Apelação Cível Nº 5001985-39.2016.4.04.7200/SC
RELATOR: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
QUESTÃO DE ORDEM
Casa Lar Luz do Caminho ajuizou ação ordinária em face da União - Fazenda Nacional, buscando a restituição dos "valores indevidamente recolhidos a titulo de contribuição à seguridade social referente à cota patronal, SAT/RAT e terceiros (SENAC/SESC, SENAI/SESI, SEBRAE, INCRA), tendo em vista a imunidade prevista no artigo 195, §7.º do Texto Constitucional".
Devidamente instruído o feito, sobreveio sentença (processo originário, evento 37) cujo dispositivo restou redigido nos seguintes termos:
"Ante o exposto: 01. Rejeitada preliminar de ausência de interesse processual, no mérito, julgo procedente, em parte, o pedido e extingo o feito forte no art. 487, I, do NCPC. Em consequência: A) declaro inexistência de relação jurídico-tributária a obrigar a autora ao recolhimento da contribuição previdenciária patronal (cota do empregador 20% e seguro acidente de trabalho) a partir de 29-9-2015 data do deferimento do CEBAS; B) condeno a União a, transitado em julgado esta sentença, restituir à autora, via precatório, os pagamentos realizados por esta a título de contribuição previdenciária referida no item "A" suso, correspondente tendo como termo a quo 29-9/2012 (três anos retroativos à data da CEBAS), aditados unicamente pela taxa SELIC e apurados mediante liquidação de sentença por arbitramento cuja perícia fica a cargo da parte autora. 02. Sem reexame necessário ex vi do art. 19, § 2°, da Lei 10.522/02. Interposta apelação, a Secretaria receba-a no duplo efeito, colha contrarrazões e a remeta ao E. TRF4. 03. Face julgamento do RE 636.941/RS, em 13-2-2014, na forma do art. 543-B do CPC, que reconheceu a inconstitucionalidade da exigência da contribuição atacada, e tendo a ré reconhecido o mérito do pedido, tão-só dissentindo da extensão do período repetitório, não há condenação em verba honorária forte no inc. I, § 1º, do art. 19 da Lei 10.522/02."
Recorre a parte autora (processo originário, evento 41), alegando que as contribuições a terceiros (SESI, SENAI, SESC e SENAC), além de SAT/RAT enquadram-se como contribuições previdenciárias e, consequentemente, estão abrangidas pela imunidade tributária prevista no art. 195, §7º, da Constituição Federal. Pugna pela reforma da sentença quanto ao ponto.
Apela também a União (processo originário, evento 45), sustentando, em síntese, a impossibilidade de retroação da certificação de entidade beneficente e de assistência social. Aduz que a imunidade tributária postulada pela parte autora somente pode ser efetivamente gozada após a publicação da certificação, consoante expressamente previsto no art. 31 da Lei n.º 12.101/2009. Refere, ademais, que deve ser ressalvado o direito de fiscalização da administração, nos termos do art. 32 da Lei n.º 12.101/2009, segundo o qual, uma vez que se constate o descumprimento dos requisitos previstos no art. 29 da mesma Lei, deve ser imediatamente suspenso o gozo da imunidade tributária prevista no art. 195, §7º, da Constituição Federal.
Apresentadas contrarrazões pelas partes, vieram os autos conclusos para inclusão em pauta.
Nesta instância, as partes e o Ministério Público Federal foram intimados para se manifestarem acerca de eventual incidente de arguição de inconstitucionalidade a ser suscitado em relação aos artigos 29, 31 e 32 da Lei n.º 12.101/2009.
O Ministério Público Federal opinou pela arguição da inconstitucionalidade.
A União - Fazenda Nacional, por seu turno, peticionou postulando a não arguição de inconstitucionalidade dos dispositivos mencionados, ao menos por ora. Referiu, em síntese, que o conteúdo da decisão proferida pelo STF no julgamento do RE 566.622/RS é contraditório em relação ao conteúdo do julgamento da ADI 2.028 e os processos a ela conexos, ocorrido na mesma ocasião. Menciona que acórdão em questão não é definitivo, pois pendente de julgamento embargos de declaração opostos pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional. Refere que no julgamento da ADI 2.028 restou assentado que "aspectos meramente procedimentais referentes à certificação, fiscalização e controle administrativo continuam passíveis de definição em lei ordinária". Pugna que se aguarde o julgamento dos embargos de declaração opostos pela União no RE 566.622/RS e na ADI 2.028 para só então decidir pela arguição inconstitucionalidade.
