Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 1a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, decidiu propor questão de ordem,vencido o Des. Federal Rômulo Pizzolatti, e, por maioria, vencidos o Des. Federal Rômulo Pizzolatti e o relator, decidiu suscitar incidente de inconstitucionalidade parcial do artigo 8º da Lei nº 7.798/89 perante a Corte Especial, nos termos do voto da Des. Federal Luciane Amaral Corrêa Münch.

Trata-se de apelação contra sentença que julgou improcedente o pedido formulado pela Impetrante, de concessão de ordem  para que a autoridade apontada como coatora se abstivesse da exigibilidade de IPI em face do Decreto n. 8.393, de 28 de janeiro de 2015.

 

Em preliminar de mérito, reitera o pedido de exame do agravo retido para, dando-lhe provimento, deferir o pedido de antecipação de tutela denegada na origem.

 

Quanto ao mérito, propriamente dito, sustenta que atua  como distribuidora atacadista de produtos cosméticos industrializados, dentre os quais esmaltes e tintura capilar (códigos 3304.30 e 3305.90 da TIPI ) e que, em tal condição, jamais esteve sujeita à tributação por IPI. Refere que, nos termos do art. 51, II, do CTN, contribuinte do IPI é  "o industrial ou quem a lei a ele equiparar", e que, consoante o disposto no art. 4º da Lei n. 7.798/89, os produtos sujeitos a tal tributação devem sofrer a incidência do IPI uma única vez, significando dizer que contribuinte do IPI é o industrial ou o estabelecimento a ele equiparado, jamais ambos simultaneamente.

 

Aduz que, no entanto, o Decreto n. 8.393, de 28 de janeiro de 2015, com vigência a contar de 1º de maio de 2015, impôs exigência de IPI em duas fases distintas, primeiro na indústria e em seguida no distribuidor atacadista, ambas à alíquota de 22%. Asssevera,  ainda, que o mencionado decreto equiparou o distribuidor atacadista ao industrial apenas na exigência de IPI, sem  assegurar-lhe o direito de creditamento como ao industrial, além de tributar por IPI não as operações industriais, que são já apanhadas na indústria, mas, sim, as operações de circulação e comercialização de mercadorias.

 

Conclui sustentando que o referido Decreto n. 8.393/2015 é flagrantemente ilegal, pois contraria os seguintes dispositivos legais: 46; 47; 49; 51, II; 96; 97; 99 e 110 do CTN, além do art. 4º da Lei n. 7.798/89. No plano constitucional, refere afronta ao disposto nos arts. 68, § 1º; 146, III, alíneas "a" e "b"; 150, I; 153, IV, §§ 1º e 3º ; 155, § 2º, XI e 155, II, todos da CF.

 

Apresentadas contrarrazões (ev.  74) vieram os autos para julgamento.

 

É o relatório.

 

 

 

 

A apelação interposta se apresenta formalmente regular e tempestiva.

As custas referentes à apelação da Impetrante foram corretamente recolhidas (Evento 63).

 

 

A Lei 7.798/89 dispõe sobre o IPI, arrolando em seus Anexos os produtos que ficam sujeitos à incidência do imposto.

 

O art. 7º da Lei 7.798/89 define os sujeitos passivos da incidência tributária, dispondo no seu caput que se equiparam a "estabelecimento industrial os estabelecimentos atacadistas que adquirirem os produtos relacionados no Anexo III, de estabelecimentos industriais ou dos seguintes estabelecimentos equiparados a industrial).

 

O art. 10, "caput", do Decreto 7.212/10, que regulamenta o IPI, dispõe:

 

O Decreto 8.393/15 incluiu no Anexo III da Lei 7.798/89 os produtos classificados na TIPI (esmaltes e tintula capilar) que são comercializados pela parte autora, na condição de atacadista de cosméticos.

 

Em decorrência da alteração legislativa, a parte autora passou a ser equiparada a industrial e, portanto, considerada sujeito passivo do imposto.

 

O art. 51, II, do CTN, dispõe que o contribuinte do IPI é o industrial ou quem a lei a ele equiparar. Assim, o art. 7º, "caput", da Lei 7.798/89, pode equiparar a estabelecimento industrial os estabelecimentos atacadistas que adquirirem determinados produtos classificados na TIPI. Não se trata de delegação legislativa ou de definição do sujeito passivo por ato normativo infralegal. O sujeito passivo, atacadista equiparado a industrial, está definido na lei, não importando que o Poder Executivo altere os produtos classificados na TIPI.

