Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade Nº 5035825-72.2017.4.04.0000/RS
RELATOR: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
RELATÓRIO
Trata-se de arguição de inconstitucionalidade suscitada pela 1ª Turma desta Corte, nos autos da AC n.º 5001653-60.2016.4.04.7107, nos seguintes termos:
"Trata-se de mandado de segurança impetrado contra ato de Delegado da Receita Federal do Brasil.
O conflito gira em torno da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição sobre a receita bruta instituída pela Lei nº 12.546/11 e do reconhecimento do direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos.
Sobreveio sentença que denegou a segurança.
Apelou a impetrante, repisando os argumentos e o pedido formulado na inicial.
É o relatório.
O Plenário do STF, no julgamento do Recurso Extraordinário 574706, com repercussão geral reconhecida, entendeu que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social.
Prevaleceu o entendimento no sentido de que a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas nas Constituição, pois não representa faturamento ou receita, representando apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual.
A tese de repercussão geral foi fixada nos seguintes termos:
'O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins'.
Considerando que a premissa delineada no Recurso Extraordinário 574706 é a de que o ICMS não representa receita, mas apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual, o mesmo raciocínio deve ser adotado com relação à contribuição sobre a receita bruta instituída pela Lei nº 12.546/11.
Assim, em interpretação conforme a Constituição, revela-se inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição sobre a receita bruta instituída pelo art. 8º da Lei nº 12.546/11.
Conforme entendimento do STF, órgão fracionário de Tribunal de Apelação não pode afastar a aplicação do dispositivo legal sem observância do art. 97 da Constituição (reserva de plenário), ainda que dê interpretação conforme a Constituição, porquanto essa técnica configura claro juízo de controle de constitucionalidade.
Ante o exposto, voto por suscitar Incidente de Argüição de Inconstitucionalidade do art. 8º da Lei nº 12546/11 perante a Corte Especial deste Tribunal."
O Ministério Público Federal opinou pelo acolhimento do incidente, para "declarar inconstitucional a inclusão do valor devido a título de ICMS na base de cálculo da contribuição sobre a receita bruta prevista no art. 8º da Lei nº 12.546/11, com a redação dada pela Lei n.º 12.715/12" (ev. 5).
Foi oportunizada manifestação às partes do litígio originário.
A Fazenda Nacional requereu a rejeição da arguição e a declaração da constitucionalidade do art. 8º da Lei n.º 12.546/11, especialmente quanto à inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição previdenciária incidente sobre a receita bruta - CPRB, ou, caso assim não se entenda, seja declarada a inconstitucionalidade total da Lei n.º 12.546/11, por ofensa ao art. 150, §6º, da Constituição, tendo em vista a natureza jurídica de benefício fiscal atribuída à CPRB (ev. 27).
A parte autora da apelação cível n.º 5001653-60.2016.4.04.7107, por sua vez, requereu o acolhimento da arguição e a declaração da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da Contribuição sobre a Receita Bruta instituída pelo art. 8º da Lei n.º 12.546/11 (ev. 28).
O Ministério Público Federal manifestou-se (ev. 43) reiterando os termos do parecer constante do evento 5.
Foi determinada o sobrestamento do presente incidente, diante da ordem de suspensão de todos os feitos que versem a respeito da inclusão do ICMS na base de cálculo da CPRB por parte do Superior Tribunal de Justiça no REsp n.º 1.638.772/SC (ev. 47).
Por meio da decisão do evento 59, determinei o levantamento da suspensão, em virtude do julgamento do REsp n.º 1.638.772/SC pelo STJ, e oportunizei às partes nova manifestação.
A parte autora, adicionalmente às razões do ev. 28, requereu o acolhimento do incidente também com base no decidido pelo STJ no REsp n.º 1.638.772/SC, julgado pelo rito dos recursos repetitivos (ev. 63).
A Fazenda Nacional requereu nova suspensão do feito, em razão da pendência de julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, do RE n.º 1.187.264 (tema 1.048) (ev. 66).
