Apelação Cível Nº 5073516-97.2016.4.04.7100/RS
RELATOR: Juiz Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
RELATÓRIO
Trata-se de ação ordinária ajuizada objetivando o fornecimento gratuito do medicamento Esilato de Nintedanibe (OFEV), na dosagem de 300 mg/dia, para tratamento de fibrose pulmonar idiopática (CID 10 J84.1) que acomete a parte autora.
Determinada a realização de perícia médica, o laudo foi acostado aos autos no evento 39 - LAUDO1.
Foi deferida a antecipação de tutela requerida (evento 55 - DESPDEC1).
Na sentença, o magistrado monocrático julgou procedente a demanda, nos seguintes termos:
DISPOSITIVO
Ante o exposto, confirmo a decisão que concedeu a tutela de urgência e JULGO PROCEDENTE o pedido, extinguindo o feito com a resolução de mérito, na forma do art. 487, I, do CPC, para condenar os réus a fornecerem ao autor o medicamento Esilato de Nintedanibe, na dosagem de 300 mg/dia (2 cápsulas ao dia), para uso contínuo, incumbindo à parte autora, todavia, o cumprimento das seguintes medidas de contracautela: a) comprovação periódica (a cada 6 meses) da manutenção da necessidade do medicamento; b) obrigação de informar imediatamente o término, suspensão ou mudança de tratamento; c) acondicionamento dos fármacos recebidos de acordo com as informações e especificações do laboratório fabricante; d) devolução, no prazo de 48 horas, dos medicamentos excedentes ou não utilizados, a contar da interrupção/suspensão do tratamento ou da morte; e) devolução, no prazo de 48 horas, dos medicamentos não utilizados por inadequação; e f) informar ao setor administrativo onde recebe os medicamentos e nos presentes autos os dados para sua localização, de seus pais/curadores e procuradores.
Deixo de condenar os réus ao reembolso das custas porquanto não antecipadas pela demandante por ser beneficiária da gratuidade da justiça, sendo aqueles isentos do pagamento das custas remanescentes (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96).
Condeno os réus ao reembolso dos honorários periciais antecipados pela Seção Judiciária do RS (na proporção de 1/3 para cada um).
Condeno os réus ao pagamento de honorários advocatícios, os quais fixo em R$ 1.000,00 para cada um, com fundamento no art. 85, § 8º, do CPC, considerando a natureza da causa, o trabalho exigido e a produção de prova pericial, e que as ações em que se busca a tutela da saúde possuem valor econômico inestimável (neste sentido: TRF4, AC 5011067-68.2014.404.7102, QUARTA TURMA, Relatora VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, juntado aos autos em 23/11/2016). Deve o ente municipal responder pela verba honorária sucumbencial em razão de o fornecimento do medicamento decorrer de obrigação solidária dos entes federativos demandados.
Interposta(s) apelação(ões), dê-se vista à(s) parte(s) contrária(s) para contrarrazões e, após, remetam-se os autos ao TRF/4 (art. 1.010 do CPC).
Publique-se. Intimem-se.
Foram apresentados embargos declaratórios pela União (evento 111), os quais foram rejeitados (evento 272).
Em suas razões de apelação, o Município de Porto Alegre asseverou que não deu causa ao ajuizamento da ação, razão por que não poderia ter sido condenado ao pagamento de honorários advocatícios e periciais. Afirma que a dispensação do medicamento não é responsabilidade do município, visto que não se trata de medicamento listado como básico pelo RENAME, razão pela qual deve ser absolvido de qualquer encargo processual e o direcionamento da condenação deve ocorrer contra o Estado do Rio Grande do Sul (evento 113).
O Estado do Rio Grande do Sul recorre, por sua vez, afirmando que não pode ser responsabilizado por tratamento de alto custo não disponibilizado no SUS, pois cabe à União a inserção de novas tecnologias no sistema público. Alega que o deferimento irrestrito de fármacos obstaculiza o cumprimento das obrigações constitucionais relacionadas à saúde, pois o orçamento resulta comprometido com poucos usuários, enquanto seria possível atender mais pessoas considerando o valor despendido com medicamentos de alto custo. Afirma que a Constituição Federal permite a eleição de prioridades na prestação de serviços, sendo necessário selecionar os medicamentos de eficácia comprovada para fornecimento à população, a fim de não prejudicar a estrutura do SUS. Subsidiariamente, requer que a União ressarça seus gastos com a dispensação do medicamento nos próprios autos (evento 115).
