ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 5001401-77.2012.404.0000/TRF

RELATOR	:	RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA
SUSCITANTE	:	5a. TURMA DO TRF DA 4ª REGIÃO
MPF	:	MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
INTERESSADO	:	INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
INTERESSADO	:	L. G. V.
ADVOGADO	:	WALDIR FRANCESCHETO
INTERESSADO	:	UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. CONSTITUCIONAL. ARGUIÇÃO DE INCONSTUCIONALIDADE. § 8º DO ARTIGO 57 DA LEI Nº 8.213/91. APOSENTADORIA ESPECIAL. VEDAÇÃO DE PERCEPÇÃO POR TRABALHADOR QUE CONTINUA NA ATIVA, DESEMPENHANDO ATIVIDADE EM CONDIÇÕES ESPECIAIS.

1. Comprovado o exercício de atividade especial por mais de 25 anos, o segurado faz jus à concessão da aposentadoria especial, nos termos do artigo 57 e § 1º da Lei 8.213, de 24-07-1991, observado, ainda, o disposto no art. 18, I, "d" c/c 29, II, da LB, a contar da data do requerimento administrativo.

2. O § 8º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 veda a percepção de aposentadoria especial por parte do trabalhador que continuar exercendo atividade especial.

3. A restrição à continuidade do desempenho da atividade por parte do trabalhador que obtém aposentadoria especial cerceia, sem que haja autorização constitucional para tanto (pois a constituição somente permite restrição relacionada à qualificação profissional), o desempenho de atividade profissional, e veda o acesso à previdência social ao segurado que implementou os requisitos estabelecidos na legislação de regência.

3. A regra em questão não possui caráter protetivo, pois não veda o trabalho especial, ou mesmo sua continuidade, impedindo apenas o pagamento da aposentadoria. Nada obsta que o segurado permaneça trabalhando em atividades que impliquem exposição a agentes nocivos sem requerer aposentadoria especial; ou que aguarde para se aposentar por tempo de contribuição, a fim de poder cumular o benefício com a remuneração da atividade, caso mantenha o vínculo; como nada impede que se aposentando sem a consideração do tempo especial, peça, quando do afastamento definitivo do trabalho, a conversão da aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial. A regra, portanto, não tem por escopo a proteção do trabalhador, ostentando mero caráter fiscal e cerceando de forma indevida o desempenho de atividade profissional.

4. A interpretação conforme a constituição não tem cabimento quando conduz a entendimento que contrarie sentido expresso da lei.

5. Reconhecimento da inconstitucionalidade do § 8º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Colenda Corte Especial do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, afirmar a inconstitucionalidade do § 8º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91, vencido o Des. Federal Rômulo Pizzolatti, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 24 de maio de 2012.

Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA

Relator

ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 5001401-77.2012.404.0000/TRF

RELATOR	:	RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA
SUSCITANTE	:	5a. TURMA DO TRF DA 4ª REGIÃO
MPF	:	MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
INTERESSADO	:	INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
INTERESSADO	:	L. G. V.
ADVOGADO	:	WALDIR FRANCESCHETO

VOTO

No recurso de apelação a parte autora insurgiu-se contra a sentença, na parte em que determinou a aplicação do artigo 57, § 8º, da Lei nº 8.213/91.

Tenho que se impõe o afastamento da norma restritiva.

Com efeito, assim dispõe o § 8º do artigo 57 da Lei 8.213/91:

Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

...

§ 8º Aplica-se o disposto no art. 46 ao segurado aposentado nos termos deste artigo que continuar no exercício de atividade ou operação que o sujeite aos agentes nocivos constantes da relação referida no art. 58 desta Lei. (Incluído pela Lei nº 9.732, de 11.12.98)

Por sua vez, estatui o art. 46 da Lei 8.213/91:

Art. 46. O aposentado por invalidez que retornar voluntariamente à atividade terá sua aposentadoria automaticamente cancelada, a partir da data do retorno.

Como visto, segundo a norma, o titular de aposentadoria especial que voltar a exercer atividade sujeita a agentes nocivos terá cessado seu benefício.

Tenho que a referida limitação padece de inconstitucionalidade.

Com efeito, segundo estabelece o artigo 1º, inciso IV, da Carta Magna, constituem fundamentos da República Federativa do Brasil "os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa".

