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Apelação Cível Nº 5016767-17.2017.4.04.7200/SC
RELATORA: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
RELATÓRIO
TECNISUB INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA. opôs embargos à execução fiscal nº 5014659-49.2016.4.04.7200 - movida pela Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (ANP) - alegando, dentre outras teses, excesso de penhora, não caracterização da infração, ausência de motivação do ato administrativo, ofensa aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, valor excessivo da multa imposta, ilegalidade do reenquadramento e nulidade do ato administrativo. Atribuiu à causa o valor de R$ 76.775,04 (evento 1).
Encerrada a instrução, sobreveio sentença extinguindo os embargos à execução fiscal, sem julgamento de mérito, ante o reconhecimento da litispendência frente à Ação Ordinária nº 0008667-04.2014.4.01.3400, em trâmite 17ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal e, quanto ao excesso de penhora, julgando improcedente o pedido. Honorários advocatícios, a cargo da embargante, fixados em 10% sobre o valor da causa (evento 25).
Apelou a embargante, requerendo, em preliminar, a concessão do benefício da Assistência Judiciária Gratuita e a suspensão deste feito; e, no mérito, sustentando que: (a) não há litispendência, pois não há coincidência entre os pedidos, nem entre as causas de pedir; (b) numa ação anulatória, o pedido é o desfazimento ou anulação do lançamento/crédito tributário, enquanto em embargos à execução, busca-se coibir o ato expropriatório em si; (c) os pedidos envolvendo o excesso da penhora, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário e a exclusão do CADIN, aqui presentes, não constam nos autos da ação anulatória; (d) para garantir uma dívida de R$ 76.775,04, ofereceu bem (compressor de ar de alta pressão) no valor de R$ 91.325,00, mas a exequente exigiu maior garantia, tendo, então, apontado um veículo automotor, avaliado em R$ 51.399,00, para constrição; (e) de acordo com os artigos 22 a 24 da Lei nº 6.830/80 e 831 do CPC, a penhora deve ser realizada com base no valor do principal, juros, custas e honorários, não havendo dúvidas quanto ao respectivo excesso (evento 31).
Com contrarrazões (evento 36), os autos foram remetidos a esta instância, vindo conclusos.
VOTO
PRELIMINARMENTE
(a) Assistência Judiciária Gratuita
De acordo com a recorrente, "[...] restou comprovado a precária situação financeira que aflige a apelante. Contudo, o d. juízo a quo sequer se manifestou quanto ao pleito pela gratuidade da justiça".
Analisando os autos, verifico que o Juízo despachou no evento 3 nestes termos:
Defiro o benefício da assistência judiciária gratuita, Lei 1.060/50, concidiconada à apresentação dos documentos que demonstram a hipossuficiência financeira da embargante.
Em atendimento a tal determinação, a embargante juntou documentos no evento 7.
A ANP apresentou impugnação, alegando não ser o caso de concessão do benefício, já que a embargante tem capital social superior a R$ 1.000.000,00 e mantém 15 empregados em seu quadro (evento 9).
No despacho que se seguiu (evento 15), chegou a constar no relatório: "Deferida a Justiça Gratuita e recebidos os embargos no efeito suspensivo (ev3), a ANP apresentou impugnação, alegando em resumo (ev9):[...]", o mesmo ocorrendo no relatório da sentença. Vale ressaltar que, nesta última peça, a embargante acabou condenada nos ônus da sucumbência, sem que o sentenciante fizesse qualquer ressalva quanto à concessão da gratuidade da Justiça.
Se é certo não ter havido indeferimento expresso do benefício, também é certo não ser possível presumir deferimento apenas a partir da da expressão usada nos relatórios do despacho e da sentença, acima referidos.
Cabia, pois, à interessada o manejo dos necessários embargos de declaração para que fosse sanada essa lacuna ou, ao menos, esclarecido o alcance da manifestação judicial. Contudo, a parte autora quedou-se inerte, vindo a requerer novamente o benefício nesta instância, sem que restasse definida a questão pelo Juízo de origem.
Desta forma, impõe-se o reconhecimento da preclusão.
(b) Suspensão do feito
Não procede o pleito de suspensão do trâmite destes embargos, considerando que, mantida a decisão proferida nos autos da Ação Anulatória nº 0008667-04.2014.4.01.3400 (favorável à demandante), a execução fiscal será extinta; e, caso revertida, com o reconhecimento da legalidade da multa aplicada, a execução terá seu curso normal, quedando-se prejudicada esta ação de defesa, máxime se confirmada a litispendência.
MÉRITO
Após análise da documentação trazida com a inicial (evento 1/out2 a out18) por parte desta Relatoria, tenho que o magistrado de primeiro grau - Juiz Federal IVORI LUIS DA SILVA SCHEFFER - apreciou com propriedade a questão relativa à litispendência, de modo que, para evitar tautologia, tomo a liberdade de reproduzir parcialmente a sentença de sua lavra, adotando-a como razões de decidir:
Analisando os autos da ação ordinária nº. 0008667-04.2014.4.01.3400, em trâmite 17ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal – DF, ajuizada em 05/02/2014, verifico que as matérias lá aduzidas são exatamente as mesmas arguidas nos presentes embargos, com exceção da alegação de excesso de penhora, como se infere dos documentos inclusos nos arquivos OUT2/OUT18 do evento 1. Conforme informações da própria parte embargante, a sentença exarada naquela ação ordinária ainda não transitou em julgado.
Assim, se está nitidamente diante de um caso em que há identidade tanto de partes quanto de causa de pedir e de pedido, caracterizando litispendência.
O artigo 337 do Código de Processo Civil, que trata das preliminares, assim dispõe sobre a litispendência:
Art. 307. Compete-lhe, porém, antes de discutir o mérito, alegar:
(...)
