Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 8ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, acolher questão de ordem no sentido de suscitar incidente de arguição de inconstitucionalidade da expressão "R$ 10.000,00", contida no preceito secundário do art. 183 da Lei 9.472/97, por violação o princípio da individualização da pena, perante a Corte Especial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Ministério Público Federal ofereceu denúncia em face de A. B., nascido em 27/06/1963, imputando-lhe a prática do delito previsto no artigo 183, caput da Lei nº 9.472/97, assim narrado na inicial:

 

A denúncia foi recebida em 19/01/2016 (ev. 3 dos autos originários).

Processado o feito, foi proferida sentença, publicada em 23/09/2016 (ev. 64), que julgou procedente a pretensão punitiva, para condenar A. B., pela prática do delito do artigo 183 da Lei nº 9.472/97, à pena de 2 anos de detenção, em regime aberto, e ao pagamento de multa no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais). A pena privativa de liberdade foi substituída por duas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária no valor de 1 salário mínimo vigente à época da sentença.

O réu interpôs recurso de apelação, sustentando em suas razões (ev. 80), em síntese: (a) não foi comprovada a habitualidade da conduta, devendo haver a desclassificação para o crime do artigo 70 da Lei nº 4.117/67, possibilitando o oferecimento da suspensão condicional do processo; (b) não há provas da autoria do acusado, que foi condenado apenas por constar como representante legal da associação; (c) para aplicação da pena de multa devem incidir as regras do Código Penal.

Com contrarrazões (ev. 83), vieram os autos a esta Corte.

 

O Ministério Público Federal ofertou parecer pelo não provimento do recurso da defesa (evento 4).

 

 

O Senhor Desembargador Leandro Paulsen: 1. Caso concreto. No caso dos autos, A. B. foi condenado, pela prática do delito do artigo 183 da Lei nº 9.472/97, à pena de 2 anos de detenção, em regime aberto, e ao pagamento de multa no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais). A pena privativa de liberdade foi substituída por duas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária no valor de 1 salário mínimo vigente à época da sentença.

O réu interpôs recurso de apelação, sustentando em suas razões (ev. 80), em síntese: (a) não foi comprovada a habitualidade da conduta, devendo haver a desclassificação para o crime do artigo 70 da Lei nº 4.117/67, possibilitando o oferecimento da suspensão condicional do processo; (b) não há provas da autoria do acusado, que foi condenado apenas por constar como representante legal da associação; (c) para aplicação da pena de multa devem incidir as regras do Código Penal.

O eminente Relator, Desembargador Federal João Pedro Gebran Neto, dá parcial provimento à apelação para determinar a fixação da pena de multa obedecendo ao sistema bifásico previsto no Código Penal.

Aponta o Relator que devem ser observados os parâmetros gerais estabelecidos no Código Penal, sendo a quantidade de dias arbitrada em correspondência à pena privativa de liberdade aplicada, resultando em 24 (vinte e quatro) dias-multa.

Considerando que a situação financeira do acusado não foi aferida em seu interrogatório e não há documentos nos autos que a informe, o Relator fixa o valor unitário do dia-multa à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente a época da cessação da conduta, nos termos do artigo 49, §1º, do CP.

 

2.  Declaração de inconstitucionalidade. Entendo que deve ser argüida a inconstitucionalidade da expressão "R$ 10.000,00", contida no preceito secundário do art. 183 da Lei nº 9.472/97, por entender violado o princípio da individualização da pena, a exemplo do que ocorreu nos Tribunais Regionais Federais da Primeira e Terceira Regiões (ArgInc 2005.40.00.006267-0/PI, em 2.9.2010 e ArgInc 2000.61.13.005455-1, em 29.6.2011, respectivamente), pois se trata de norma em vigor, a qual, sem a pretendida declaração de inconstitucionalidade, deve ser aplicada na íntegra.

 

Dispositivo.

Ante o exposto, voto por suscitar Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade da expressão "R$ 10.000,00", contida no preceito secundário do art. 183 da Lei nº 9.472/97, por violação ao princípio da individualização da pena.