O Ministério Público Federal ratificou as manifestações anteriores (ev. 69).
É o relatório.
VOTO
Preliminarmente, deve ser rejeitado o pedido veiculado pela Fazenda Nacional no evento 66, de que o presente incidente seja novamente suspenso, desta feita até o julgamento do RE n.º 1.187.264.
Com efeito, conquanto tenha o Supremo Tribunal Federal reconhecido existência de repercussão geral na controvérsia (tema 1048 - Inclusão do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta – CPRB), não houve determinação de suspensão dos processos em tramitação, medida que cabe exclusivamente à Suprema Corte.
Suspensão de processos em virtude de pendência de julgamento de recurso repetitivo ou repercussão geral, fora das hipóteses de determinação expressa por parte dos Tribunais Superiores, só tem lugar no âmbito da admissibilidade de recursos excepcionais na Vice-Presidência.
Em momentos processuais anteriores, inexiste previsão legal para sobrestamento de processos tão-somente em virtude da pendência de solução de repercussão geral quando não houver determinação expressa das Cortes Superiores.
Sendo assim, deve ser rejeitado o pedido de suspensão.
Saliento, ainda, que o julgamento do REsp n.º 1.638.772/SC não torna prejudicado o incidente, visto que a questão é constitucional, ainda que as razões daquele julgamentos possam servir de subsídio para o enfrentamento da questão.
Passo ao exame do mérito.
Na ação originária, a impetrante pretende a exclusão do ICMS da base de cálculo - receita bruta - da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB) instituída pela Lei n.º 12.546/2011, com alterações posteriores, em substituição à contribuição previdenciária patronal prevista no art. 22, incisos I e III, da Lei n.º 8.112/1991.
A contribuição em questão foi instituída pela Lei n.º 12.546/2011 - fruto da conversão da MPV n.º 540/2011 - em razão da autorização constitucional contida no § 13 do art. 195 da Constituição, incluído pela EC n.º 42/2003 e atualmente revogado pela EC n.º 103/2019, segundo o qual:
Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:
a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício;
(...)
§ 12. A lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos I, b; e IV do capu t, serão não-cumulativas.
§ 13. Aplica-se o disposto no § 12 inclusive na hipótese de substituição gradual, total ou parcial, da contribuição incidente na forma do inciso I, a, pela incidente sobre a receita ou o faturamento.
Dispõe o caput do art. 8º da Lei n.º 12.546/2011, na redação atual:
Art. 8º Até 31 de dezembro de 2020, poderão contribuir sobre o valor da receita bruta, excluídos as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos, em substituição às contribuições previstas nos incisos I e III do caput do art. 22 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 : (Redação dada pela Lei nº 13.670, de 2018) (Vigência)
Embora não tenha sido expressamente referida na decisão que suscitou o presente incidente, a redação atual do caput do art. 7º é idêntica:
Art. 7º Até 31 de dezembro de 2020, poderão contribuir sobre o valor da receita bruta, excluídos as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos, em substituição às contribuições previstas nos incisos I e III do caput do art. 22 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 : (Redação dada pela Lei nº 13.670, de 2018) (Vigência)
As sucessivas alterações legislativas não modificaram a base de cálculo, na medida em que se restringiram a alterar as empresas que poderiam contribuir de acordo com a nova sistemática, alterar ou excluir prazos, modificar alíquotas e instituir a opcionalidade do regime. Substancialmente, a base de cálculo sempre foi a receita bruta, excluídos as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos.
Já o art. 9º dispõe sobre a receita bruta, excluindo expressamente algumas parcelas:
Art. 9º Para fins do disposto nos arts. 7º e 8º desta Lei: (Regulamento)
I – a receita bruta deve ser considerada sem o ajuste de que trata o inciso VIII do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976 ;
II - exclui-se da base de cálculo das contribuições a receita bruta: (Redação dada pela Lei Lei nº 12.844, de 2013) (Produção de efeito)
a) de exportações; e (Incluída pela Lei nº 12.844, de 2013) (Produção de efeito)
b) decorrente de transporte internacional de carga; (Incluída pela Lei nº 12.844, de 2013) (Produção de efeito)
c) reconhecida pela construção, recuperação, reforma, ampliação ou melhoramento da infraestrutura, cuja contrapartida seja ativo intangível representativo de direito de exploração, no caso de contratos de concessão de serviços públicos; (Incluído pela Lei nº 13.043, de 2014)
(...)