De seu turno, estatui o artigo 6º da Constituição Federal:

Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.

(grifei)

Nessa mesma linha estabelece o artigo 170 da Constituição Federal que a "ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social", observados, dentre outros, os princípios da "livre concorrência", e da "busca do pleno emprego".

Não se pode olvidar, de outro tanto, que o artigo 201 da Carta Magna assegura aos trabalhadores aposentadoria no regime geral de previdência social, observado seu caráter contributivo, estabelecendo em seu § 1º a regra matriz da aposentadoria especial:

Art. 201.

...

§ 1º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos beneficiários do regime geral de previdência social, ressalvados os casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física e quando se tratar de segurados portadores de deficiência, nos termos definidos em lei complementar.

...

O § 1º do artigo 201 da CF não estabelece qualquer condicionante ao gozo de aposentadoria especial. Sendo a previdência um direito social do trabalhador, e o trabalho e a livre iniciativa fundamentos da República, a restrição imposta pelo legislador está a afrontar a Constituição Federal.

Reforça este sentir o que estabelece o artigo 5º, inciso XIII da Constituição Federal:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

...

XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer;

...

(grifei)

A restrição à continuidade do desempenho da atividade por parte do trabalhador que obtém aposentadoria especial cerceia, sem que haja autorização constitucional para tanto (pois a constituição somente permite restrição relacionada à qualificação profissional), o desempenho de atividade profissional, e veda o acesso à previdência social ao segurado que implementou os requisitos estabelecidos na legislação de regência.

Note-se que a regra sequer tem caráter protetivo. Isso porque não veda o trabalho especial, ou mesmo sua continuidade, impedindo apenas o pagamento da aposentadoria. Não há impedimento, por exemplo, a que o segurado permaneça trabalhando em atividades que impliquem exposição a agentes nocivos sem requerer aposentadoria especial; ou que aguarde para se aposentar por tempo de contribuição, a fim de poder cumular o benefício com a remuneração da atividade, caso mantenha o vínculo. Como nada impede que se aposentando sem a consideração do tempo especial, peça, quando do afastamento definitivo do trabalho, a conversão da aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial. O que se percebe é que a regra não protege o trabalhador, tendo, ao fim e ao cabo, mero caráter fiscal.

A Carta Maior, em seu artigo 7º, é verdade, estabelece que constitui direito dos trabalhadores urbanos e rurais a "redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança" (inciso XXII). Mas não veda o trabalho perigoso ou insalubre ao segurado que obteve aposentadoria especial, pois esta é um direito inalienável do trabalhador, direito este, a propósito, novamente ratificado no inciso XXVI do referido artigo 7º da CF. A proibição de trabalho perigoso ou insalubre só existe nos termos do inciso XXXIII do mesmo artigo 7º, ou seja, para os menores de dezoito anos:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

...

XXII - redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança;

...

XXIV - aposentadoria;

...

XXXIII - proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

...

Inconstitucional, assim, a norma em exame, a qual, se adotada, pode implicar cerceamento ao desempenho de atividade, por exemplo, de profissionais de saúde (enfermeiros, técnicos em radiologia, médicos, dentistas, etc.), e trabalhadores especializados, seja de nível superior ou nível médio, de indústrias dos mais diversos ramos. Terão eles que escolher entre se aposentar ou deixar a atividade para a qual se prepararam, muitas vezes por longos anos ou, (burlando com facilidade a norma restritiva, mas perdendo a garantia que a lei e a Constituição asseguram), aguardar para requerer aposentadoria por tempo de contribuição sem se valer do tempo especial.

O fato é que, obtendo o segurado aposentadoria especial, algum trabalhador vai ter que continuar a exercer a atividade que até então ele vinha desempenhando. E a Constituição não veda que ele próprio, depois de aposentado, continue a desempenhar a atividade. Ao Estado incumbe exigir a adoção de medidas que eliminem a insalubridade, de modo que os riscos a que submetidos os segurados se tornem apenas potenciais, não podendo optar simplesmente pelo cerceamento do direito ao trabalho e à previdência social.