 

Insurge-se a defesa contra a condenação do réu pela prática do delito tipificado no artigo 183, caput da Lei nº 9.472/97, que assim estabelece:

 

Primeiramente cabe aqui discorrer sobre as latentes controvérsias acerca da distinção entre o delito previsto no art. 183 da Lei nº 9.472/97 e aquele tipificado no art. 70 da Lei nº 4.117/62. Assim estabelece o Código Brasileiro de Telecomunicações:

 

 

A discussão travou-se na habitualidade da conduta delitiva emprestada à expressão desenvolver contida no art. 183 da lei nº 9.472/97, verbo nuclear do tipo. O Supremo Tribunal Federal no HC nº 93.870/SP (Rel. Min. Joaquim Barbosa), ao apreciar a matéria, registrou que "a diferença entre a conduta tipificada no art. 70 do antigo Código Brasileiro de telecomunicações e a do art. 183 da nova lei de telecomunicações está na habitualidade da conduta". Além disso, definiu:

 

 

A Quarta Seção desta Casa seguiu a posição quando do julgamento do CC nº 0005169-67.2010.404.0000/RS:

 

 

Pela orientação dada pelo Tribunal Constitucional, além da ausência de autorização legal, o tipo penal do art. 183 da Lei nº 9.472/97 exigiria a habitualidade da conduta delitiva, de modo que a mera posse do aparelho - no caso rádio transceptor - não se afeiçoa ao enquadramento mais severo. A par disso, a habitualidade não parece ser o elemento caracterizador e a essência do crime previsto no art. 183 da Lei nº 9.472/97, mas muito mais a sua consequência.

 

Constitui crime tipificado no art. 70 da Lei nº 4.117/62, a instalação ou utilização, sem autorização da ANATEL, de aparelho de telecomunicação, mostrando-se irrelevante, nesta hipótese, a reiteração. Quando pontual ou eventual, a conduta estará abarcada pelo art. 70 da Lei nº 4.117/62, diferentemente do que ocorre com o comportamento reiterado, hipótese em que o agente estará submetido ao art. 183 da Lei nº 9.472/97.

 

É relevante perceber que a Lei nº 9.472/97, editada a partir da EC nº 08/95, que dispôs sobre a organização dos serviços de telecomunicações, o uso dos serviços e o funcionamento de redes de telecomunicações e a utilização dos recursos de órbita e espectro de radiofreqüências, possui uma natureza mais abrangente do que a lei anterior que instituiu o Código das telecomunicações. Criou a agência reguladora - ANATEL, com competência o desenvolvimento das telecomunicações brasileiras (art. 19), além de ter definido "serviço de telecomunicações" como o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação (art. 60), e "telecomunicação" como sendo "a transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza" (art. 60, § 1º).

 

Nesta perspectiva, nota-se que a Lei nº 9.472/97 busca tutelar a segurança dos meios de comunicação, bem jurídico bem mais abrangente do que a simples instalação e utilização de rádio transceptor. Com tal propósito e maior espectro define crime "desenvolver clandestinamente atividades de telecomunicação", em contraposição ao art. 70 da Lei nº 4.117/62, cujos verbos nucleares consistem em "instalar" ou "utilizar" telecomunicações, à margem da lei ou do regulamento.

 

Quer dizer, a instalação ou utilização de rádio transceptor em veículo, com o propósito de facilitar o contrabando ou tráfico de drogas e permitir a comunicação entre os criminosos, encontra adequação ao previsto na Lei nº 4.117/62, art. 70, enquanto que o tipo previsto no art. 183 da Lei nº 9.472/97, com maior grau de reprovabilidade, tem incidência quando se estiver a tratar de rádio, TV, exploração de comunicação de multimídia ou outros serviços sem autorização da ANATEL.

 

Assim sendo, a conduta atribuída ao réu - desenvolvimento de atividades de comunicação clandestina pela "Rádio Rincão" durante o período de junho/2013 até maio/2014 - se enquadra no art. 183 da Lei 9.472, crime pelo qual o réu foi condenado. 

Cumpre ressaltar que a habitualidade da conduta ficou demonstrada ao menos entre a data em que a ANATEL percebeu a operação indevida e o momento em que a fiscalização foi efetuada e o equipamento - que estava em pleno funcionamento - foi apreendido, não merecendo trânsito a alegação defensiva no sentido de que a prática delitiva teria sido constatada em apenas dois dias.

2.1. A materialidade e autoria do crime foram bem analisadas na sentença, que tem o seguinte teor:

2.2. Alega a defesa que a autoria não foi comprovada, pois o réu sequer estava presente no momento da apreensão do equipamento e as testemunhas não teriam esclarecido a questão, havendo dúvidas quanto ao autor do crime.

