Agravo de Instrumento Nº 5026788-21.2017.4.04.0000/PR
RELATOR: DES. FEDERAL RÔMULO PIZZOLATTI
QUESTÃO DE ORDEM
Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por Intermaq - Internacional de Máquinas e Equipamentos Ltda., Visatec Construções e Empreendimentos Ltda. e F Jannani Construções e Comércio Ltda. contra decisão do MM. Juiz Federal Substituto João Carlos Barros Roberti Junior, da 7ª Vara Federal de Londrina - PR, que, nos autos do Procedimento Comum nº 5016498-27.2016.4.04.7001/PR, deferiu a medida liminar para o fim de determinar (a) a indisponibilidade dos créditos que as rés F JANNANI - Construções e Comércio Ltda., INTERMAQ Internacional de Máquinas e Equipamentos Ltda., e VISATEC Construções e Empreendimentos Ltda. possuem em decorrência de ações/execuções/precatórios contra a Fazenda Pública, (b) a indisponibilidade de bens dos réus junto à Central Nacional de Indisponibilidade de Bens - CNIB, nos termos do art. 185-A do CTN, e (c) a expedição de ofício ao DETRAN/PR requisitando a indisponibilidade de eventuais bens e direitos, atuais e futuros, em nome dos réus, tendo em vista que este órgão não se encontra credenciado ao sistema da CNIB (evento 26 do processo originário).
Sustenta a parte agravante, em síntese, que a União omitiu fatos relevantes ao deslinde da controvérsia, como os dados acerca dos débitos e das execuções já ajuizadas, bem como o fato de que todas as execuções fiscais que tramitam contra as empresas encontram-se integralmente garantidas ou em fase de análise dos bens ofertados à penhora, não havendo, portanto, o perigo de dano a justificar a concessão de tutela de urgência na ação de origem. Alega que, em 03-2010, a União promoveu administrativamente o arrolamento de bens da empresa Visatec, que possui patrimônio de cerca de R$ 100 milhões, de modo que é infundada a alegação de que o Fisco tem encontrado dificuldade em localizar bens das devedoras. Afirma que, identificados bens penhoráveis, não tem cabimento a indisponibilidade prevista no art. 185-A do Código Tributário Nacional (CTN). Assevera, ainda, que há evidente excesso na indisponibilidade de todos os bens das empresas demandadas, uma vez que tanto os precatórios quanto os bens bloqueados superam o valor total dos débitos, que deve servir de limite para a medida, conforme determina o § 1º do art. 185-A do CTN. Requer a reforma da decisão agravada, cassando-se a liminar deferida.
Foi deferido o pedido de antecipação da tutela recursal.
Intimada, a parte agravada apresentou contrarrazões.
É o relatório.
VOTO
Pelo que se vê dos autos, a União ajuizou a ação de origem (Ação Declaratória de Desconsideração da Personalidade Jurídica) em face das sociedades F JANNANI - Construções e Comércio Ltda., INTERMAQ Internacional de Máquinas e Equipamentos Ltda., VISATEC Construções e Empreendimentos Ltda., EBEPEC Empresa Brasileira de Engenharia, Projetos e Consultoria Ltda., A P PIZAIA Eireli, VISAMOTORS Máquinas e Pertences Ltda. e VISA - Agropecuária e Empreendimentos Ltda - ME e JN Rent a Car EIRELI e dos sócios F. J., F. J. Junior, Bruna Dias Jannani, P. D. J. Liboni, A. P. P. e A. J., pretendendo o reconhecimento da formação de grupo econômico e da caracterização de abuso de personalidade jurídica por desvio de finalidade, a justificar a desconsideração da personalidade jurídica com base no art. 50 do Código Civil, e, consequentemente, a responsabilização da todas as pessoas físicas e jurídica integrantes do grupo. Além disso, sustenta que a responsabilidade solidária dos integrantes do grupo também se fundamenta no art. 135, III, do CTN, e, quanto aos débitos previdenciários, nos arts. 124, II, do CTN, e 30, IX, da Lei nº 8.212, de 1991, sendo que também haveria sucessão empresarial entre as empresas Intermaq, F Jannani, Visatec e Ebepec, atraindo a responsabilidade tributária prevista nos arts. 132, parágrafo único, e 133 do CTN.