Convém lembrar, em reforço ao entendimento acima exposto, que o Supremo Tribunal Federal há muito consolidou entendimento no sentido de que a concessão de aposentadoria não implica extinção do contrato de trabalho. Seguem precedentes:

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGO 3º DA MEDIDA PROVISÓRIA Nº 1.596-14/97, CONVERTIDA NA LEI Nº 9.528/97, QUE ADICIONOU AO ARTIGO 453 DA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO UM SEGUNDO PARÁGRAFO PARA EXTINGUIR O VÍNCULO EMPREGATÍCIO QUANDO DA CONCESSÃO DA APOSENTADORIA ESPONTÂNEA. PROCEDÊNCIA DA AÇÃO.

1. A conversão da medida provisória em lei prejudica o debate jurisdicional acerca da "relevância e urgência" dessa espécie de ato normativo.

2. Os valores sociais do trabalho constituem: a) fundamento da República Federativa do Brasil (inciso IV do artigo 1º da CF); b) alicerce da Ordem Econômica, que tem por finalidade assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, e, por um dos seus princípios, a busca do pleno emprego (artigo 170, caput e inciso VIII); c) base de toda a Ordem Social (artigo 193). Esse arcabouço principiológico, densificado em regras como a do inciso I do artigo 7º da Magna Carta e as do artigo 10 do ADCT/88, desvela um mandamento constitucional que perpassa toda relação de emprego, no sentido de sua desejada continuidade.

3.A Constituição Federal versa a aposentadoria como um benefício que se dá mediante o exercício regular de um direito. E o certo é que o regular exercício de um direito não é de colocar o seu titular numa situação jurídico-passiva de efeitos ainda mais drásticos do que aqueles que resultariam do cometimento de uma falta grave (sabido que, nesse caso, a ruptura do vínculo empregatício não opera automaticamente).

4.O direito à aposentadoria previdenciária, uma vez objetivamente constituído, se dá no âmago de uma relação jurídica entre o segurado do Sistema Geral de Previdência e o Instituto Nacional de Seguro Social. Às expensas, portanto, de um sistema atuarial-financeiro que é gerido por esse Instituto mesmo, e não às custas desse ou daquele empregador.

5.O Ordenamento Constitucional não autoriza o legislador ordinário a criar modalidade de rompimento automático do vínculo de emprego, em desfavor do trabalhador, na situação em que este apenas exercita o seu direito de aposentadoria espontânea, sem cometer deslize algum.

6. A mera concessão da aposentadoria voluntária ao trabalhador não tem por efeito extinguir, instantânea e automaticamente, o seu vínculo de emprego.

7. Inconstitucionalidade do § 2º do artigo 453 da Consolidação das Leis do Trabalho, introduzido pela Lei nº 9.528/97.

(ADI 1721 / DF - DISTRITO FEDERAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Relator(a): Min. CARLOS BRITTO. Julgamento: 11/10/2006. Órgão Julgador: Tribunal Pleno)

DIREITO DO TRABALHO E CONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ART. 5º, XXXV, LIV E LV, CF/88. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL APOSENTADORIA ESPONTÂNEA. NÃO-EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. PRECEDENTES. FUNDAMENTO INATACADO. SÚMULA STF 283.

1.Na instância de origem foi ofertada à parte agravante a devida prestação jurisdicional, por meio de decisão fundamentada, que, todavia, mostrou-se contrária a seus interesses, não merecendo acolhida a tese de violação aos princípios da ampla defesa e do devido processo legal.

2. É inadmissível recurso extraordinário no qual, a pretexto de ofensa a princípios constitucionais, pretende-se a análise de legislação infraconstitucional. Hipótese de contrariedade indireta ou reflexa à Constituição Federal.

3. O Supremo Tribunal Federal acolheu o entendimento de que a aposentadoria espontânea, não implica, por si só, extinção do contrato de trabalho. Precedentes.

4. Recurso que encontra óbice na Súmula STF 283, porque permaneceu inatacado o fundamento suficiente da decisão agravada.

5. Inexistência de argumento capaz de infirmar o entendimento adotado pela decisão agravada. 6. Agravo regimental improvido.