§ 7º Para efeito da determinação da base de cálculo, podem ser excluídos da receita bruta: (Incluído pela Lei nº 12.715, de 2012) Produção de efeito e vigência
I - as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos; (Incluído pela Lei nº 12.715, de 2012) Produção de efeito e vigência
II – (VETADO); (Incluído pela Lei nº 12.715, de 2012) Produção de efeito e vigência
III - o Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI, se incluído na receita bruta; e (Incluído pela Lei nº 12.715, de 2012) Produção de efeito e vigência
IV - o Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, quando cobrado pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributário. (Incluído pela Lei nº 12.715, de 2012) Produção de efeito e vigência
Como se vê, a base de cálculo da contribuição substitutiva é a receita bruta, excluídos, em regra, apenas as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos, bem como o IPI e o ICMS-ST do substituto tributário.
Dessa forma, argumenta a impetrante que "o valor do ICMS destacado na nota fiscal não pode ser incluído na base de cálculo da contribuição sobre a receita bruta", já que "o destaque não configura faturamento, pois é evidente que ninguém fatura o imposto, muito menos o comercializa", de modo que "o registro do valor do imposto tem por fim atender obrigações de ordem contábeis e fiscais". Invoca o quanto decidido pelo Supremo Tribunal Federal no RE n.º 240.785/MG, posteriormente ratificado pelo RE n.º 576.704/PR (tema 69 da repercussão geral).
A Suprema Corte, ao julgar o RE n.º 576.704/PR, relativo ao PIS e à COFINS, firmou a seguinte tese:
"O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins".
Foi decidido, em síntese, que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo da contribuição para o Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS). Os ministros entenderam que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social.
O acórdão do aludido paradigma restou assim ementado:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.
(RE 574706, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017)
Cumpre saber se o mesmo entendimento é aplicável à CPRB.
Entendo que sim. Isso porque tanto o PIS/COFINS, como a CPRB, possuem base de cálculo constitucionalmente prevista (receita ou faturamento), conforme art. 195, I, b e § 13 da Constituição, sendo rigorosamente a mesma, segundo as respectivas leis de regência (receita bruta, consoante art. 1º, da Lei n.º 10.637/2002 (PIS), 1º, da Lei n.º 10.833/2003 (COFINS) e art. 8º da Lei n.º 12.546/2011 (CPRB)).
Em ambos os casos está se discutindo a exclusão do mesmo tributo (ICMS) da mesma base de cálculo (receita bruta).
Pode-se concluir, portanto, que o Supremo Tribunal Federal estabeleceu que no conceito constitucional de receita ou faturamento não pode ser incluído o ICMS, pois o valor arrecadado a tal título não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, sendo repassado ao fisco estadual.
Não é outra a conclusão do Superior Tribunal de Justiça, ao analisar o REsp n.º 1.638.772/SC, relatora a Ministra Regina Helena Costa, julgado sob o rito dos recursos repetitivos em 10/04/2019. Colhe-se do voto-condutor:
"(...)
Cumpre recordar, dada a estreita semelhança axiológica com o presente caso, que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar, em regime de repercussão geral, o RE n. 574.706/PR, assentou a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS nas bases de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. Entendeu o Plenário da Corte, por maioria, que o valor de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, constituindo mero ingresso de caixa, cujo destino final são os cofres públicos, conforme acórdão assim ementado:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (STF, RE 574.706/PR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, TRIBUNAL PLENO, julgado em 15/03/2017, DJe 29/09/2017).
Portanto, à acepção de receita atrela-se o requisito da definitividade, motivo pelo qual, consoante pontuado pelo Ministro Marco Aurélio no voto proferido, "[...] o contribuinte não fatura e não tem, como receita bruta, tributo, ou seja, o ICMS".