A União apela sustentando que não há tratamento médico capaz de prolongar a sobrevida dos portadores de fibrose pulmonar, ou estabilizar a doença e melhorar a qualidade de vida. Afirma que o o medicamento pleiteado não pertente à Relação Nacional de Medicamentos Essenciais – RENAME e não faz parte de nenhum programa de medicamentos de Assistência Farmacêutica no Sistema Único de Saúde – SUS estruturado pelo Ministério da Saúde. Adicionalmente, alega que: o SUS oferece vários medicamentos para doenças respiratórias; que não há direito ao melhor tratamento diante da necessidade de tratar os usuários do SUS de forma isonômica quando em situações equivalentes; que a incorporação de novas tecnologias no SUS depende da criteriosa avaliação da CONITEC; que deve ser consignado que o medicamento deve ser fornecido pela Secretaria Estadual de Saúde com posterior ressarcimento proporcional pela União. Caso mantida a condenação, requer a delimitação das atribuições de cada Ente Federativo, o estabelecimento de contracautelas e a redução dos honorários de sucumbência (evento 289).
Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte para julgamento.
O recurso foi redistribuído por força do Assento Regimental nº 18, de 12.09.2018, que altera competências das Seções deste TRF4.
O Ministério Público Federal apresentou parecer, opinando pelo desprovimento da apelação da União (evento 5 desta instância).
É o relatório.
VOTO
Juízo de admissibilidade
Os apelos preenchem, os requisitos legais de admissibilidade.
Fornecimento do Medicamento - Observações Gerais
De início, cumpre registrar que, para efeitos de aplicação do artigo 196, da Constituição Federal de 1988, o direito à saúde constitui um conjunto de políticas públicas coordenadas, objetivando a prevenção e cura das doenças para melhoria na qualidade de vida ao indivíduo e à coletividade. Quando se trata da intervenção do Poder Judiciário nas questões de saúde, é importante não perder de vista que se trata de dever condicionado à capacidade orçamentária do Estado, bem como às prioridades de gastos, cuja gestão compete ao legislador e administrador. Daí porque, não se trata de um direito universal e incondicionado, sempre passível de efetivação mediante a ação judicial.
Obviamente, por outro lado, que o descompasso entre as políticas públicas existentes e o atendimento ao cidadão, sobretudo quando verificada a inoperância do sistema e a perspectiva de lesão grave, mesmo que individual, legitima a atuação do Judiciário. Ainda assim, esta atuação não ocorrerá sem respeito aos parâmetros gerais da política de saúde pública, de forma a assegurar o acesso igualitário aos serviços.
O Supremo Tribunal Federal fixou, no julgamento da Suspensão de Tutela Antecipada n. 175 (decisão da Corte Especial no Agravo Regimental respectivo proferida em 17 de março de 2010, Relator o Ministro Gilmar Mendes), alguns pressupostos e critérios relevantes para a atuação do Poder Judiciário no tema da saúde, mais precisamente na questão do fornecimento de medicamentos e tratamentos pleiteados em face dos Entes Políticos, cumprindo ressaltar os seguintes trechos do voto:
[...] o primeiro dado a ser considerado é a existência, ou não, de política estatal que abranja a prestação de saúde pleiteada pela parte. Ao deferir uma prestação de saúde incluída entre as políticas sociais e econômicas formuladas pelo Sistema Único de Saúde (SUS), o Judiciário não está criando política pública, mas apenas determinando o seu cumprimento. Nesses casos, a existência de um direito subjetivo público a determinada política pública de saúde parece ser evidente.
Se a prestação de saúde pleiteada não estiver entre as políticas do SUS, é imprescindível distinguir se a não prestação decorre de (1) uma omissão legislativa ou administrativa, (2) de uma decisão administrativa de não fornecê-la ou (3) de uma vedação legal a sua dispensação.