(AI 749415 AgR/PA - PARÁ. AG.REG.NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. Relator(a): Min. ELLEN GRACIE. Julgamento: 01/12/2009. Órgão Julgador: Segunda Turma)

Observo não ser possível no caso em apreço simplesmente interpretar a norma para extrair dela conformidade com a Constituição Federal, pois a vedação é expressa. Resta, destarte, o recurso à técnica da declaração da inconstitucionalidade. E nesse caso há necessidade de observância da cláusula da reserva de plenário, prevista no artigo 97 da Constituição Federal:

Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.

A observância da cláusula do "full bench" no caso em apreço, a propósito, impõe-se também em observância à Súmula Vinculante 10 do Supremo Tribunal Federal:

Súmula Vinculante nº 10 - Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, art. 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta a sua incidência no todo ou em parte.

Ante o exposto, voto por afirmar a inconstitucionalidade do § 8º do artigo 57 da Lei 8.213/91.

É o voto.

Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA

Relator

ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 5001401-77.2012.404.0000/TRF

RELATOR	:	RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA
SUSCITANTE	:	5a. TURMA DO TRF DA 4ª REGIÃO
MPF	:	MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
INTERESSADO	:	INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
INTERESSADO	:	L. G. V.
ADVOGADO	:	WALDIR FRANCESCHETO

VOTO DIVERGENTE

Observação inicial

Acerca da postura do órgão julgador em face de argüição de inconstitucionalidade, o clássico C. A. Lúcio Bittencourt apresenta, entre outras, as seguintes orientações:

3º) Na dúvida, decidir-se-á pela constitucionalidade.

Esta é um corolário da regra anterior. Uma vez que inconstitucionalidade não se presume, é indispensável que sua demonstração seja feita de modo tal que a incompossibilidade entre a lei e o Estatuto político fique acima de toda dúvida razoável - beyond all reasonable doubt.

Se ao espírito do juiz não se apresentar clara e for convicção - clear and strong conviction - do conflito entre os dois textos, a ineficácia da lei não há de ser declarada.

A formula que nos vem desde a lei número 221, de 1894, com a chancela dos tribunais, é a que considera suscetível de reconhecimento a inconstitucionalidade manifesta. Só quando a colisão se declara manifestamente, isto é, de modo claro, aberto, inequívoco, é que os tribunais a reconhecem e proclamam (BITTENCOURT, C. A. L. O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1968. p. 115).

No presente caso, a inconstitucionalidade já é duvidosa, prima facie. Com mínimo esforço do intérprete, como se verá, chega-se à conclusão de que a disposição questionada é totalmente compatível com a Constituição.

Mérito

Estabelece o §8º do artigo 57 da Lei nº 8.213, de 1991, acrescentado pela Lei nº 9.732, de 1998, que o segurado que obtiver aposentadoria especial, por haver trabalhado sujeito a condições especiais que lhe prejudicaram a saúde ou a integridade física, durante 15, 20 ou 25 anos, conforme o caso, fica sujeito à regra do art. 46 da mesma lei. Essa última regra determina que o aposentado por invalidez que retornar voluntariamente à atividade terá sua aposentadoria automaticamente cancelada, a partir da data do retorno.

Por seu turno, o relator entende que o §8º do art. 57 da Lei nº 8.213, de 1991, é inconstitucional, em confronto com o §1º do art. 201 da Constituição, porque esse dispositivo constitucional não estabelece qualquer condicionante ao gozo de aposentadoria especial. Diz ainda que tal entendimento é reforçado pelo disposto no art. 5º, caput e XIII da Constituição, e, enfim, argumenta que

O argumento, todavia, prova demais. Por ele, até mesmo o aposentado por invalidez poderia voltar a exercer atividade remunerada sem prejuízo de sua aposentadoria, porque a Constituição também quanto a esse caso não autoriza nenhuma restrição. E, de fato, muitos segurados, aposentados por invalidez, retornam à atividade remunerada e, quando cassado o benefício pelo INSS, batem às portas deste tribunal, alegando, inocentemente, que ficaram invalidados apenas para a antiga atividade, mas não para outras.