Antes de acompanhar, no mérito, o entendimento sustentado pela Ministra Relatora, o Ministro Celso de Mello, em seu voto, ressaltou, preliminarmente, a importância de proceder-se à interpretação do Direito Tributário pela essência dos institutos e princípios que lhes são próprios, rechaçando a interpretação econômica, nos seguintes termos:
Veja-se, pois, que, para efeito de definição e identificação do conteúdo e alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, o Código Tributário Nacional, em seu art. 110, "faz prevalecer o império do Direito Privado – Civil ou Comercial (...)" (ALIOMAR BALEEIRO, "Direito Tributário Brasileiro", p. 687, item n. 2, atualizada pela Professora MISABEL ABREU MACHADO DERZI, 11ª ed., 1999, Forense – grifei), razão pela qual esta Suprema Corte, para fins jurídico-tributários, não pode recusar a definição que aos institutos é dada pelo direito privado, sem que isso envolva interpretação da Constituição conforme as leis, sob pena de prestigiar-se, no tema, a interpretação econômica do direito tributário, em detrimento do postulado da tipicidade, que representa, no contexto de nosso sistema normativo, projeção natural e necessária do princípio constitucional da reserva de lei em sentido formal, consoante adverte autorizado magistério doutrinário (GILBERTO DE ULHÔA CANTO, "in" Caderno de Pesquisas Tributárias nº 13/493, 1989, Resenha Tributária; GABRIEL LACERDA TROIANELLI, "O ISS sobre a Locação de Bens Móveis", "in" Revista Dialética de Direito Tributário, vol. 28/7-11, 8-9). (destaques do original)
Por conseguinte, a posição defendida pela Recorrida conflita com o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, antagônico à formulação conceitual de receita por ela adotada.
Note-se que, pela lógica do raciocínio abraçada no precedente vinculante, a inclusão do ICMS na base de cálculo de contribuição instituída no contexto de incentivo fiscal, não teria, com ainda mais razão, o condão de integrar a base de cálculo de outro tributo, como quer a União em relação à CPRB, porque, uma vez mais, não representa receita do contribuinte.
Aliás, assinale-se que o Supremo Tribunal Federal já expandiu o posicionamento firmado no RE n. 574.706/PR para as demandas envolvendo a inclusão do ICMS na base de cálculo da CPRB, como estampa o seguinte julgado:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO – TRIBUTÁRIO – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SUBSTITUTIVA – BASE DE CÁLCULO – NÃO INCLUSÃO DO VALOR RELATIVO AO ICMS – ENTENDIMENTO FIRMADO COM BASE EM ORIENTAÇÃO QUE O PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PROCLAMOU NA APRECIAÇÃO DO RE 574.706-RG/PR – POSSIBILIDADE DE JULGAMENTO IMEDIATO PELO RELATOR DE IDÊNTICA CONTROVÉRSIA INDEPENDENTEMENTE DA PUBLICAÇÃO OU DO TRÂNSITO EM JULGADO DO ACÓRDÃO PROFERIDO NO "LEADING CASE" – SUCUMBÊNCIA RECURSAL (CPC, ART. 85, § 11) – NÃO DECRETAÇÃO, NO CASO, ANTE A INADMISSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO EM VERBA HONORÁRIA, POR TRATAR-SE DE PROCESSO DE MANDADO DE SEGURANÇA (SÚMULA 512/STF E LEI Nº 12.016/2009, ART. 25) – AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. (STF, RE 1.089.337/PB AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/04/2018, DJe 14/05/2018).
Em idêntico sentido: STF, RE 1.015.285/RS AgR, 2ª T., Rel. Min. Celso de Mello, DJe 17.08.2018; RE 1.098.816/SC AgR, 2ª T., Rel. Min. Celso de Mello, DJe 31.07.2018.