Apontando que o passivo tributário do grupo atingia, em 07-2016, o total de R$ 71.641.729,91, bem assim a necessidade de se resguardar o patrimônio dos seus integrantes, a União postulou, com fulcro no art. 297 do Código de Processo Civil, a concessão de tutela provisória de evidência para o fim de determinar a indisponibilidade e o bloqueio de todos os bens, presentes e futuros, dos réus, inclusive de créditos executados em face da Fazenda Pública, permitindo-se a penhora e expropriação de todos os bens dos réus nas execuções fiscais, e reconhecendo-se a responsabilidade solidária de uns pelas dívidas dos outros, para, ao final, julgar-se procedente a demanda em ordem a reconhecer a existência do grupo econômico, para reconhecer a responsabilidade solidária e irrestrita de todos por todas as dívidas e tornar definitivas as medidas constritivas.
Como se sabe, a tutela de evidência, prevista no art. 311 do Código de Processo Civil vigente, prescinde da demonstração do risco de dano, mas exige a plausibilidade do direito invocado (cf. Nery Júnior, N. & Nery, R. M. de A. Código de Processo Civil Comentado. 16ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 947, nota 2 ao art. 311).
Ocorre que, melhor examinando a petição inicial, observo que inexiste plausibilidade no alegado direito, expresso no pedido de mérito, uma vez que a solidariedade resulta da lei ou da convenção das partes, não podendo ser "reconhecida" pelo Poder Judiciário sem fonte anterior.
No âmbito do Direito Tributário, por força do art. 146, III, "a", da Constituição, cabe à lei complementar (Código Tributário Nacional - CTN), estabelecer normas gerais sobre "contribuintes" (entendendo-se tal expressão como "sujeito passivo", nos termos do art. 121 do CTN). Especificamente quanto à solidariedade, por meio da qual alguém se torna "sujeito passivo" da obrigação tributária sem ser propriamente o "contribuinte", o CTN estabelece as seguintes normas:
Art. 124. São solidariamente obrigadas:
I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal;
II - as pessoas expressamente designadas.
Em se tratando de pessoas jurídicas pertencentes a um mesmo grupo econômico, não se tem, por óbvio, a hipótese do inciso I do art. 124 do CTN, pois sendo pessoas jurídicas distintas, nenhuma delas tem interesse na dívida alheia.
Seria então o caso do inciso II do art. 124 do CTN, ou seja, haveria solidariedade entre as pessoas jurídicas do mesmo grupo econômico caso a "lei" assim o estabelecesse.
Sucede que a presente demanda tem como objeto (a) créditos de contribuições à Seguridade Social, (a) créditos de FGTS e ainda (c) créditos relativos aos tributos arrecadados pela Secretaria da Receita Federal (veja-se petição inicial, página 3), ao passo que só existe "lei" estabelecendo responsabilidade solidária das pessoas jurídicas do mesmo grupo econômico em relação àquelas primeiras, conforme se vê da Lei nº 8.212, de 1991 (Lei Orgânica da Seguridade Social):
Art. 30. A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importâncias devidas à Seguridade Social obedecem às seguintes normas:
(...)
IX - as empresas que integram grupo econômico de qualquer natureza respondem entre si, solidariamente, pelas obrigações decorrentes desta Lei;
Portanto, em relação aos créditos que não sejam de contribuições devidas à Seguridade Social, não há falar em solidariedade entre os integrantes do mesmo grupo econômico, sendo, em consequência, totalmente implausível o direito invocado pela Fazenda Nacional.
Por outro lado, é inválida a solidariedade estabelecida pelo acima transcrito inciso IX do art. 30 da Lei nº 8.212, de 1991, atinente aos créditos de contribuições à Seguridade Social, uma vez que, tratando-se de responsabilidade tributária de terceiro, deveria conformar-se obrigatoriamente às exigências da lei complementar, ou seja, o Código Tributário Nacional, artigo 128, o que não ocorre. Eis o que dispõe esse artigo:
Art. 128. Sem prejuízo do disposto neste Capítulo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação.
Como se vê, o CTN, lei complementar, autoriza a lei ordinária a atribuir responsabilidade pelo crédito tributário a terceiro desde que este esteja vinculado ao fato gerador da respectiva obrigação, o que, obviamente, não é o caso das empresas distintas do mesmo grupo econômico, as quais, se têm alguma ligação entre elas, não têm umas ligação com os fatos geradores em que incorreram outras.