Não raro, busca-se, no Poder Judiciário, a condenação do Estado ao fornecimento de prestação de saúde não registrada na Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA). Como ficou claro nos depoimentos prestados na Audiência Pública, é vedado à Administração Pública fornecer fármaco que não possua registro na ANVISA.
[...]
Por tudo isso, o registro na ANVISA configura-se como condição necessária para atestar a segurança e o benefício do produto, sendo o primeiro requisito para que o Sistema Único de Saúde possa considerar sua incorporação.
Claro que essa não é uma regra absoluta. Em casos excepcionais, a importação de medicamento não registrado poderá ser autorizada pela ANVISA.
[...]
O segundo dado a ser considerado é a existência de motivação para o não fornecimento de determinada ação de saúde pelo SUS.
[...]
Nessa hipótese, podem ocorrer, ainda, duas situações: 1º) o SUS fornece tratamento alternativo, mas não adequado a determinado paciente; 2º) o SUS não tem nenhum tratamento específico para determinada patologia.
[...]
Dessa forma, podemos concluir que, em geral, deverá ser privilegiado o tratamento fornecido pelo SUS em detrimento de opção diversa escolhida pelo paciente, sempre que não for comprovada a ineficácia ou a impropriedade da política de saúde existente.
Essa conclusão não afasta, contudo, a possibilidade de o Poder Judiciário, ou de a própria Administração, decidir que medida diferente da custeada pelo SUS deve ser fornecida a determinada pessoa que, por razões específicas do seu organismo, comprove que o tratamento fornecido não é eficaz no seu caso. Inclusive, como ressaltado pelo próprio Ministro da Saúde na Audiência Pública, há necessidade de revisão periódica dos protocolos existentes e de elaboração de novos protocolos. Assim, não se pode afirmar que os Protocolos Clínicos e Diretrizes Terapêuticas do SUS são inquestionáveis, o que permite sua contestação judicial.
Situação diferente é a que envolve a inexistência de tratamento na rede pública. Nesses casos, é preciso diferenciar os tratamentos puramente experimentais dos novos tratamentos ainda não testados pelo Sistema de Saúde brasileiro.
[...]
Quanto aos novos tratamentos (ainda não incorporados pelo SUS), é preciso que se tenha cuidado redobrado na apreciação da matéria. Como frisado pelos especialistas ouvidos na Audiência Pública, o conhecimento médico não é estanque, sua evolução é muito rápida e dificilmente suscetível de acompanhamento pela burocracia administrativa.
Se, por um lado, a elaboração dos Protocolos Clínicos e das Diretrizes Terapêuticas privilegia a melhor distribuição de recursos públicos e a segurança dos pacientes, por outro a aprovação de novas indicações terapêuticas pode ser muito lenta e, assim, acabar por excluir o acesso de pacientes do SUS a tratamento há muito prestado pela iniciativa privada.
Parece certo que a inexistência de Protocolo Clínico no SUS não pode significar violação ao princípio da integralidade do sistema, nem justificar a diferença entre as opções acessíveis aos usuários da rede pública e as disponíveis aos usuários da rede privada. Nesses casos, a omissão administrativa no tratamento de determinada patologia poderá ser objeto de impugnação judicial, tanto por ações individuais como coletivas. No entanto, é imprescindível que haja instrução processual, com ampla produção de provas, o que poderá configurar-se um obstáculo à concessão de medida cautelar.
No Superior Tribunal de Justiça, em direção semelhante, foi julgado pela Primeira Seção o REsp 1657156, recurso repetitivo (Tema 106), no qual assentadas as premissas válidas para fornecimento de remédios fora da lista do SUS, quais sejam: a) comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; b) incapacidade financeira do paciente de arcar com o custo do medicamento prescrito; c) existência de registro do medicamento na Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa) e d) a não configuração de tratamento experimental.
Caso concreto
No caso, a parte autora, com 82 anos de idade, alega necessitar da medicação Esilato de Nintedanibe (OFEV).
