, em sede de recurso extraordinário, de matéria sobre a qual não se pronunciou o Tribunal de origem. 2. A simples oposição dos embargos de declaração, sem o efetivo debate acerca da matéria versada pelos dispositivo constitucional apontado como malferido, não supre a falta do requisito do prequestionamento, viabilizador da abertura da instância extraordinária. Incidência da Súmula n. 282 do Supremo Tribunal Federal, verbis: é inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada na decisão recorrida, a questão federal suscitada. 3. A controvérsia sub judice, a respeito da eventual extrapolação do poder regulamentar decorrente do Decreto n. 332/91 com o disposto na legislação regulamentada (Lei n. 8.200/91), demandaria a análise do cotejo dos dois textos normativos infraconstitucionais, por isso que a eventual ofensa à Constituição opera-se de forma indireta, circunstância que inviabiliza a admissão do extraordinário. (Precedentes: AI n. 519.375-AgR, Relator o Ministro Eros Grau, 1ª Turma, DJ 19.08.2005; AI n. 495.415-AgR, Relator o Ministro Carlos Velloso, 2ª Turma, DJ 18.11.05; RE n. 233.483-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, 2ª Turma, DJ de 26.8.05; AI n. 624.761-AgR, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJe de 13.11.09; RE n. 554.025-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, DJe de 1.2.11). 4. Não cabe recurso extraordinário por ofensa ao princípio da legalidade, se houver necessidade de rever a interpretação dada a normas infraconstitucionais. Incidência da Súmula n. 636 do Supremo Tribunal Federal, verbis: não cabe recurso extraordinário por contrariedade ao princípio constitucional da legalidade, quando a sua verificação pressuponha rever a interpretação dada a normas infraconstitucionais pela decisão recorrida. 5. Agravo regimental não provido. (RE-AgR 431852, LUIZ FUX, STF.)
Logo, sendo meramente reflexa ou oblíqua eventual incompatibilidade da Portaria nº 12/2006 do IBAMA/PR com a Constituição Federal, é de ser rejeitado o presente incidente, devendo o feito retornar à Turma para se concluir o julgamento do recurso de apelação.
Ante o exposto, voto por rejeitar a arguição de inconstitucionalidade da Portaria n.° 12/2006 do IBAMA/PR.
Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO
Relator
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 24/08/2017
INCIDENTE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 2007.70.00.000817-2/PR
ORIGEM: PR 200770000008172
INCIDENTE |
: |
INCIDENTE DE ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE |
RELATOR |
: |
Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
PRESIDENTE |
: |
Des. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz |
PROCURADOR |
: |
Dr. FÁBIO BENTO ALVES |
SUSTENTAÇÃO ORAL |
: |
pelo Dr. Guilherme Mazzoleni, representando o IBAMA. |
INTERESSADO |
: |
SINDICATO DOS GUIAS DE TURISMO DE FOZ DO IGUAÇU E MUNICIPIOS DA COSTA OESTE - SINGTUR |
ADVOGADO |
: |
Guilherme de Salles Goncalves e outro |
INTERESSADO |
: |
INSTITUTO BRASILEIRO DO MEIO AMBIENTE E DOS RECURSOS NATURAIS RENOVÁVEIS - IBAMA |
ADVOGADO |
: |
Procuradoria-Regional Federal da 4ª Região |
SUSCITANTE |
: |
TERCEIRA TURMA DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4A REGIAO |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 24/08/2017, na seqüência 5, disponibilizada no DE de 07/08/2017, da qual foi intimado(a) o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) Corte Especial, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A CORTE ESPECIAL, POR UNANIMIDADE, DECIDIU REJEITAR A ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA PORTARIA N.° 12/2006 DO IBAMA/PR.