Acatados doutrinadores têm assentado que o inciso II do art. 124 do CTN não pode ser dissociado do artigo 128 do mesmo Código, ou seja, o CTN não deu ao legislador ordinário um "cheque em branco", para que ele possa criar livremente novos casos de solidariedade tributária. Pode fazê-lo, é certo, mas está sujeito à prescrição do artigo 128. Confira-se:
Por sua vez, o inciso II acima transcrito [inciso II do art. 124 do CTN], ao se referir a pessoas "expressamente designadas por lei" não há de ser lido fora do contexto do Código Tributário Nacional. Afinal, o artigo 128, como será visto, limita a possibilidade de designação do responsável a alguém que esteja vinculado ao fato jurídico tributário. Assim, a solidariedade não poderá alcançar qualquer pessoa, mas apenas alguém que possa ser enquadrado como responsável (SCHOUERI, L. E. Direito Tributário. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 526).
* * *
As situações (art. 124, II) em que a lei pode definir terceiros como responsáveis solidários supõem que estes estejam vinculados ao fato gerador, valendo aqui os comentários que fizemos acerca do art. 128, sobre os limites à definição legal de responsabilidade tributária. Para que o terceiro seja eleito responsável (como substituto do contribuinte, como devedor principal, como devedor solidário, ou como devedor subsidiário) devem ser obedecidos os comentados limites (Amaro, L. Direito Tribuário Brasileiro. 10ª ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 308).
O Código Tributário Nacional (art. 121, parágrafo único, II) aparentemente autoriza que "qualquer indivíduo" (que não tenha relação pessoal e direta com o fato gerador) possa ser posto na condição de responsável, desde que isso se dê por "lei expressa".
Já o art. 128 diz que a lei pode eleger "terceiro" como responsável, se ele estiver "vinculado" ao fato gerador. Por aí já se vê que não se pode responsabilizar "qualquer terceiro", ainda que "por norma legal expressa".
Porém, mais do que isso, deve-se dizer que também "não é qualquer tipo de vínculo" com o fato gerador que pode ensejar a responsabilidade de terceiro. Para que isso seja possível, é necessário que esse vínculo seja de tal sorte que permita a esse terceiro, elegível como responsável, "fazer com que o tributo seja recolhido sem onerar seu próprio bolso".
Se, por exemplo, se trata do imposto de renda, o indivíduo que aufere a renda seria, naturalmente, elegível como "contribuinte". Se um terceiro for eleito como responsável é preciso que a lei preveja mecanismos pelos quais o pagamento do tributo possa ser efetuado sem onerar esse terceiro. Desse modo, a fonte pagadora do imposto de renda é elegível como responsável pelo tributo incidente sobre os rendimento que ela pague, mas a lei lhe dá a condição de "reter" o tributo, descontando-o do valor devido ao beneficiário.
Vejamos outros exemplos. O tabelião pode ser compelido a recolher o imposto de transmissão, como responsável, mas ele tem a condição de não lavrar o ato sem que o interessado recolha o tributo. O herdeiro responde pelo tributo que deixou de ser recolhido pelo autor da herança, mas a lei limita essa responsabilidade ao quinhão recebido por esse herdeiro.
Já não poderá a lei, por exemplo, escolher como responsável o filho do contribuinte, quando nenhuma herança tenha ele recebido, nem pode responsabilizar a fonte pagadora por tributo incidente sobre rendimento que já tenha pago, se (no momento do pagamento) não estava autorizada a efetuar a retenção.
Em suma, o ônus do tributo não pode ser deslocado arbitrariamente pela lei para qualquer pessoa (como responsável por substituição, por solidariedade ou por subsidiariedade), ainda que vinculada ao fato gerador, se essa pessoa não puder agir no sentido de evitar esse ônus nem tiver como diligenciar no sentido de que o tributo seja recolhido à conta do indivíduo que, dado o fato gerador, seria elegível como contribuinte. (AMARO, L. op. cit., p. 304).