Ora, o legislador infraconstitucional ao disciplinar a Constituição está automaticamente estabelecendo restrições. É impossível regulamentar sem restringir. Ao estabelecer, v. g., que, em determinado caso, o segurado tem direito à aposentadoria especial aos 25 anos, o legislador está disciplinando a Constituição - e também, na óptica do segurado, restringindo a Constituição, porque ele desejaria, nesse mesmo caso, aposentar-se com 15 ou até menos anos de serviço. Outro exemplo: a Constituição não autoriza o legislador a estabelecer prazo para impetração do mandado de segurança, mas desde a Lei nº 191, de 1936 (art. 3º), o legislador o restringiu a 120 dias, e o próprio STF, ao enfrentar a questão, nunca deixou de proclamar a constitucionalidade dessa restrição (cf. RMS nº 21.362-DF, rel. Min. Celso de Mello, RTJ 141/478). Por isso mesmo, o que importa verificar não é se a Constituição autorizou esta ou aquela restrição, mas se a disciplina estabelecida pelo legislador infraconstitucional, não sendo expressamente vedada pela Constituição, mostra-se razoável.

Estando o dispositivo acoimado de inconstitucional (§8º do art. 57 da Lei nº 8.213, de 1991), entrelaçado com o art. 46 da mesma lei, o qual estabelece o cancelamento da aposentadoria por invalidez do aposentado que retorna à atividade, será útil examinar, primeiramente, se essa restrição é constitucional, embora tampouco autorizada pela Constituição. A Quinta Turma deste tribunal, em diversos julgados, entendeu que não, que a restrição é razoável, pelo simples motivo de que, ao retornar à atividade remunerada, o aposentado demonstrou que se reabilitou de fato para o trabalho, ainda que persista a deficiência que justificou o benefício por incapacidade. Confira-se:

APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. RETORNO VOLUNTÁRIO À ATIVIDADE. REABILITAÇÃO DE FATO. BENEFÍCIO INDEVIDO. É indevida a manutenção da aposentadoria por invalidez a partir do momento em que o trabalhador retorna voluntariamente ao exercício de trabalho remunerado que lhe garanta a subsistência, pois a compreensão do legislador é que, mesmo que persista a deficiência que justificou o benefício por incapacidade, houve a reabilitação de fato do segurado para prover ao seu sustento. (TRF4, AC 2006.72.08.003121-0, Quinta Turma, Relator Rômulo Pizzolatti, D.E. 01/06/2009)

APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. RETORNO VOLUNTÁRIO À ATIVIDADE. REABILITAÇÃO DE FATO. BENEFÍCIO INDEVIDO. É indevido o recebimento de proventos de aposentadoria por invalidez a partir do momento em que o trabalhador retorna voluntariamente ao exercício de trabalho remunerado que lhe garanta a subsistência, pois a compreensão do legislador é que, mesmo que persista a deficiência que justificou o benefício por incapacidade, houve a reabilitação de fato do segurado para prover ao seu sustento. (TRF4, APELREEX 2002.04.01.041175-3, Quinta Turma, Relator p/ Acórdão Rômulo Pizzolatti, D.E. 19/01/2009)

No caso da aposentadoria especial, também os fatos do mundo real, embora diversos, justificam a disciplina normativa que - este ponto deve ser enfatizado - não restringe a concessão em si do benefício, mas quer sim desestimular (proibir não pode) que o trabalhador agraciado com aposentadoria especial continue a submeter-se aos riscos decorrentes do efeito cumulativo de condições ambientais de trabalho nocivas à sua saúde.

De fato, ao conceder a aposentadoria especial, por haver o segurado trabalhado durante 15, 20 ou 25 sob condições deletérias à sua saúde ou integridade física, o legislador presume, e não sem razão, que o trabalhador já prejudicou suficientemente a sua saúde, embora não seja tecnicamente inválido, e por isso tem direito de aposentar-se. Se assim não fosse, não teria o menor sentido a legislação previdenciária estabelecer, v.g., que mineiros de subsolo podem se aposentar com apenas 15 anos de serviço, quando os trabalhadores em geral se aposentam com 35 anos de serviço.