O medicamento em questão integra o rol de fármacos já aprovados pela ANVISA, mas não pertence à Relação Nacional de Medicamentos Essenciais – RENAME e não faz parte de nenhum programa de medicamentos de Assistência Farmacêutica do SUS.
O relatório médico juntado com a inicial (evento 1, LAUDO7 ) informa que a parte autora tem diagnóstico de fibrose pulmonar idiopática grave (CID 10 J 84.1), desde 2015. Afirma o médido assistente que se trata de doença pulmonar grave, de caráter evolutivo e progressivo; que o paciente apresenta perda da função pulmonar progressiva, com sintomas intensos de falta de ar e tosse, bem como dispnéia mesmo em repouso. Prescreve o medicamento Nintedanibe 150 mg, 12/12h (300 mg/dia), por tempo indeterminado, asseverando ser o único medicamento com evidência científica para o tratamento e que, caso não utilizado, há risco de piora dos sintomas pela evolução da doença e risco de morte.
No mesmo sentido, há perícia médica judicial (evento 39 - LAUDO1) que considera o medicamento eficaz para tratamento da doença, promovendo estabilização da patologia e melhora na qualidade de vida, aumento de sobrevida, não existindo medicamentos genéricos, similares ou de ação semelhante ao requerido no âmbito do SUS. Refere que a utlização da medicação é urgente, e não é possível substituir o medicamento pleiteado por outro. Quanto à eficácia, assim manifestou-se o expert:
O nintedanibe é um inibidor múltiplo da tirosina-quinase e que na dose de 150mg-2x/dia diminuiu a progressão da doença, avaliada pelo declínio da CVF, quando comparado ao placebo nos estudos INPULSIS-1 E 2. A droga se mostrou segura, bem tolerada e o principal efeito adverso foi a diarreia.
[...]
A inovação de OFEV® consiste em ser o primeiro medicamento que atua especificamente em fatores que estão ligados à fibrose e progressão da FPI, sendo capaz de reduzir o declínio da função pulmonar impedindo a multiplicação das cédulas que causam a cicatrização (fibrose) contínua do tecido do pulmão. Com isso, a formação das cicatrizes é desacelerada, preservando a parte sadia do pulmão. Este medicamento é o único a apresentar estudos que comprovam sua eficácia em diminuir a ocorrência de episódios de piora súbita e potencialmente fatais, chamados exacerbações. i "A importância de evitar estes quadros críticos é que mais de 60% dos pacientes internados por causa das exacerbações acabam falecendo e atualmente não conseguimos prever quando esses episódios vão ocorrer", esclarece o Dr. Adalberto Rubin, pneumologista da Santa Casa de Porto Alegre (RS). (Grifei)
Ademais, em consulta ao Nats de Minas Gerais, é possível verificar a existência de parecer NT 17/2017, que em resposta ao questionamento proposto sobre a o uso do medicamento nintedanib para tratamento de fibrose pulmonar idiopática, no processo nº 00151702420178130084, em trâmite na Vara Única de Botelhos, assim concluiu:
(...)
Trata-se de doença grave, progressiva sem etiologia esclarecida portanto sem tratamento definitivo e eficaz. Apesar de diversas drogas terem sido investigadas em ensaios clínicos randomizados como agentes potenciais para o tratamento da FPI, até o momento, apenas duas substâncias, de fato, mostraram eficácia no tratamento da moléstia: a pirfenidona e o nintedanibe. O nintedanibe tem sido usado como uma alternativa com evidências de benefícios. O período de tratamento é por tempo indeterminado visando o controle dos sintomas. (grifei)
(...)
http://bd.tjmg.jus.br/jspui/bitstream/tjmg/8278/1/NT%2017%20-%202017%20CEMED%20Nintedanib.pdf
Diante do quadro particular, tendo em vista a inexistência de Protocolos Clínicos e Diretrizes Terapêuticas para tratamento da moléstia no âmbito do SUS, bem como ante a indicação do fármaco para tratamento da doença que acomete a parte autora e, ainda, em face da existência de comprovação da sua eficácia terapêutica, entendo deva ser judicialmente deferida a dispensação do fármaco requerido, mantendo-se a sentença de procedência da ação.
