Apelação Cível Nº 5037225-05.2019.4.04.7000/PR
RELATOR: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI
RELATÓRIO
Trata-se de mandado de segurança impetrado por Grecor Investimentos em Participações Societárias Ltda contra o Delegado da Receita Federal do Brasil em Curitiba/PR, formulando o seguinte pedido:
c) após ouvido o Ministério Público Federal e processado o presente writ na forma da lei, conceder, em definitivo, a ordem de segurança pleiteada:
1) assegurando que os valores recebidos pela Impetrante na operação de alienação das 31.249.970 ações da ARGOVIAS sejam tributados pelo PIS e pela COFINS nos termos do inciso IV, do art. 12, Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e, por consequência, o IRPJ e a CSLL nos termos do inciso I, do art. 25, da Lei nº 9.430/96, com a aplicação da alíquota de presunção de 8% para apuração da base de cálculo do IRPJ e de 12% para a CSLL, conforme previsão do caput do art. 15 e do art. 20, da Lei nº 9.249/95, sob pena de violação destes dispositivos e do art. 195, I, ‘b’, da Constituição c/c art. 110, do CTN.
2) ad argumentandum, assegurar que os valores recebidos pela Impetrante na operação de alienação das 31.249.970 ações da ARGOVIAS sejam tributados pelo PIS e pela COFINS nos termos do inciso IV, do art. 12, Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e, por consequência, o IRPJ e a CSLL nos termos do inciso I, do art. 25, da Lei nº 9.430/96, com a aplicação da alíquota de presunção de 32% para apuração da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, conforme previsão do art. 15, § 1º, III, “c”, da Lei nº 9.249/95, sob pena de violação destes dispositivos e do art. 195, I, ‘b’, da Constituição c/c art. 110, do CTN.
Ao final, o MM. Juiz Federal Claudio Roberto da Silva, da 2ª Vara Federal de Curitiba/PR, julgou extinto o feito, sem resolução do mérito (rectius, não admitiu o mandado de segurança), sob o fundamento de falta de interesse de agir, por entender que no caso, fica claro a ausência de resistência da administração, que sequer foi, em qualquer momento, consultada a respeito da interpretação que pretende o contribuinte dar à operação que realizou, o que ilustra sua total ausência de interesse de agir, sendo mesmo evidente do próprio teor das informações que basta à impetrante a prova da escrituração correta para obter, na via administrativa, o que pretende açodadamente na via judicial.
Em suas razões recursais, a impetrante defende a existência de interesse de agir e da pretensão resistida. Alega que, ao contrário do que restou decidido, a previsão infralegal de que trata o art. 39 § 3º da IN RFB nº 1.700, de 2017 já constitui resistência da administração, que entende devem ser recolhidos o IRPJ e a CSLL sobre o ganho de capital. Quanto ao mérito, sustenta que (a) os valores decorrentes da alienação das ações da ARGOVIAS devem ser reconhecidos como receita decorrente do objeto principal da Apelante, nos termos do inciso IV, do art. 12, Decreto-Lei nº 1.598, de 1977; (b) como o objeto social da Apelante não se enquadra em nenhuma das atividades trazidas no § 1º, do art. 15, da Lei nº 9.249, de 1995, a apuração da base de cálculo do IRPJ e da CSLL deve ser obtida mediante a aplicação da alíquota de presunção de 8% e de 12% respectivamente; (c) subsidiariamente, caso se entenda pela inaplicabilidade da alíquota de presunção de 8% e 12%, os ingressos decorrentes de alienação de participação societária devem ser tributados sob a alíquota de presunção de 32%; (d) considerando que o objeto social da Apelante é a compra e venda de participações societárias, não há que se falar em receita decorrente de administração, tampouco de aluguéis ou cessão; (e) o art. 215, §14 da Instrução Normativa RFB nº 1700, de 14 de março de 2017, de forma ilegal, acaba alterando toda a sistemática de apuração da receita bruta de empresas que visam a compra e venda de participações societárias, de modo a restringir, sem qualquer fundamento de validade, a aplicação das alíquotas de presunção sobre a receita bruta auferida na venda de participações societárias, em nítido caráter arrecadatório; (f) não existe qualquer base legal que permita distinguir, como pretende a União, a natureza da participação societária mantida por empresa cujo objeto é a participação em outras sociedades e a compra e venda de participações societárias, se permanente ou não.