 

No entanto, o art. 4º, caput, da Lei 7.798/89 estabelece que os produtos pagarão o imposto uma única vez. Sendo os produtos nacionais, o imposto será pago na saída do estabelecimento industrial ou do estabelecimento equiparado a industrial.

 

No caso, o primeiro pagamento ocorreu por ocasião da saída da indústria do produto que foi ali industrializado, no momento da venda ao atacadista, nos termos do art. 46, II, do CTN. O imposto foi pago pelo industrial, frente ao disposto no art. 51, II, do CTN. O segundo pagamento ocorreu quando a parte autora vendeu os mesmos produtos, conforme pode ser observado nas notas fiscais de saída, onde está destacado o IPI. O imposto foi pago pela autora, na condição de atacadista, equiparado a industrial. Ora, e lei é clara: o imposto deve ser pago uma única vez pelo estabelecimento industrial OU pelo equiparado.

 

Não convence o argumento de que o IPI é não cumulativo, de maneira que o atacadista, porque equiparado ao estabelecimento industrial, poderia lançar a crédito o imposto que incidiu na entrada dos produtos no seu estabelecimento, debitando-se do respectivo imposto por ocasião da venda dos produtos. Como o imposto é destacado na nota fiscal e suportado pelo adquirente, o valor do produto vendido terá no mínimo o acréscimo de 22% do IPI, provocando desequilíbrio na concorrência em relação a estabelecimentos comerciais revendedores de idênticos produtos e que não ficam sujeitos ao imposto.

 

Portanto, o Decreto 8.393/15, ao incluir determinados produtos na TIPI, equiparou o atacadista ao industrial, e com isto violou o art. 4º, "caput", da Lei 7.789/89, fazendo com que o IPI incidisse na saída do produto da indústria e também por ocasião da venda efetuada pelo atacadista.

 

 

Considerando a argumentação supra, resta prejudicado o agravo interno.

 

 

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação da parte autora e julgar prejudicado o Agravo Interno.

 

Na parte em que estabelece normas gerais relativas ao imposto sobre produtos industrializados (IPI), o Código Tributário Nacional assim dispõe:

 

 

Vale referir que o conectivo "ou", utilizado no inciso II do artigo 51 do Código Tributário Nacional é inclusivo, de que sorte que o preceito em exame não é incompatível com a incidência bifásica do IPI, tanto no estabelecimento industrial, quanto no estabelecimento a ele equiparado.

 

Na esteira do dispositivo antes transcrito e destacado, a Lei nº 7.798/89 assim dispõe:

 

 

À luz das referidas normas, quando adquire, de estabelecimentos industriais, produtos incluídos no Anexo III da Lei nº 7.798/89, os estabelecimentos atacadistas ficam equiparados a estabelecimentos industriais, revestindo, portanto, a qualidade de contribuintes do IPI.

 

Essa situação guarda certa semelhança com aquela do estabelecimento importador, que se sujeita à incidência do IPI tanto por ocasião do desembaraço aduaneiro do produto importado, quanto por ocasião da saída do mesmo produto de seu estabelecimento.

 

Confira-se, a propósito, o julgado que traz a seguinte ementa:

 

 

Estando equiparado a estabelecimento industrial, o estabelecimento atacadista sujeita-se ao recolhimento do IPI, nas vendas dos produtos incluídos no Anexo III da Lei nº 7.798/89, por ele adquiridos de estabelecimentos industriais.

 

Outrossim, a Lei nº 7.798/89 assim dispõe:

 

 

O regime tributário previsto nos dispositivos acima transcritos aplica-se, tão somente, aos produtos elencados no Anexo I da Lei nº 7.798/89, os quais estão sujeitos à apuração do IPI com base nas disposições contidas nos artigos 1º a 6º da mesma Lei.

 

Já os produtos elencados no Anexo III da Lei nº 7.798/89 não estão incluídos no regime tributário de que tratam tais artigos.

 

Na realidade, eles estão abrangidos pela regra da incidência bifásica do IPI (no caso dos autos, no estabelecimento fabricante e no estabelecimento distribuidor).