É o breve relatório.
Como se vê, a questão controvertida no presente feito envolve dois pontos, a saber: (a) a impossibilidade de retroação dos efeitos da concessão de certificado de entidade beneficente e de assistência social, especificamente para fins de fruição da imunidade tributária prevista no art. 195, §7º, da Constituição Federal (nos termos do art. 31 da Lei n.º 12.101/2009); e (b) a possibilidade de, uma vez concedida a imunidade em questão, a Administração Fazendária suspender seu gozo mediante a verificação de que a entidade beneficiada deixou de atender os requisitos constantes do art. 29 da Lei n.º 12.101/2009 (nos termos do art. 32 da Lei n.º 12.101/2009).
Esclareço, de início, que a concessão da certificação de entidade beneficente e de assistência social, bem como o exercício da correspondente imunidade tributária, encontra-se atualmente regulamentada pela Lei n.º 12.101, de 27 de novembro de 2009.
Todavia, até a entrada em vigor de tal norma, a questão era regulamentada pelo art. 14 do CTN e pelo art. 55 da Lei n.º 8.212/1991.
Ocorre que, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário 566.622/RS, o Supremo Tribunal Federal editou o Tema n.º 32, que restou assim ementado:
IMUNIDADE - DISCIPLINA - LEI COMPLEMENTAR. Ante a Constituição Federal, que a todos indistintamente submete, a regência de imunidade faz-se mediante lei complementar. (STF, RE 566.622/RS, Plenário, Relator Ministro Marco Aurélio, julgado em 23/02/2017)
Ainda que a Corte Suprema tenha adotado redação minimalista por ocasião da promulgação do mencionado Tema n.º 32, não há como ignorar que, no julgamento do RE 566.622/RS, restou reconhecida a inconstitucionalidade formal do art. 55 da Lei n.º 8.212/91, em razão da não observância da necessidade de lei complementar para veicular a matéria atinente à concessão de imunidade tributária. Nesse sentido, transcrevo trecho esclarecedor do voto condutor daquele acórdão, de relatoria do Ministro Marco Aurélio (grifei):
"(...) Em síntese conclusiva: o artigo 55 da Lei nº 8.212, de 1991, prevê requisitos para o exercício da imunidade tributária, versada no § 7º do artigo 195 da Carta da República, que revelam verdadeiras condições prévias ao aludido direito e, por isso, deve ser reconhecida a inconstitucionalidade formal desse dispositivo no que extrapola o definido no artigo 14 do Código Tributário Nacional, por violação ao artigo 146, inciso II, da Constituição Federal. Os requisitos legais exigidos na parte final do mencionado § 7º, enquanto não editada nova lei complementar sobre a matéria, são somente aqueles do aludido artigo 14 do Código. (...)
Assim, sendo estreme de dúvidas - porquanto consignado na instância soberana no exame dos elementos probatórios do processo - que a recorrente preenche os requisitos veiculados no Código Tributário, dou provimento ao recurso para, declarando a inconstitucionalidade formal do artigo 55 da Lei nº 8.212, de 1991, restabelecer o entendimento constante da sentença e assegurar o direito à imunidade de que trata o artigo 195, § 7º, da Carta Federal e, consequentemente, desconstituir o crédito tributário inscrito na Certidão de Dívida Ativa nº 32.725.284-7, com a extinção da respectiva execução fiscal. (...)"
Do quanto se extrai, portanto, da decisão proferida pelo STF quando do julgamento do RE 566.622/RS, a restrição ao gozo da imunidade tributária prevista no art. 195, §7º, da Constituição Federal somente poderia ser veiculada em lei complementar, como é o caso do Código Tributário, não sendo admitida a regulamentação de forma restritiva por lei ordinária, como era o caso, naquele momento, da Lei n.º 8.212/91.