Com resposta, vieram os autos a este Tribunal.
O Ministério Público Federal opinou pelo prosseguimento do feito, sem se manifestar sobre o mérito da causa.
É o relatório.
VOTO
Admissibilidade
Cabe conhecer da apelação, por ser o recurso próprio ao caso, e se apresentar formalmente regular e tempestivo.
Interesse de agir
Embora não tenha havido lançamento do tributo, tampouco a realização de consulta ao Fisco sobre a forma de tributação dos valores percebidos, a autoridade impetrada, ao prestar informações, evidenciou a forma pela qual pretende tributar a operação (ganho de capital), com o que não concorda o contribuinte. Confira-se (evento 10):
CONCLUSÃO
Desta feita, sendo a participação societária de caráter permanente, a sua alienação está sujeita à apuração do ganho de capital, que deve ser diretamente computado na base de cálculo do Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido. Ante o exposto, considerando que não se praticou nem se ameaça praticar ato abusivo ou ilegal, espera-se a denegação da segurança.
Há, pois, pretensão resistida do Fisco, configurando-se o interesse de agir da impetrante.
Considerando que o processo está em condições de imediato julgamento, é o caso de examinar o mérito do mandado de segurança, na forma do art. 1.013, §3º, do Código de Processo Civil.
Mérito da causa
A parte autora relata que, em 30-05-2019, alienou 31.249.970 ações da empresa Argovias Administração e Participações S/A (classificadas no ativo circulante - evento 1, OUT4) em negócio jurídico que implicou o recebimento de R$ 72.751.571,51.
Pretende a impetrante, por meio do presente mandamus, seja reconhecida a impossibilidade de tributação dos valores na condição de ganho de capital, assegurando-se o direito (a) à tributação do montante como receita bruta, aplicando-se-lhe as alíquotas de 8% de IRPJ e de 12% de CSLL para definição da base de cálculo, tal como prevêem os arts. 15 e 20 da Lei nº 9.249, de 1995, (b) ao recolhimento do PIS e da COFINS na forma do art. 12, IV, Decreto-Lei nº 1.598, de 1977. Subsidiariamente, pede seja reconhecido o direito ao recolhimento do IRPJ e da CSLL com base de cálculo apurada sob a alíquota de 32% sobre a receita bruta, nos termos do art. 15, § 1º, III, “c”, da Lei nº 9.249, de 1995, e do art 25, I, da Lei 9.430, de 1996.
Com efeito, considerando que, conforme indicado no contrato social (evento 1, PROC2), a impetrante atua na participação societária em outras sociedades – (CNAE 6463-8/00) e na compra e venda de participações societárias (CNAE 6462-0/00), tem-se que os valores obtidos na alienação das ações da Argovias Administração e Participações S/A devem ser enquadrados como receita bruta, tal como estabelece o art. 12, IV, do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, in verbis:
Art. 12. A receita bruta compreende:
I - o produto da venda de bens nas operações de conta própria;
II - o preço da prestação de serviços em geral;
III - o resultado auferido nas operações de conta alheia; e
IV - as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica não compreendidas nos incisos I a III.
Não se aplica, pois, ao caso dos autos, o disposto no §14 do art. 215 da Instrução Normativa RFB nº 1.700, de 2017 (O ganho de capital nas alienações de ativos não circulantes classificados como investimento, imobilizado ou intangível, ainda que reclassificados para o ativo circulante com a intenção de venda, corresponderá à diferença positiva entre o valor da alienação e o respectivo valor contábil estabelecido no § 1º do art. 200), uma vez que, no caso da apelante, em razão da atividade por ela desenvolvida, os valores obtidos em razão da alienação de ações enquadram-se como receita bruta.