 

Enfatize-se: a regra de que trata o artigo 4º da Lei nº 7.798/89, que prevê a incidência do IPI uma única vez, exceto quando se tratar da revenda de produto fabricado por encomenda (artigo 4º, § 1º, da Lei nº 7.798/89), não se aplica aos produtos arrolados no Anexo III da mesma Lei.

 

No entanto, os artigos 7º e 8º da Lei nº 7.798/89 assim dispõem:

 

 

 

Os produtos comercializados pela empresa impetrante foram incluídos no Anexo III da Lei nº 7.798/89 por meio do Decreto nº 8.393/2015, cujo teor é o seguinte:

 

 O quadro jurídico-tributário que se tem, portanto, é o seguinte:

 

a) para os atacadistas que revenderem produtos incluídos no Anexo I da Lei nº 7.798/89, fabricados sob sua encomenda, não se aplica a regra da incidência monofásica do IPI;

 

b) para os atacadistas que revenderem produtos incluídos no Anexo III da Lei nº 7.798/89, remetidos pelos respectivos fabricantes, não se aplica a regra geral de incidência monofásica do IPI (artigo 4º da Lei nº 7.798/89); além disso, eles são equiparados a estabelecimentos industriais e, portanto, contribuintes do IPI.

 

Pois bem.

 

Os produtos comercializados pela impetrante foram inseridos no Anexo III da Lei nº 7.798/89, por meio do Decreto nº 8.393/2015.

 

Referido Decreto foi editado com base no artigo 8º da Lei nº 7.798/89, que autorizou o Poder Executivo a incluir ou excluir produtos no referido anexo.

É este o caso dos autos.

 

Portanto, para a solução do caso, impõe-se que se examine a constitucionalidade ou não do artigo 8º da Lei nº 7.798/89, antes transcrito, na parte em que tal dispositivo autoriza o Poder Executivo a incluir produtos no Anexo III da mesma Lei.

 

É que, incluindo-os no referido Anexo, o Poder Executivo, em última análise, tem a prerrogativa de atribuir a condição de contribuinte do IPI ao estabelecimento atacadista.

 

Todavia, a Constituição Federal de 1988 assim dispõe:

 

 

Como visto, a Constituição Federal de 1988 autoriza o Poder Executivo, unicamente, a alterar as alíquotas do IPI.

 

Ela não o autoriza a promover a equiparação do estabelecimento atacadista a estabelecimento industrial, para fins de definição da qualidade de contribuinte do IPI, ainda que essa equiparação seja feita de forma indireta.

 

No entanto, foi isto o que ocorreu, quando o Decreto nº 8.393/2015 incluiu os produtos distribuídos pela impetrante, como atacadista, no Anexo III da Lei nº 7.798/89.

 

Impõe-se, portanto, argüir a inconstitucionalidade do artigo 8º da Lei nº 7.798/89, na parte em que tal dispositivo delega ao Poder Executivo a competência para incluir produtos no Anexo III da mesma Lei e, desta forma, transformar o atacadista em contribuinte do IPI.

 

Ante o exposto, voto por propor questão de ordem, a fim de que a Turma suscite incidente de inconstitucionalidade parcial do artigo 8º da Lei nº 7.798/89 perante a Corte Especial.

 

Pelo Des. Federal Roger Raupp Rios:

Diante da questão de ordem suscitada pelo Des. Federal Sebastião Ogê Muniz, na sessão de julgamento ocorrida em 05/10/2017, pedi vista dos autos para melhor examinar o tema.

Pois bem, a despeito da fundamentação bem lançada pelo Des. Federal Sebastião Ogê Muniz, tenho por rejeitar a questão de ordem suscitada, uma vez que, a meu sentir, o ponto controvertido no presente feito resolve-se a partir de outros fundamentos, os quais foram corretamente abordados no voto proposto pelo relator.

Com efeito, acompanho o relator quanto ao entendimento no sentido de que o Decreto n.º 8.393/15, ao incluir produtos classificados sob determinados códigos na TIPI no Anexo III da Lei n.º 7.798/89, equiparou o atacadista ao industrial, e com isto violou o art. 4º, caput, da própria Lei n.º 7.798/89, fazendo com que o IPI incidisse na saída do produto da indústria e também por ocasião da venda efetuada pelo atacadista.

Entendo, por fim, que a instauração de incidente de arguição de inconstitucionalidade deve ser reservada para os casos em que o reconhecimento da inconstitucionalidade da norma é indispensável à resolução da controvérsia, o que, com a devida vênia, não verifico no presente caso.