Na mesma linha, decisões monocráticas exaradas por diversos Ministros daquela Corte: RE n. 1.124.717/PR, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe 19.09.2018; RE 1.045.941/RS, Rel. Min. Rosa Weber, DJe 05.09.2018; RE n. 1.112.546/RS, Min. Ricardo Lewandowski, DJe 04.04.2018; RE 1.066.786/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe 08.09.2017, ARE n. 1.038.323/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe 26.06.2017; RE n. 943.804/RS, Rel. Min. Dias Tofolli, DJe 04.05.2017; RE 1.021.180/SC, Rel. Min. Edson Fachin, DJe 10.03.2017; RE 967.623/RS, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 03.11.2016; RE n. 954.015/RS, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe 08.08.2016.
Neste Superior Tribunal, ambas as Turmas de Direito Público adotam as razões de decidir esposadas no RE n. 574.706/PR para afastar a pretensão de alargar a base de cálculo da CPRB mediante a inserção de valores de ICMS, como o demonstram os seguintes precedentes:
TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ICMS. NÃO INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A RECEITA BRUTA-CPRB. POSICIONAMENTO DO STF, EM REPERCUSSÃO GERAL, AFIRMANDO A NÃO INCLUSÃO DO ICMS DA BASE CÁLCULO DO PIS/COFINS, POR SE TRATAR DE VALOR QUE NÃO SE INCORPORA AO PATRIMÔNIO DO CONTRIBUINTE (RE 574.706/PR). RATIO DECIDENDI QUE SE APLICA AO CASO EM EXAME. MATRIZ ARGUMENTATIVA ACOLHIDA PELO EMINENTE MINISTRO DIAS TOFFOLI NO RE 943.804, JULGADO EM 20.4.2017, PUBLICADO NO DIÁRIO ELETRÔNICO DJE-093. RECURSO ESPECIAL DO CONTRIBUINTE PROVIDO PARA EXCLUIR O ICMS DA BASE DA CÁLCULO DA CPRB. 1. Na sessão do dia 15.3.2017, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, julgando o RE 574.706/PR, em regime de repercussão geral, sendo Relatora a douta Ministra CÁRMEN LÚCIA, afirmou que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo do PIS/COFINS, contribuições destinadas ao financiamento da Seguridade Social. 2. A lógica adotada naquele julgamento do STF se aplica, em tudo e por tudo, na solução do caso sob exame, porquanto aqui se trata de matéria jurídica idêntica, também redutível àquela mesma constatação de sua não integração ao patrimônio do contribuinte. Desse modo, mutatis mutandis, aplica-se aquela diretriz de repercussão do STF ao caso dos autos, pois, igualmente, se está diante de tributação que faz incluir o ICMS, que efetivamente não adere ao patrimônio do Contribuinte, na apuração base de cálculo da CPRB. 3. Reporta-se a vetusta hermenêutica que manda aplicar a mesma solução jurídica a situações controversas idênticas, recomendação remontante aos juristas medievais, fortemente influenciados pela lógica aristotélica-tomista, que forneceu a base teórica e argumentativa da doutrina positivista do Direito, na sua fase de maior vinculação ou adstricção aos fundamentos das leis naturais. 4. Anote-se que, no julgamento do RE 943.804, o seu Relator, o douto Ministro DIAS TOFFOLI, adotou solução semelhante, ao determinar a devolução dos autos ao Tribunal de origem, para aplicação da sistemática da repercussão geral acima apontada precisamente a um caso de CPRB (DJe-093, 4.5.2017), ou seja, uma situação rigorosamente igual a esta que porá se examina. 5. Recurso Especial do contribuinte provido. (REsp 1.694.357/CE, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/11/2017, DJe 01/12/2017 - destaquei).
TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973. APLICABILIDADE. OFENSA AO ART. 535 DO CPC/73. INOCORRÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A RECEITA BRUTA - CPRB. LEI N. 12.546/11. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO. ILEGALIDADE. RECEITA BRUTA NÃO CARACTERIZADA. APLICAÇÃO DA RATIO DECIDENDI DO RE N. 574.706/PR, JULGADO EM REPERCUSSÃO GERAL PELO STF. PRECEDENTE. I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Aplica-se, no caso, o Código de Processo Civil de 1973. II - O tribunal de origem apreciou todas as questões relevantes apresentadas com fundamentos suficientes, mediante apreciação da disciplina normativa e cotejo ao posicionamento jurisprudencial aplicável à hipótese. Inexistência de omissão, contradição ou obscuridade. III - Os valores relativos ao ICMS não integram a base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta - CPRB, prevista na Lei n. 12.546/11, porquanto não se incorporam ao patrimônio do contribuinte, é dizer, não caracterizam receita bruta, em observância à axiologia das razões de decidir do RE n. 574.706/PR, julgado em repercussão geral pelo STF, no qual foi proclamada a inconstitucionalidade do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Precedente. IV - Recurso especial desprovido. (REsp 1.568.493/RS, de minha relatoria, PRIMEIRA TURMA, julgado em 13/03/2018, DJe 23/03/2018 - destaquei).
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A RECEITA BRUTA - CPRB. LEI 12.546/2011. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO. ILEGALIDADE. RECEITA BRUTA NÃO CARACTERIZADA. APLICAÇÃO DA RATIO DECIDENDI DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 574.706/PR, JULGADO EM REPERCUSSÃO GERAL PELO STF. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário 574.706/PR, com repercussão geral reconhecida, concluiu que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS. 2. Na esteira do entendimento do Supremo Tribunal Federal, o STJ realinhou seu posicionamento para reconhecer que o ICMS não integra a base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS. Precedentes: AgInt no REsp 1.609.669/RJ, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 13.4.2018; EDcl no Ag 1.330.432/DF, Rel. Min. Sérgio Kulina, Primeira Turma, DJe 27.3.2018; REsp 1.487.421/MG, Rel. Min. Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 23.3.2018. 3. Nada obstante a controvérsia dos autos – se o ICMS integra a base de cálculo da contribuição previdenciária dos arts. 7º e 8º da Lei 12.456/2011 – se distinga da tratada no Tema 69 da repercussão geral, o STF e o STJ entendem ser similar o debate. Nesse sentido: RE 1.017.483/SC, Rel. Min. Edson Fachin, DJe 17.2.2017; EDcl no AgInt no REsp 1.651.857/RS, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 10.4.2018; REsp 1.568.493/RS, Rel. Min. Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 23.3.2018. 4. In casu, observa-se que a posição adotada pelo STJ não se harmoniza com a orientação firmada pelo STF, razão pela qual se justifica, em juízo de retratação, a modificação do julgado para equiparar-se com o decidido pela Suprema Corte. 5. Recurso Especial não provido. (REsp 1.650.491/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/08/2018, DJe 26/11/2018 - destaquei).
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. INCIDÊNCIA DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SUBSTITUTIVA, PREVISTA NA LEI 12.546/2011. JULGAMENTO PELO STF, EM REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL. RE 574.706/PR. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ART. 1.040, II, DO CPC/2015. AGRAVO INTERNO PROVIDO, EM JUÍZO DE RETRATAÇÃO, PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL DA FAZENDA NACIONAL, QUANTO AO TEMA OBJETO DA REPERCUSSÃO GERAL. I. Agravo interno aviado contra decisão que deu provimento ao Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional, contra acórdão que, negando provimento à Apelação e à Remessa Oficial, havia mantido a sentença que concedera o Mandado de Segurança. II. A Segunda Turma do STJ, considerando a jurisprudência pacífica da Corte, quando do julgamento do Recurso Especial interposto, no sentido da incidência do ICMS na base de cálculo da contribuição previdenciária substitutiva, prevista na Lei 12.546/2011, negou provimento ao Agravo interno do contribuinte. III. Entretanto, posteriormente, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 