Registro, por oportuno, que a Lei n.º 12.101/2009 não foi objeto de apreciação pela Corte Suprema quando do julgamento do RE 566.622/RS, e nem poderia, na medida em que tal recurso teve origem em ação ajuizada antes da vigência da novel legislação (naquele caso, tratava-se de ação ajuizada no ano de 1998).
De toda forma, o Tema n.º 32 é, a meu sentir, categórico, e não deixa margem para dúvidas quanto à tese jurídica fixada pela Corte Suprema, a saber: somente por meio de lei complementar pode o legislador infraconstitucional limitar a concessão e o gozo de imunidades tributárias.
Ademais, ainda que nos autos do RE 566.622/RS e da ADI 2.028 a União tenha oposto embargos de declaração, tenho que uma vez publicado o Tema n.º 32 não se pode deixar de observar a tese jurídica nele assentada, qual seja, a de que é inconstitucional a imposição de limitações ao gozo da imunidade prevista no art. 195, 7º, da Constituição Federal por meio de lei ordinária.
Diante dessa diretriz inequívoca, a União chama a atenção para a compreensão da jurisprudência do STF na matéria. Alerta que, observada como um todo, os julgados distinguem aspectos meramente procedimentais referentes à certificação, fiscalização e controle administrativos, passíveis de definição por lei ordinária (conforme assentado na ADI 2028 e ADI 1802) e aspectos materiais, quanto ao modo beneficente de atuação das entidades de assistência social, especialmente no que se refere a contrapartidas a serem por elas observadas (esses sim, necessitando de disciplina por lei complementar). Consoante essa distinção, há que se examinar, no caso concreto, se a legislação discutida trata de aspectos materiais ou procedimentais.
Posta esta premissa, veja-se o que dispõem os artigos 29, 31 e 32 da Lei n.º 12.101/2009:
Art. 29. A entidade beneficente certificada na forma do Capítulo II fará jus à isenção do pagamento das contribuições de que tratam os arts. 22 e 23 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, desde que atenda, cumulativamente, aos seguintes requisitos:
I – não percebam seus diretores, conselheiros, sócios, instituidores ou benfeitores remuneração, vantagens ou benefícios, direta ou indiretamente, por qualquer forma ou título, em razão das competências, funções ou atividades que lhes sejam atribuídas pelos respectivos atos constitutivos, exceto no caso de associações assistenciais ou fundações, sem fins lucrativos, cujos dirigentes poderão ser remunerados, desde que atuem efetivamente na gestão executiva, respeitados como limites máximos os valores praticados pelo mercado na região correspondente à sua área de atuação, devendo seu valor ser fixado pelo órgão de deliberação superior da entidade, registrado em ata, com comunicação ao Ministério Público, no caso das fundações;
II - aplique suas rendas, seus recursos e eventual superávit integralmente no território nacional, na manutenção e desenvolvimento de seus objetivos institucionais;
III - apresente certidão negativa ou certidão positiva com efeito de negativa de débitos relativos aos tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil e certificado de regularidade do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS;
IV - mantenha escrituração contábil regular que registre as receitas e despesas, bem como a aplicação em gratuidade de forma segregada, em consonância com as normas emanadas do Conselho Federal de Contabilidade;
V - não distribua resultados, dividendos, bonificações, participações ou parcelas do seu patrimônio, sob qualquer forma ou pretexto;
VI - conserve em boa ordem, pelo prazo de 10 (dez) anos, contado da data da emissão, os documentos que comprovem a origem e a aplicação de seus recursos e os relativos a atos ou operações realizados que impliquem modificação da situação patrimonial;
VII - cumpra as obrigações acessórias estabelecidas na legislação tributária;
VIII - apresente as demonstrações contábeis e financeiras devidamente auditadas por auditor independente legalmente habilitado nos Conselhos Regionais de Contabilidade quando a receita bruta anual auferida for superior ao limite fixado pela Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006.
§ 1o A exigência a que se refere o inciso I do caput não impede:
I - a remuneração aos diretores não estatutários que tenham vínculo empregatício;
II - a remuneração aos dirigentes estatutários, desde que recebam remuneração inferior, em seu valor bruto, a 70% (setenta por cento) do limite estabelecido para a remuneração de servidores do Poder Executivo federal.