Sem razão, contudo.

Como bem pontuado na sentença, o equipamento foi apreendido na residência do acusado, local onde estava instalada a rádio clandestina, sendo que a pessoa que lá estava no momento da apreensão afirmou ser ele o responsável pela rádio.

Note-se que o acusado nem mesmo negou a prática do crime, limitando-se a exercer o direito ao silêncio, apenas afirmando que pouco trabalhava naquilo, acrescentando, porém, que "sobre a rádio, eu prefiro ficar em silêncio, mas a gente sempre trabalhou nessa área social (...)".

Não se trata, assim, de condenar o réu apenas por seu nome constar como representante legal da associação, como afirma a defesa. Ao contrário, a condenação foi baseada no conjunto probatório produzido nos autos, que demonstra, sem sombra de dúvidas, que o réu cometeu o delito que lhe foi imputado na denúncia.

Dessa forma, comprovadas a materialidade e a autoria, e sendo o fato típico, antijurídico e culpável, e ausentes excludentes da ilicitude ou da culpabilidade, deve se reformar a sentença a fim de que se condene o réu pela prática do delito previsto no art. 183 da Lei 9.472/97, conforme acima fundamentado.

Adotou a legislação pátria o critério trifásico para fixação da pena, a teor do disposto no art. 68, do Código Penal. A pena base atrai o exame da culpabilidade do agente (decomposta no art. 59 do Código Penal nas circunstâncias do crime) e em critérios de prevenção. Não há, porém, fórmula matemática ou critérios objetivos para tanto, pois "a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena" (HC 107.409/PE, 1.ª Turma do STF, Rel. Min. Rosa Weber, un., j. 10.4.2012, DJe-091, 09.5.2012). É no juízo subjetivo de reprovação que reside a censurabilidade que recai sobre a conduta.

ZAFFARONI e PIERANGELI asseveram que "a medida da pena-base indica o grau de culpabilidade, e que as considerações preventivas permitem fixá-las abaixo desse máximo (...). A culpabilidade abarcará tanto os motivos (é inquestionável que a motivação é problema da culpabilidade), como as circunstâncias e conseqüências do delito (que podem compor também o grau do injusto que, necessariamente, reflete-se no grau de culpabilidade). (...) A personalidade do agente cumpre uma dupla função: com relação à culpabilidade, serve para indicar - como elemento indispensável - o âmbito de autodeterminação do agente. Insistimos aqui ser inaceitável a culpabilidade de autor. A maior ou menor "adequação" da conduta ao autor, ou "correspondência" com a personalidade deste, em nenhum caso pode fundamentar uma maior culpabilidade, e, no máximo, deve servir para baixar a pena do máximo que a culpabilidade de ato permite, que é algo diferente" (ZAFFARONI, Eugenio Raúl; e PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro, Parte Geral. RT, p. 832/833).

Na lição de NIVALDO BRUNONI: "... a pena quando da sua determinação tem a exclusiva função de retribuição da culpabilidade, pois ela, em essência, reflete uma reprovação". Arremata o autor: "a pena deve corresponder a magnitude da culpabilidade revelada no caso concreto, cuja aferição será realizada com base nas condições pessoais do autor e nas circunstâncias concomitantes, dentre as quais os motivos, as conseqüências e o comportamento da vítima". (in Princípio da culpabilidade. Curitiba: Juruá, 2008, p, 325).

5.1. A pena do réu foi assim fixada na sentença:

5.2. A única insurgência da defesa em relação à dosimetria da pena diz respeito à fixação da pena de multa, estabelecida em R$ 10.000,00 com base na redação original do artigo 183 da Lei nº 9.472/97. Pretende a defesa que seja fixada de acordo com os parâmetros do Código Penal.

Com efeito, o artigo 183 da Lei n° 9.472/1997 determina a aplicação de multa no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais). Contudo, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região vem entendendo que a imposição da multa nos moldes desse dispositivo afronta o princípio da individualização da pena:

Assim, devem ser observados os parâmetros gerais estabelecidos no Código Penal, sendo a quantidade de dias arbitrada em correspondência à pena privativa de liberdade aplicada, resultando em 24 (vinte e quatro) dias-multa.

Considerando a situação financeira do acusado não foi aferida em seu interrogatório e não há documentos nos autos que a informe, fixo o valor unitário do dia-multa à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente a época da cessação da conduta, nos termos do artigo 49, §1º, do CP.