RELATOR ACÓRDÃO |
: |
Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
VOTANTE(S) |
: |
Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
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: |
Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE |
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: |
Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
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: |
Des. Federal CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI |
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: |
Des. Federal JOÃO PEDRO GEBRAN NETO |
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: |
Des. Federal MARGA INGE BARTH TESSLER |
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: |
Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
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: |
Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ |
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: |
Des. Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO |
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: |
Des. Federal VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS |
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: |
Des. Federal AMAURY CHAVES DE ATHAYDE |
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: |
Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
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: |
Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA |
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: |
Des. Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA |
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: |
Des. Federal CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ |
AUSENTE(S) |
: |
Des. Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JÚNIOR |
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: |
Des. Federal MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA |
Paulo André Sayão Lobato Ely
Secretário
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Sustentação Oral - Processo Pautado
Voto em 21/08/2017 17:04:44 (Gab. Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ)
Acompanho o voto do eminente Relator, porquanto a a jurisprudência do STF é firme no sentido de que descabe o controle abstrato de constitucionalidade quando se tratar de mera ilegalidade:
[...] A AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE E MEIO IMPROPRIO AO ATAQUE DE ATOS MERAMENTE ADMINISTRATIVOS. ISTO OCORRE QUANDO SE IMPUGNA DECRETO DO CHEFE DO PODER EXECUTIVO E PORTARIA DE MINISTRO DE ESTADO QUE DISCIPLINAM A DEMARCAÇÃO DE TERRAS INDIGENAS, TRACANDO PARAMETROS PARA A ATIVIDADE ADMINISTRATIVA A SER DESENVOLVIDA. POSSIVEL EXTRAVASAMENTO DE ÁREA CONTIDO NA PORTARIA RESOLVE-SE NO ÂMBITO DA ILEGALIDADE. (ADI 710, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 06/05/1992, DJ 20-10-1995 PP-35255 EMENT VOL-01805-01 PP-00082)
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ATO IMPUGNADO: PORTARIA FUNDAMENTADA EM LEI COMPLEMENTAR. HIPÓTESE DE ILEGALIDADE. CONTROLE CONCENTRADO INVIÁVEL. Inviável o controle concentrado do ato impugnado já que eventual ofensa se dá não à Constituição Federal, mas à lei em que baseado o ato. Hipótese de ilegalidade. Ação direta não conhecida. (ADI 1154 MC, Relator(a): Min. FRANCISCO REZEK, Tribunal Pleno, julgado em 30/06/1995, DJ 09-05-1997 PP-18126 EMENT VOL-01868-01 PP-00117)
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - INSTRUÇÃO NORMATIVA - PORTARIAS N. 24/94 E N. 25/94 DO SECRETARIO DE SEGURANÇA E SAÚDE NO TRABALHO - [...] AÇÃO DIRETA E OFENSA FRONTAL A CONSTITUIÇÃO. - O CONTROLE NORMATIVO ABSTRATO, PARA EFEITO DE SUA VALIDA INSTAURAÇÃO, SUPOE A OCORRENCIA DE SITUAÇÃO DE LITIGIOSIDADE CONSTITUCIONAL QUE RECLAMA A EXISTÊNCIA DE UMA NECESSARIA RELAÇÃO DE CONFRONTO IMEDIATO ENTRE O ATO ESTATAL DE MENOR POSITIVIDADE JURÍDICA E O TEXTO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. - REVELAR-SE-A PROCESSUALMENTE INVIAVEL A UTILIZAÇÃO DA AÇÃO DIRETA, QUANDO A SITUAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE - QUE SEMPRE DEVE TRANSPARECER IMEDIATAMENTE DO CONTEUDO MATERIAL DO ATO NORMATIVO IMPUGNADO - DEPENDER, PARA EFEITO DE SEU RECONHECIMENTO, DO PREVIO EXAME COMPARATIVO ENTRE A REGRA ESTATAL QUESTIONADA E QUALQUER OUTRA ESPÉCIE JURÍDICA DE NATUREZA INFRACONSTITUCIONAL[...] O EVENTUAL EXTRAVASAMENTO, PELO ATO REGULAMENTAR, DOS LIMITES A QUE SE ACHA MATERIALMENTE VINCULADO PODERA CONFIGURAR INSUBORDINAÇÃO ADMINISTRATIVA AOS COMANDOS DA LEI. MESMO QUE DESSE VÍCIO JURÍDICO RESULTE, NUM DESDOBRAMENTO ULTERIOR, UMA POTENCIAL VIOLAÇÃO DA CARTA MAGNA, AINDA ASSIM ESTAR-SE-A EM FACE DE UMA SITUAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE MERAMENTE REFLEXA OU OBLIQUA, CUJA APRECIAÇÃO NÃO SE REVELA POSSIVEL EM SEDE JURISDICIONAL CONCENTRADA.
(ADI 1347 MC, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 05/09/1995, DJ 01-12-1995 PP-41685 EMENT VOL-01811-02 PP-00241).
No caso em tela, a alegada inconstitucionalidade foi suscitada no parecer ministerial das fls. 250-251, tendo a sentença e as partes examinado a controvérsia tão somente em face da exorbitância da portaria as leis ambientais (fls. 205-207 e 210-210-247), conforme muito bem observou o eminente Relator.
Ante o exposto, acompanho o Relator pela rejeição da inconstitucionalidade.
Voto em 23/08/2017 15:16:55 (Gab. Des. Federal MARGA INGE BARTH TESSLER)
acompanho o Relator