Resta, pois, definir o percentual para apuração da base de cálculo do IRPJ e da CSLL: ou se aplica o percentual de 32% (aplicado no caso de cessão de bens e direitos, conforme disposto no art. 15, §1º, III, 'c' - IRPJ, e no art. 20, I - CSLL) ou se aplicam os percentuais previstos genericamente no caput do art. 15 (8%, para IRPJ) e no art. 20, III (12% para CSLL), da Lei nº 9.249, de 1995, considerando-se o negócio simples compra e venda.
Ora, as ações de sociedade anônima constituem valores mobiliários, representativos dos direitos de seu titular, tal como direito de participação no patrimônio da companhia e demais direitos do acionista (voto, dividendos). Trata-se, enfim, de bens incorpóreos, ao mesmo tempo que móveis para os efeitos legais (Código Civil, art. 83, III), os quais representam frações em que dividido o capital social da companhia.
Evidentemente, os bens incorpóreos podem ser objeto de compra e venda, como todas as coisas no comércio, caso em que a compra e venda denomina-se cessão. Nesse sentido, a bastante didática lição do saudoso ORLANDO GOMES:
Em princípio, todas as 'coisas' no comércio podem ser objeto de venda, os 'bens corpóreos', os 'incorpóreos', as 'coisas presentes', as 'futuras', as 'próprias' e 'alheias'.
A venda de 'bens incorpóreos', compreendidos os direitos, denomina-se 'cessão'. Não tem a finalidade de transferência do domínio propriamente dito, porque este só se exerce sobre 'coisas'. Na cessão de herança, por exemplo, o cessionário se torna titular de relações jurídicas da sucessão. Mas, nem por isso, a cessão deixa de ser genuína compra e venda, mas do 'nomen acreditarum'. O vendedor só está obrigado a garantir sua qualidade de herdeiro. Na cessão de herança, o herdeiro não vende os bens que encherão o seu quinhão. Transfere-se todo o patrimônio ativo e passivo tal como se encontrava no momento da abertura da sucessão. Pode ser objeto de venda qualquer 'universalidade', como, 'v.g.', um estabelecimento comercial (GOMES, O. Contratos. 10ª ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1984. pp. 251-2).
Assim, a compra e venda, no caso dos autos, constitui propriamente uma cessão, a cujo regime jurídico e tributário se submete.
Por conseguinte, as receitas decorrentes do negócio jurídico de cessão das ações se submetem, quanto à incidência do IRPJ e da CSLL, à alíquota de 32%, nos termos do art. 15, §1º, III, "c", e artigo 20, I, da Lei nº 9.249, de 1995, como corretamente esclarece o item 30 da Solução de Consulta nº 347 - Cosit, de 27 de junho de 2017, in verbis:
30. Com relação ao percentual a ser aplicado sobre a receita obtida na alienação de participações societárias de caráter não permanente, tal receita corresponde à atividade de administração e cessão de direitos de qualquer natureza, a qual submete-se ao percentual de 32%, na forma do art. 15, §1º, III, "c", da Lei nº 9.249, de 1995. [sublinhei]
Por fim, de reconhecer-se que os valores em questão também devem ser tributados pela contribuição para o PIS e pela COFINS por força do inciso IV, do art. 12 Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977.
É, pois, de ser concedido em parte o mandado de segurança, reconhecendo-se que os valores decorrentes da alienação das ações da empresa Argovias Administração e Participações S/A devem ser tributados pelo IRPJ e pela CSLL mediante a alíquota de 32% (art. 15, § 1º, III, “c”, da Lei nº 9.249, de 1995, e art 25, I, da Lei 9.430, de 1996), estando ainda sujeitos à incidência da contribuição para o PIS e da COFINS por força do inciso IV do art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação.
Documento eletrônico assinado por RÔMULO PIZZOLATTI, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002036935v35 e do código CRC 197821d2.
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