§ 2o A remuneração dos dirigentes estatutários referidos no inciso II do § 1o deverá obedecer às seguintes condições:
I - nenhum dirigente remunerado poderá ser cônjuge ou parente até 3o (terceiro) grau, inclusive afim, de instituidores, sócios, diretores, conselheiros, benfeitores ou equivalentes da instituição de que trata o caput deste artigo; e
II - o total pago a título de remuneração para dirigentes, pelo exercício das atribuições estatutárias, deve ser inferior a 5 (cinco) vezes o valor correspondente ao limite individual estabelecido neste parágrafo.
§ 3o O disposto nos §§ 1o e 2o não impede a remuneração da pessoa do dirigente estatutário ou diretor que, cumulativamente, tenha vínculo estatutário e empregatício, exceto se houver incompatibilidade de jornadas de trabalho.
Art. 31. O direito à isenção das contribuições sociais poderá ser exercido pela entidade a contar da data da publicação da concessão de sua certificação, desde que atendido o disposto na Seção I deste Capítulo.
Art. 32. Constatado o descumprimento pela entidade dos requisitos indicados na Seção I deste Capítulo, a fiscalização da Secretaria da Receita Federal do Brasil lavrará o auto de infração relativo ao período correspondente e relatará os fatos que demonstram o não atendimento de tais requisitos para o gozo da isenção.
§ 1o Considerar-se-á automaticamente suspenso o direito à isenção das contribuições referidas no art. 31 durante o período em que se constatar o descumprimento de requisito na forma deste artigo, devendo o lançamento correspondente ter como termo inicial a data da ocorrência da infração que lhe deu causa.
§ 2o O disposto neste artigo obedecerá ao rito do processo administrativo fiscal vigente.
A partir da leitura dos dispositivos acima reproduzidos, entendo possível lançar as seguintes conclusões:
(a) o art. 29 da Lei n.º 12.101/2009, que integra o Capítulo IV, Seção I, prevê requisitos adicionais ao art. 14, do CTN, para o reconhecimento do direito à imunidade constitucional, para aquelas entidades certificadas como beneficentes e de assistência social;
(b) o art. 32 da mesma lei autoriza a Administração Fazendária a suspender o direito à isenção das contribuições previdenciárias, desde que constatado o descumprimento dos requisitos constantes da Seção I do Capítulo IV da Lei n.º 12.101/2009;
(c) o art. 31 subordina temporalmente o reconhecimento do direito à isenção ao disposto no artigo 29;
Ora, como se constata pela redação dos dispositivos referidos, trata-se de lei ordinária que estabelece requisitos quanto ao modo beneficente de atuação das entidades de assistência social, configurando meio legislativo inadequado constitucionalmente para tanto, padecendo do mesmo vício de inconstitucionalidade formal que levou à edição do Tema n.º 32 pelo Supremo Tribunal Federal, na medida em que regulamentou matéria que se sujeita, necessariamente, à edição de lei complementar. O artigo 29, por estatuir explicitamente tais requisitos; os artigo 31 e 32, por sua vez, revelam-se inconstitucionais "por arrestamento", na medida em que pressupõe a constitucionalidade do artigo 29 para sua aplicação.
Neste contexto, tenho que se faz necessária a instauração, no âmbito da Corte Especial deste Regional, de incidente de arguição de inconstitucionalidade em relação aos artigos 29, 31 e 32 da Lei n.º 12.101/2009, na forma do art. 97 da Constituição Federal.
Esclareço, a propósito, que não há como se aplicar o art. 949, parágrafo único, do CPC, segundo o qual "os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário ou ao órgão especial a arguição de inconstitucionalidade quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão", pois não houve decisão, quer da Corte Especial deste TRF4, quer do Supremo Tribunal Federal, acerca da Lei n.º 12.101/2009.
Ante o exposto, voto por suscitar a presente questão de ordem e solvê-la no sentido de provocar incidente de arguição de inconstitucionalidade em relação aos artigos 29, 31 e 32 da lei n.º 12.101/2009, afetando o julgamento do feito à Corte Especial deste Regional, nos termos do art. 97 da Constituição Federal, artigos 948 a 950 do Código de Processo Civil e art. 150 do Regimento Interno deste Regional.
Documento eletrônico assinado por ROGER RAUPP RIOS, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000383576v21 e do código CRC 58b17cec.
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