574.706/PR, sob o regime da repercussão geral, firmou a tese de que "o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS" (STF, RE 574.706/PR, Rel. Ministra CÁRMEN LÚCIA, TRIBUNAL PLENO, DJe de 02/10/2017), porquanto o valor arrecadado, a título de ICMS, não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS, contribuições destinadas ao financiamento da Seguridade Social. Diante da nova orientação da Suprema Corte, o STJ realinhou o seu posicionamento (STJ, REsp 1.100.739/DF, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 08/03/2018; AgInt no AgInt no AgRg no AREsp 392.924/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, DJe de 06/03/2018). Mutatis mutandis, a mesma lógica deve ser aplicada para a contribuição previdenciária substitutiva, prevista nos arts. 7º e 8º da Lei 12.546/2011, em razão da identidade do fato gerador (receita bruta). Com efeito, "os valores relativos ao ICMS não integram a base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta - CPRB, prevista na Lei n. 12.546/11, porquanto não se incorporam ao patrimônio do contribuinte, é dizer, não caracterizam receita bruta, em observância à axiologia das razões de decidir do RE n. 574.706/PR, julgado em repercussão geral pelo STF, no qual foi proclamada a inconstitucionalidade do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS" (STJ, REsp 1.568.493/RS, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 23/03/2018). Em igual sentido: STJ, REsp 1.694.357/CE, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, DJe de 01/12/2017. IV. Nesse contexto, retornaram os autos – por determinação da Vice-Presidência do STJ, para fins do disposto no art. 1.040, II, do CPC/2015 –, em face do aludido julgado do Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral. V. Agravo interno provido, para, em juízo de retratação, previsto no art. 1.040, II, do CPC/2015, negar provimento ao Recurso Especial da Fazenda Nacional. (AgInt no REsp 1.592.338/SC, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/04/2018, DJe 23/04/2018 - destaquei).
Assinale-se, por oportuno, que, no período compreendido entre a instituição da contribuição pela MP n. 540, de 03.08.2011, e 30.11.2015, o regime de tributação, pela receita bruta, das pessoas jurídicas especificadas, foi impositivo, a comprová-lo os termos claramente imperativos empregados nos arts. 7º e 8º dos sucessivos diplomas legais disciplinadores (cf. "a contribuição devida pelas empresas [...] incidirá"; "contribuirão sobre a receita bruta [...]").
Com efeito, a opção pelo regime de tributação sobre a folha de salário ou sobre a receita bruta foi franqueada aos contribuintes somente a partir de 1º.12.2015, pela Lei n. 13.161/15 (arts. 1º e 7º, I), ao prever que as empresas, cujas atividades foram contempladas, poderiam contribuir sobre o valor da receita bruta, diretriz mantida na Lei n. 13.670/18, a qual estendeu a prerrogativa até 31.12.2020.
Conquanto atualmente eletiva a sistemática de tributação, tal faculdade não elide os fundamentos do apontado precedente judicial de aplicação obrigatória, segundo os quais, como mencionado, os valores correspondentes ao ICMS são ingressos transitórios, que não constituem faturamento ou receita da empresa, estranhos, portanto, ao critério normativo definidor da composição da base de cálculo das contribuições.
(...)
Diante do exposto, propõe-se a seguinte tese para efeito dos arts. 1.036 do CPC/15 e 256-Q do RISTJ: os valores de ICMS não integram a base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta - CPRB, instituída pela Medida Provisória n. 540/2011, convertida na Lei n. 12.546/2011. Ausentes os requisitos do art. 927, § 3º, do CPC/15, mostra-se desnecessária a modulação dos efeitos do presente julgamento."
Assim, conclui-se que no conceito constitucional de receita ou faturamento não deve haver a inclusão do ICMS.
Dessa forma, deve ser acolhido o incidente suscitado, quando aponta a necessidade de se emprestar interpretação conforme a Constituição ao art. 8º da Lei n.º 12.546/2011, para não incluir o ICMS no conceito de receita bruta a que alude o dispositivo, verbis:
"Considerando que a premissa delineada no Recurso Extraordinário 574706 é a de que o ICMS não representa receita, mas apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual, o mesmo raciocínio deve ser adotado com relação à contribuição sobre a receita bruta instituída pela Lei nº 12.546/11.