 

O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus nº 126.292/SP, reviu posicionamento antes fixado no julgamento do HC nº 84.078, firmando orientação no sentido da possibilidade de execução das penas tão logo exaurido o duplo grau de jurisdição.

 

Tal entendimento foi confirmado pela Suprema Corte no julgamento das Ações Declaratórias de Constitucionalidade nº 43 e nº 44, no qual se entendeu que o artigo 283 do Código de Processo Penal não impede o início da execução da pena após esgotadas as instâncias ordinárias.

  

Assim, tão logo decorridos os prazos para interposição de recursos dotados de efeito suspensivo, ou julgado estes, deve ser oficiado à origem para dar início à execução do julgado.

 

5.1. Havendo evidência de que, valendo-se do equipamento de rádio, o réu desenvolveu clandestinamente atividades de telecomunicação, inclusive com habitualidade, impõe-se a manutenção da classificação da conduta do réu ao tipo penal previsto no art. 183 da Lei nº 9.472/97.

5.2. Comprovadas a autoria e a materialidade, e sendo o fato típico, antijurídico e culpável, considerando a inexistência de causas excludentes de ilicitude e de culpabilidade, deve mantida a condenação do réu.

5.3. Parcial provimento ao recurso no ponto em que pretende a fixação da pena de multa obedecendo ao sistema bifásico previsto no Código Penal.

Pedi vista dos autos para melhor analisar o mérito da questão de ordem suscitada pelo Desembargador Federal Leandro Paulsen.

 

Na oportunidade, o colega assim resumiu o feito e decidiu:

 

 

Com efeito, consta mesmo em obra doutrinária predominar sobejamente o entendimento jurisprudencial de que essa pena de multa fixa no valor de R$ 10.000,00 "viola a garantia constitucional da individualização da pena (CF, art. 5º, XLVI), devendo a pena de multa ser fixada conforme os critérios do CP (TRF3, AC 20016111001067-4, Johonsom, 1ª T., m., 29.5.07; TRF4, AC 20007002001015-3, Élcio, 8ª T., u., 13.8.03; TRF4, AC 20017201004046-7, 7ª T., Élcio, 12.4.06; TRF4, AC 2004.04.01.019713-2, Élcio, 8ª T., 11.10.06; TRF4 AC 2001.71.01.001643-8, Vaz, 8ª T., DJ 6.11.08; TRF4, AC 2004.71.04.004664-1, Laus, 8ª T., DJ 21.7.10)." (BALTAZAR JUNIOR, José Paulo. Crimes federais. 11ª ed. São Paulo, Saraiva: 2017, p. 953).

 

Porém, na linha inaugurada pela questão de ordem, e em observância ao verbete sumular vinculante nº 10 do Supremo Tribunal Federal, concluo que é, de fato, devida a arguição de inconstitucionalidade da expressão "de R$ 10.000,00 (dez mil reais)" do artigo 183 da Lei 9.472/97, vez que, enquanto não fulminada por inconstitucionalidade pelo órgão competente, sua aplicação não poderia ser afastada sem que ocorresse violação da cláusula de reserva de plenário. Reproduzo abaixo o mencionado verbete e o artigo constitucional a que ele se reporta:

 

 

Ante o exposto, voto no sentido de acolher a questão de ordem suscitada pelo Desembargador Federal Leandro Paulsen.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 29/03/2017, na seqüência 19, disponibilizada no DE de 13/03/2017, da qual foi intimado(a) o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e a DEFENSORIA PÚBLICA.

Certifico que o(a) 8ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS QUESTÃO DE ORDEM APRESENTADA PELO DES. FEDERAL LEANDRO PAULSEN, QUE FOI ACOLHIDA PELO RELATOR, PEDIU VISTA O DES. FEDERAL VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS.

Certifico que o(a) 8ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO O JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA DO DES. FEDERAL VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS, A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU ACOLHER QUESTÃO DE ORDEM APRESENTADA PELO DES. FEDERAL LEANDRO PAULSEN, NO SENTIDO DE SUSCITAR INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA EXPRESSÃO "R$ 10.000,00", CONTIDA NO PRECEITO SECUNDÁRIO DO ART. 183 DA LEI Nº 9.472/97, POR VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA, PERANTE A CORTE ESPECIAL, NOS TERMOS DO VOTO DO DES. FEDERAL LEANDRO PAULSEN, QUE LAVRARÁ O ACÓRDÃO .