Considerando que já foram fixadas as contracautelas na sentença, deixo de fixá-las.
Solidariedade dos réus no cumprimento da sentença
Quanto à solidariedade dos entes envolvidos no cumprimento da ordem judicial, a atual jurisprudência dos Tribunais superiores, bem como desta Corte, em consonância com os artigos 23, II e 198, §1º da Constituição Federal de 1988, é uníssona no sentido de que a responsabilidade dos entes federados configura litisconsórcio passivo facultativo, podendo a ação em que se postula fornecimento de prestação na área da saúde ser proposta contra a União, Estado ou Município, individualmente ou de forma solidária, a critério da parte proponente. Nesse sentido:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. DIREITO À SAÚDE. TRATAMENTO MÉDICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. REAFIRMAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. O tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federados. O pólo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente, ou conjuntamente.
Decisão: O Tribunal, por unanimidade, reputou constitucional a questão. O Tribunal, por unanimidade, reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada. No mérito, por maioria, reafirmou a jurisprudência dominante sobre a matéria, vencidos os Ministros Teori Zavascki, Roberto Barroso e Marco Aurélio. Não se manifestou a Ministra Cármen Lúcia.
Assim, sendo solidária a responsabilidade dos réus na demanda, estes são igualmente responsáveis pelo fornecimento e ônus financeiro do serviço de saúde pleiteado e concedido.
Sequer cabe aqui declarar as atribuições ou o direito de determinado réu em ressarcir-se dos demais quanto às despesas relativas ao cumprimento da obrigação, ainda que reconhecida a solidariedade. Eventual acerto de contas que se fizer necessário, em virtude da repartição de competências dentro dos programas de saúde pública e repasses de numerário ou restituições, deve ser realizado administrativamente, sem prejuízo do cumprimento da decisão judicial.
Honorários periciais
Sucumbentes os entes públicos, deverão arcar com os honorários periciais arbitrados, de forma solidária.
Honorários advocatícios
Na linha da jurisprudência desta Corte, os honorários de advogado, em se tratando de demandas de valor inestimável, como as relacionadas à garantia do direito à saúde são, de regra, fixados de forma equitativa, nos termos do art. 85, § 8º, do NCPC. Confira-se:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. FORNECIMENTO GRATUITO DE MEDICAMENTOS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS . - Tratando-se de causa relacionada à garantia do direito à saúde, cujo valor material é inestimável, correta a aplicação do § 8º do art. 85 do novo CPC, que remete à apreciação equitativa considerando os incisos do § 2º do artigo citado (grau de zelo profissional, lugar da prestação do serviço, natureza e importância da causa, trabalho realizado pelo advogado e tempo exigido para o seu serviço). (AC nº 5003622-67.2017.4.04.7207, Quarta Turma, Relatora Vivian Josete Pantaleão Caminha, juntado aos autos em 16-08-18).
Destaco que, seguindo padrões adotados por esta Corte, tenho fixado a verba honorária no montante de R$ 3.000,00 (três mil reais).
A responsabilidade solidária quanto à obrigação de fornecer o tratamento foi amplamente reconhecida pela jurisprudência, e um dos efeitos jurídicos da solidariedade é o rateio, de forma igualitária, de todos os custos despendidos com a obtenção do fármaco por qualquer um dos réus do processo.
Assim, os honorários advocatícios permanecem fixados originalmente em R$ 1.000 (um mil reais) por ente federativo e, levando em conta o trabalho adicional do procurador na fase recursal, a verba honorária fica majorada em 50%, observado o trabalho adicional em grau recursal por força do disposto no §11 do art. 85 do CPC/2015.
Conclusão
Majorados os honorários advocatícios, a que cada ente federativo foi condenado, em 50%, por incidência do disposto no §11 do art. 85 do CPC/2015. Nos demais pontos, mantida a sentença.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto por negar provimento aos apelos da União, do Estado do Rio Grande do Sul e do Município de Porto Alegre.
Documento eletrônico assinado por ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000876095v41 e do código CRC 2f1c3767.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
Data e Hora: 15/2/2019, às 22:10:28