Assim, em interpretação conforme a Constituição, revela-se inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição sobre a receita bruta instituída pelo art. 8º da Lei nº 12.546/11.
Conforme entendimento do STF, órgão fracionário de Tribunal de Apelação não pode afastar a aplicação do dispositivo legal sem observância do art. 97 da Constituição (reserva de plenário), ainda que dê interpretação conforme a Constituição, porquanto essa técnica configura claro juízo de controle de constitucionalidade."
Cabe salientar, como já dito, que a Lei n.º 12.546/2011 foi objeto de inúmeras alterações, as quais se restringiram a alterar as empresas que poderiam contribuir de acordo com a nova sistemática, alterar ou excluir prazos, modificar alíquotas e instituir a opcionalidade do regime. Substancialmente, e no que interessa à presente arguição, a base de cálculo sempre foi a receita bruta, excluídos as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos.
Tendo em vista o considerável número de processos da matéria que pende de julgamento, bem assim a necessidade de se extrair do presente julgamento uma orientação a ser seguida nos feitos, entendo oportuno salientar que a mesma conclusão acima exposta é aplicável também ao art. 7º da Lei n.º 12.546/2011, de modo que fique registrado que o presente incidente também orienta a interpretação dos dois artigos (7º e 8º), na redação das várias leis que os modificaram, uma vez que não alterada em nenhum caso a base de cálculo da CPRB, o que resulta em segurança jurídica e economia processual, evitando-se futuras discussões.
Importante esclarecer ainda, até porque faz parte das razões da petição inicial do processo originário, que o ICMS a ser excluído é o destacado nas notas fiscais, tal como têm decidido as turmas tributárias desta Corte em relação ao PIS e à COFINS, a partir da interpretação do quanto decidido pelo STF no RE n.º 574.706/PR. Nesse sentido: TRF4, AC 5002449-52.2019.4.04.7105, PRIMEIRA TURMA, Relator FRANCISCO DONIZETE GOMES, juntado aos autos em 19/11/2019; TRF4, AG 5039081-52.2019.4.04.0000, SEGUNDA TURMA, Relator RÔMULO PIZZOLATTI, juntado aos autos em 13/11/2019; TRF4 5026609-84.2018.4.04.7200, SEGUNDA TURMA, Relator SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, juntado aos autos em 13/11/2019.
Por derradeiro, deve ser afastado o requerimento subsidiário da União, no sentido de que, caso não se entenda pela rejeição do presente incidente, seja declarada a inconstitucionalidade total da Lei n.º 12.546/2011, por ofensa ao art. 150, § 6º, da Constituição, tendo em vista a natureza jurídica de benefício fiscal atribuída à CPRB. Com efeito, independentemente das razões jurídicas invocadas, não se pode perder de vista que o incidente de arguição de inconstitucionalidade não se presta a juízo abstrato de constitucionalidade de normas, mas sim à análise da constitucionalidade de dada norma, em concreto, para fins de resolução de um caso subjetivo.
No caso, ademais, desborda totalmente dos limites da lide originária essa análise, que não é requerida ou pretendida pela parte impetrante, sequer implicitamente. Tal pretensão pode ser, se for o caso, submetida ao Supremo Tribunal Federal por meio de ação direta de inconstitucionalidade, se presentes os legitimados e os requisitos para tanto.
Conclusão
Incidente de arguição de inconstitucionalidade acolhido para conferir interpretação conforme a Constituição aos artigos 7º e 8º da Lei n.º 12.546/2011 e alterações, de modo a excluir o ICMS destacado nas notas fiscais da base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB).
Dispositivo
Ante o exposto, voto por acolher o incidente de arguição de inconstitucionalidade, para conferir interpretação conforme a Constituição aos artigos 7º e 8º da Lei n.º 12.256/2011 e alterações, de modo a excluir o ICMS destacado nas notas fiscais da base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB).
Documento eletrônico assinado por ROGER RAUPP RIOS, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001496434v28 e do código CRC acaa0972.
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Signatário (a): ROGER RAUPP RIOS
Data e Hora: 29/11/2019, às 15:59:56