Reconhecida, portanto, a ilegalidade do Decreto n.º 8.393/15, impõe-se o acolhimento do apelo interposto pela parte autora.

Ante o exposto, voto por rejeitar a questão de ordem e, no mérito, dar provimento à apelação da parte autora e julgar prejudicado o Agravo Interno.

Proferi, anteriormente, voto vista, argüindo a inconstitucionalidade parcial do artigo 8º da Lei nº 7.798/89.

 

O voto que então proferi, que restou vencido, tem o seguinte teor:

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Pois bem.

 

Vencido quanto à argüição em tela, impõe-se que me pronuncie quanto ao mérito.

 

Passo a fazê-lo.

 

Partindo da premissa da constitucionalidade do artigo 8º da Lei nº 7.798/89 - a qual, diante da rejeição da argüição por mim suscitada, sigo com ressalvas -, impõe-se reconhecer que o Chefe do Poder Executivo está autorizado a inserir produtos no regime de tributação bifásica do IPI (Anexo III).

 

Se ele pode fazê-lo, então é forçoso concluir-se que o Decreto nº 8.393/2015 não padece de qualquer ilegalidade.

 

Nessa perspectiva, não assiste razão à Impetrante, que pretende valer-se do regime de tributação monofásica daquele imposto.

 

Aludido regime - nos moldes previstos nos artigos 1º a 6º da Lei nº 7.798/89 - somente se aplica aos produtos de que trata o Anexo I daquele diploma legal, os quais estão sujeitos ao cálculo do IPI com base na chamada alíquota específica.

 

É em face disso, aliás, que se previu a incidência do IPI uma única vez, mas isto não por generosidade do legislador, e sim por uma razão prática: em se tratando de alíquota específica e de um imposto não cumulativo, a carga tributária sobre determinado produto será sempre a mesma, não importando a quantidade de fases em que sobre ele o imposto incidir.

 

Não é este, porém, o caso dos autos, que trata dos produtos elencados no Anexo III da Lei nº 7.798/89, os quais se sujeitam ao cálculo do IPI com base em alíquota ad valorem.

 

Outrossim, conforme apontei no voto antes transcrito, há fundamento legal para a incidência bifásica do IPI, em se tratando dos produtos elencados no Anexo III.

 

De tal sorte, estando superada, neste momento, a argüição de inconstitucionalidade que suscitei, impõe-se o desprovimento da apelação.

 

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação e julgar prejudicado o agravo interno.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 27/09/2017, na seqüência 45, disponibilizada no DE de 12/09/2017, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 1ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O VOTO DO RELATOR NO SENTIDO DE DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E JULGAR PREJUDICADO O AGRAVO INTERNO, PEDIU VISTA O DES. FEDERAL SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ. AGUARDA O DES. FEDERAL ROGER RAUPP RIOS.

Certifico que o(a) 1ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO DO RELATOR NO SENTIDO DE DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E JULGAR PREJUDICADO O AGRAVO INTERNO E DO VOTO DO DES. FEDERAL SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, NO SENTIDO DE PROPOR QUESTÃO DE ORDEM, A FIM DE QUE A TURMA SUSCITE INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL DO ARTIGO 8º DA LEI Nº 7.798/89 PERANTE A CORTE ESPECIAL, PEDIU VISTA O DES. FEDERAL ROGER RAUPP RIOS.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 22/11/2017, na seqüência 40, disponibilizada no DE de 07/11/2017, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 1ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

RETIRADO DE PAUTA.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 01/12/2017, na seqüência 1, disponibilizada no DE de 16/11/2017, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 1ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

RETIRADO DE PAUTA.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 13/12/2017, na seqüência 7, disponibilizada no DE de 28/11/2017, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 1ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO DO RELATOR NO SENTIDO DE DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E JULGAR PREJUDICADO O AGRAVO INTERNO, NO QUE FOI ACOMPANHADO PELO DES. FEDERAL ROGER RAUPP RIOS, E, NA DIVERGÊNCIA O DES. FEDERAL SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, NO SENTIDO NEGAR PROVIMENTO À APELÇÃO E JULGAR PREJUDICADO O AGRAVO INTERNO, FOI SOBRESTADO O JULGAMENTO PARA CUMPRIMENTO DO ART. 942 DO CPC, EM SESSÃO A SER DESIGNADA, COM O QUÓRUM LEGAL.