Em caso assemelhado, decidiu o Supremo Tribunal Federal (STF):
DIREITO TRIBUTÁRIO. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO. ART 146, III, DA CF. ART. 135, III, DO CTN. SÓCIOS DE SOCIEDADE LIMITADA. ART. 13 DA LEI 8.620/93. INCONSTITUCIONALIDADES FORMAL E MATERIAL. REPERCUSSÃO GERAL. APLICAÇÃO DA DECISÃO PELOS DEMAIS TRIBUNAIS. 1. Todas as espécies tributárias, entre as quais as contribuições de seguridade social, estão sujeitas às normas gerais de direito tributário. 2. O Código Tributário Nacional estabelece algumas regras matrizes de responsabilidade tributária, como a do art. 135, III, bem como diretrizes para que o legislador de cada ente político estabeleça outras regras específicas de responsabilidade tributária relativamente aos tributos da sua competência, conforme seu art. 128. 3. O preceito do art. 124, II, no sentido de que são solidariamente obrigadas “as pessoas expressamente designadas por lei”, não autoriza o legislador a criar novos casos de responsabilidade tributária sem a observância dos requisitos exigidos pelo art. 128 do CTN, tampouco a desconsiderar as regras matrizes de responsabilidade de terceiros estabelecidas em caráter geral pelos arts. 134 e 135 do mesmo diploma. A previsão legal de solidariedade entre devedores – de modo que o pagamento efetuado por um aproveite aos demais, que a interrupção da prescrição, em favor ou contra um dos obrigados, também lhes tenha efeitos comuns e que a isenção ou remissão de crédito exonere a todos os obrigados quando não seja pessoal (art. 125 do CTN) – pressupõe que a própria condição de devedor tenha sido estabelecida validamente. 4. A responsabilidade tributária pressupõe duas normas autônomas: a regra matriz de incidência tributária e a regra matriz de responsabilidade tributária, cada uma com seu pressuposto de fato e seus sujeitos próprios. A referência ao responsável enquanto terceiro (dritter Persone, terzo ou tercero) evidencia que não participa da relação contributiva, mas de uma relação específica de responsabilidade tributária, inconfundível com aquela. O “terceiro” só pode ser chamado responsabilizado na hipótese de descumprimento de deveres próprios de colaboração para com a Administração Tributária, estabelecidos, ainda que a contrario sensu, na regra matriz de responsabilidade tributária, e desde que tenha contribuído para a situação de inadimplemento pelo contribuinte. 5. O art. 135, III, do CTN responsabiliza apenas aqueles que estejam na direção, gerência ou representação da pessoa jurídica e tão-somente quando pratiquem atos com excesso de poder ou infração à lei, contrato social ou estatutos. Desse modo, apenas o sócio com poderes de gestão ou representação da sociedade é que pode ser responsabilizado, o que resguarda a pessoalidade entre o ilícito (mal gestão ou representação) e a conseqüência de ter de responder pelo tributo devido pela sociedade. 6. O art. 13 da Lei 8.620/93 não se limitou a repetir ou detalhar a regra de responsabilidade constante do art. 135 do CTN, tampouco cuidou de uma nova hipótese específica e distinta. Ao vincular à simples condição de sócio a obrigação de responder solidariamente pelos débitos da sociedade limitada perante a Seguridade Social, tratou a mesma situação genérica regulada pelo art. 135, III, do CTN, mas de modo diverso, incorrendo em inconstitucionalidade por violação ao art. 146, III, da CF. 7. O art. 13 da Lei 8.620/93 também se reveste de inconstitucionalidade material, porquanto não é dado ao legislador estabelecer confusão entre os patrimônios das pessoas física e jurídica, o que, além de impor desconsideração ex lege e objetiva da personalidade jurídica, descaracterizando as sociedades limitadas, implica irrazoabilidade e inibe a iniciativa privada, afrontando os arts. 5º, XIII, e 170, parágrafo único, da Constituição. 8. Reconhecida a inconstitucionalidade do art. 13 da Lei 8.620/93 na parte em que determinou que os sócios das empresas por cotas de responsabilidade limitada responderiam solidariamente, com seus bens pessoais, pelos débitos junto à Seguridade Social. 9. Recurso extraordinário da União desprovido. 10. Aos recursos sobrestados, que aguardavam a análise da matéria por este STF, aplica-se o art. 543-B, § 3º, do CPC.
(RE 562276, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em 03/11/2010, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-027 DIVULG 09-02-2011 PUBLIC 10-02-2011 EMENT VOL-02461-02 PP-00419 RTJ VOL-00223-01 PP-00527 RDDT n. 187, 2011, p. 186-193 RT v. 100, n. 907, 2011, p. 428-442; sublinhei)
Impõe-se, pois, arguir a inconstitucionalidade do inciso IX do art. 30 da Lei nº 8.212, de 1991, por ofensa ao artigo 146, III, "a", da Constituição, já que não observou as prescrições da lei complementar ao atribuir responsabilidade solidária a terceiros integrantes do mesmo grupo econômico, sem vinculação ao fato gerador e sem meios de ressarcir-se do pagamento feito por conta do contribuinte.
Ante o exposto, voto por propor questão de ordem, a fim de que a Turma suscite incidente de inconstitucionalidade do inciso IX do artigo 30 da Lei nº 8.212, de 1991, perante a Corte Especial.
Documento eletrônico assinado por RÔMULO PIZZOLATTI, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000237835v4 e do código CRC e947b2b4.
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Signatário (a): RÔMULO PIZZOLATTI
Data e Hora: 21/09/2017 13:50:40