VI - litispendência;
(...)
§ 1º Verifica-se a litispendência ou a coisa julgada, quando se reproduz ação anteriormente ajuizada.
§ 2º Uma ação é idêntica à outra quando tem as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido.
§3º Há litispendência, quando se repete ação, que está em curso;
(...)
Verificada a litispendência, matéria que o Juiz pode conhecer de ofício (artigo 485, V, § 3º, do CPC), impõe-se a extinção dos presentes embargos sem julgamento de mérito.
Seguem precedentes:
TRIBUTÁRIO. LITISPENDÊNCIA. TRÍPLICE IDENTIDADE. EXTINÇÃO DO PROCESSO. Ocorrendo a tríplice identidade (partes, causa de pedir e pedido) entre os embargos à execução fiscal e a ação anulatória de débitos fiscais, há que ser extinta a segunda ação ajuizada, nos termos do artigo 267, V, do Código de Processo Civil, a fim de impedir a pendência de lides idênticas. (TRF4, AC 5052875-73.2011.404.7000, Relator JORGE ANTONIO MAURIQUE, Primeira Turma, D.E. 15/01/2014)
EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ANULATÓRIA. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. LITISPENDÊNCIA. INEVITABILIDADE DA LIDE. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. Deve ser reconhecida a litispendência entre os embargos à execução e a ação anulatória ou declaratória de inexistência do débito proposta anteriormente ao ajuizamento da execução fiscal, desde que se identifique a tríplice identidade a que se refere o art. 301, § 2º, do CPC (partes, causa de pedir e pedido). 2. Impõe-se a extinção do processo mais recente, sem exame do mérito. Precedentes desta Corte e do STJ. 3. A mera propositura de ação anulatória, anterior à execução fiscal, sem a efetivação de depósito, não impede o credor de executar a dívida. Dessa forma, o executado não deu causa ao ajuizamento dos embargos à execução, visto que não havia escolha ao devedor senão resistir opondo embargos, com o intuito de obstar ou afastar a execução. 4. Não se justifica a condenação da embargante em honorários advocatícios, diante da inevitabilidade da lide. (TRF4, AC 5019459-28.2013.404.7200, Primeira Turma, Relatora p/ Acórdão Gisele Lemke, juntado aos autos em 28/08/2014) (destaques acrescentados).
EMENTA: TRIBUTÁRIO. LITISPENDÊNCIA. TRÍPLICE IDENTIDADE. EXTINÇÃO DO PROCESSO. Ocorrendo a tríplice identidade (partes, causa de pedir e pedido) entre os embargos à execução fiscal e a ação anulatória de débitos fiscais, há que ser extinta a segunda ação ajuizada, nos termos do artigo 267, V, do Código de Processo Civil, a fim de impedir a pendência de lides idênticas. (TRF4, AC 5010203-75.2010.404.7100, Primeira Turma, Relator p/ Acórdão Jorge Antonio Maurique, juntado aos autos em 01/07/2014)
Destarte, reconheço a litispendência parcial entre estes autos e os de número 0008667-04.2014.4.01.3400, de forma que o processo deve ser extinto sem resolução do mérito quanto às matérias idênticas.
Já em relação ao excesso de penhora, a recorrente aponta para a existência de uma "supergarantia", pois, frente a um débito de R$ 76.775,04 (consolidado em 13-05-2016, evento 1/cda2, EF), acabaram constritos um compressor de ar (avaliado pelo meirinho em R$ 82.200,00 na data de 11-07-2017, evento 26/auto2, EF) e um veículo (valor de avaliação: R$ 51.586,00, também em 11-07-2017, evento 26/auto3, EF). Sem falar nos R$ 42.576,00 depositados na ação em curso na Seção Judiciária do Distrito Federal (extrato datado de 29-02-2016, evento 1/out17, p. 101).
A indicação do veículo deu-se por força da negativa da exequente em aceitar a oferta do compressor de ar, sob a alegação de o valor apontado pela executada ser superior ao de similares no mercado e por ser de difícil comercialização (evento 10/pet1, EF).
Não obstante os óbices suscitados pela exequente - acolhidos pelo Juízo -, entendo que razão assiste à recorrente em sua inconformidade, pois o conjunto das garantias equivale ao dobro da dívida, situação que não se amolda à ideia de "suficiência" estatuída no art. 831 do CPC ("A penhora deverá recair sobre tantos bens quantos bastem para o pagamento do principal atualizado, dos juros, das custas e dos honorários advocatícios") e reafirmada no art. 874 do mesmo diploma ("Após a avaliação, o juiz poderá, a requerimento do interessado e ouvida a parte contrária, mandar: I - reduzir a penhora aos bens suficientes ou transferi-la para outros, se o valor dos bens penhorados for consideravelmente superior ao crédito do exequente e dos acessórios; [...])".
Assim, determina-se a desconstituição da penhora recaída sobre o bem em excesso (veículo automotor, evento 26/auto3, EF).
Por derradeiro, considerando o valor do bem excluído da constrição judicial frente ao total da penhora, cabe a redistribuição dos encargos da sucumbência na seguinte proporção: a embargante pagará honorários advocatícios à parte adversa à razão de 10% sobre 2/3 do valor da causa, restando à autarquia o pagamento da referida verba, no mesmo percentual, a incidir sobre 1/3 do valor da causa.
ANTE O EXPOSTO, voto por dar parcial provimento ao apelo a fim de determinar a desconstituição da penhora recaída sobre o bem excedente.
Documento eletrônico assinado por MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001579263v66 e do código CRC e97c8180.
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Signatário (a): MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Data e Hora: 13/3/2020, às 17:14:25