De qualquer modo, o §8º do art. 57 da Lei nº 8.213, de 1991, com a redação da Lei nº 9.732, de 1998, não restringe nem a concessão da aposentadoria, nem, devidamente interpretado, cancela o benefício, se o trabalhador volta a trabalhar sujeito a condições deletérias à saúde, por isso que, diferentemente do caso da aposentadoria por invalidez, em que há o cancelamento por reabilitação de fato (Lei nº 8.213, de 1991, art. 46), a aposentadoria especial é espécie do gênero aposentadoria por tempo de serviço, de sorte que, cumprido o tempo previsto em lei, o benefício não pode mais ser cancelado, mas apenas suspenso, voltando a ser pago a partir do momento em que o segurado aposentado, que voltara a exercer atividades sujeito a condições nocivas à sua saúde, delas se desliga. Acatados comentadores da Lei nº 8.213, de 1991, os juízes federais Daniel Machado da Rocha e José Paulo Baltazar Júnior explicam que o §8º do art. 57 da Lei nº 8.213, de 1991, não significa propriamente cancelamento da aposentadoria, como no caso do aposentado por invalidez, mas apenas suspensão da aposentadoria. Confira-se:

O retorno à atividade que sujeite o aposentado à atividade nociva já era vedado pelo §6º do art. 57, introduzido pela Lei nº 9.032/95. Cuidava-se de norma imperfeita no sentido técnico, pois não continha sanção para seu descumprimento. Para tornar compulsória esta regra, a Lei nº 9.732/98 impôs ao segurado descumpridor do preceito a penalidade de suspensão da aposentadoria, pois seria descabido o cancelamento do benefício como ocorre com o aposentado por invalidez que volta a exercer atividade remunerada, nos termos do art. 46 da Lei de Benefícios... (ROCHA, D. M. da & BALTAZAR JR., J. P. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 7ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Ed., ESMAFE, 2007. p. 265).

Não existe, pois, cancelamento da aposentadoria especial no caso do §8º do art. 57 da Lei nº 8.213, de 1991, porque esse benefício não é concedido, como a aposentadoria por invalidez, com a cláusula rebus sic stantibus: cumprido o tempo previsto em lei (15, 20 ou 25 anos, conforme o caso), o trabalhador se aposenta, e o benefício não pode mais ser cancelado, porque não se trata de benefício condicional, como os benefícios por incapacidade (aposentadoria por invalidez, auxílio-doença). Pode, sim, ser suspenso. Ao trabalhador, de qualquer modo, se oferecem várias alternativas, completado o tempo para a obtenção de aposentadoria especial, para não ter o benefício suspenso: a) continua em atividade sujeito a condições prejudiciais à saúde, adiando a aposentadoria especial; b) obtém aposentadoria especial e passa a trabalhar não sujeito a condições prejudiciais à sua saúde; c) obtém aposentadoria especial e simplesmente usufrui o benefício; d) trabalha até obter aposentadoria por tempo de serviço (35 anos, se homem) e continua a trabalhar sujeito a condições prejudiciais à sua saúde.

Em conclusão, entendo que a norma disciplinadora da aposentadoria especial, contida no §8º do art. 57 da Lei nº 8.213, de 1991, acrescentado pela Lei nº 9.732, de 1998, é inteiramente compatível com a Constituição.

Ante o exposto, voto por rejeitar o incidente de argüição de inconstitucionalidade.

Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI

INCIDENTE	:	INCIDENTE DE ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE
RELATOR	:	Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA
PRESIDENTE	:	Des. Federal Marga Inge Barth Tessler
PROCURADOR	:	Dr. João Carlos de Carvalho Rocha

INCIDENTE	:	INCIDENTE DE ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE
RELATOR	:	Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA
PRESIDENTE	:	Des. Federal Marga Inge Barth Tessler
PROCURADOR	:	Dr. Carlos Augusto da Silva Cazarré
SUSTENTAÇÃO ORAL	:	Dr. WALDIR FRANCESCHETO, pela interessada L. G. V. e FABIANO HASELOF VALCANOVER, pelo INSS

RELATOR ACÓRDÃO	:	Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA
VOTANTE(S)	:	Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA
	:	Des. Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA
	:	Des. Federal MARGA INGE BARTH TESSLER
	:	Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
	:	Des. Federal LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON
	:	Des. Federal TADAAQUI HIROSE
	:	Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
	:	Des. Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
	:	Des. Federal NÉFI CORDEIRO
	:	Des. Federal VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS
	:	Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
	:	Des. Federal CELSO KIPPER
	:	Des. Federal OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA
	:	Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE
	:	Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI