Revisão Criminal (Seção) Nº 5014435-07.2021.4.04.0000/RS
RELATOR: Desembargador Federal JOÃO PEDRO GEBRAN NETO
QUESTÃO DE ORDEM
1. Breves considerações sobre o caso em exame
1.1. O ora requerente foi condenado pela internalização em território nacional de pequena quantidade de medicamentos, o que restou em denúncia pelo artigo 334-A do Código Penal, à pena privativa de liberdade de 2 (dois) anos de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime aberto, substituída por duas penas restritiva de direitos, consistente em prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas e prestação pecuniária no valor de 5 (cinco) salários mínimos vigentes à época do pagamento.
Em sede de apelação criminal, requereu a defesa do acusado, dentre outros fundamentos, que fosse declarada a inconstitucionalidade incidental do preceito secundário do artigo 273, § 1º-B, do Código Penal, conjugada com a aplicação das penas previstas na redação original do Código Penal, vigente antes da alteração levada a efeito pela Lei nº 9.677/1998, isto é, reclusão, de um a três anos, e multa (efeito repristinatório).
A questão de fundo tratada na presente ação é bastante tormentosa, sobretudo porque a solução jurídica envolve a conjugação de interpretações diversas para casos igualmente diversos, seja pela literal disposição da lei, seja em razão das premissas fixadas na Arguição de Inconstitucionalidade nº 5001968-40.2014.404.0000 (Corte Especial, Des. Federal Leandro Paulsen, por maioria, juntado aos autos em 11/02/2015) ou, por fim, em razão inconstitucionalidade do art. 273, § 1.º-B, I do Código Penal declarada pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do Recurso Extraordinário n.º 979.962/RS (Tema 1.003).
1.2. Busca o autor, a realização de um novo julgamento, desta feita para que adote-se a solução jurídica fixada no Tema 1.003 do Supremo Tribunal Federal. Por ocasião do julgamento da apelação criminal, constou expressamente no voto condutor:
3. Da inconstitucionalidade do art. 273 do Código Penal e inaplicabilidade do princípio repristinatório:
As teses defensivas versam sobre a declaração de inconstitucionalidade incidental do preceito secundário do artigo 273 do Código Penal e a consequente aplicação do princípio repristinatório.
Em relação ao pedido de declaração de inconstitucionalidade incidental do preceito secundário do artigo 273 do Código Penal, com aplicação das penas previstas para o crime previsto no art. 334 do CP, carece interesse de agir a defesa.
Isso porque, muito embora a sentença tenha feito referência ao delito previsto no artigo 273, § 1º-B, inciso I, do Código Penal, concluiu por enquadrar a conduta no tipo previsto no artigo 334-A do Código Penal, em conformidade com a jurisprudência desta Corte.
A Quarta Seção desta Corte acolheu a Questão de Ordem suscitada nos autos da Revisão Criminal n. 5021933-38.2013.404.0000 para submeter o tema à Corte Especial deste Tribunal. Assim, em 31/01/2014, foi distribuída a arguição de inconstitucionalidade n. 5001968-40.2014.404.0000, designando-se o Des. Federal Leandro Paulsen como relator do feito.
Em sessão realizada no dia 19/12/2014, a Corte Especial, por maioria, houve por bem dar parcial provimento à arguição para declarar a inconstitucionalidade do preceito secundário do art. 273 do Código Penal para os casos de importação irregular de medicamentos de média quantidade e potencial lesivo, hipóteses em que deverá ser aplicado o preceito secundário do art. 33 da Lei 11.343/2006.
Restou ressalvado, por outro lado, o enquadramento no tipo previsto no art. 334 do Código Penal nos casos de importação irregular de pequena quantidade e potencial lesivo de medicamentos e, ainda, a constitucionalidade do art. 273 do Código Penal nas hipóteses de internalização clandestina de medicamentos de grande quantidade e potencial lesivo.
No ponto, elucidativo é o quadro comparativo elaborado no voto eminente relator, o qual colaciono abaixo:
| Fato | Tipo incidente | Inconstitucionalidade | Consequência |
| Importação irregular de medicamentos de pequena quantidade e potencial lesivo. | Art. 334 do CP. | Não há. | Atipicidade da conduta em relação ao Art. 273 do Código Penal. |
| Importação irregular de medicamentos de média quantidade e potencial lesivo. | Art. 273 do CP, com a redação da Lei nº 9.677/98. | Inconstitucionalidade do preceito secundário do art. 237 em razão da excessiva pena mínima fixada pelo legislador. | Aplicabilidade do preceito secundário do art. 33 da Lei 11.343/06, bem como de suas respectivas causas de diminuição e aumento. |
| Importação irregular de medicamentos de grande quantidade e potencial lesivo. | Art. 273 do CP, com a redação da Lei nº 9.677/98. | Não há. | Aplicabilidade do art. 273 do Código Penal em sua integralidade. |
Finalmente, cumpre ressaltar que, não obstante esta Corte tome por desproporcional a pena privativa de liberdade determinada na Lei n. 9.677/98, nos casos de importação irregular de medicamentos de média quantidade e potencial lesivo (o que não é o caso dos autos), inviável é a aplicação da sanção abstratamente cominada antes das gravosas alterações normativas, porquanto não é reconhecido o instituto da repristinação automática no Direito Brasileiro (nessa linha: TRF4, ACR 5005576-46.2015.4.04.7005, SÉTIMA TURMA, Relatora SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, juntado aos autos em 19/12/2018).Há, ainda, a possibilidade de aplicação do princípio da insignificância, nos casos de internalização de medicamento em diminuta quantidade e ínfimo potencial lesivo à saúde pública, destinado a uso próprio, casos em que a conduta é insignificante para o Direito Penal (cf. TRF4, ACR 5006050-94.2013.404.7002, OITAVA TURMA, Relator DANILO PEREIRA JUNIOR, juntado aos autos em 09/02/2017; TRF4, ACR 5002989-22.2013.404.7005, SÉTIMA TURMA, Relator MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA, juntado aos autos em 15/02/2017).
Na hipótese, considerando que pequena a quantidade de fármacos apreendida (300 unidades de medicamentos, entre frascos, ampolas e comprimidos), bem como demonstrada a destinação comercial, pois o acusado inclusive confessou em Juízo que os medicamentos não eram seus e que foi contratado para buscá-los em Cascavel/PR e entregá-los na cidade de Sorocaba/SP (evento 43, VIDEO2, autos originários), evidenciando a destinação a terceiros, não resta alternativa senão a tipificação no delito de contrabando, conforme bem andou o juízo de origem.
Diante do exposto, deve ser afastada a alegação do apelante acerca da inconstitucionalidade do art. 273 em virtude do seu quantum sancionatório, pois, como visto, a conduta foi enquadrada no tipo previsto no art. 334-A do Código Penal.
Com efeito, muito embora a decisão à época proferida não representasse ilegalidade ou contrariedade ao texto legal, ao passo que exsurge declaração de inconstitucionalidade, penso ser impositivo que a jurisdição seja prestada, ou para afastar a premissa jurídica no caso concreto, ou, de outra sorte, para, examinando os fatos acolhê-la e proceder as correções necessárias no julgado.
Nessa perspectiva, não se revela a presente revisão criminal como mero sucedâneo recursal ou outra via para ver rejulgado o caso, pois, a declaração de inconstitucionalidade no âmbito penal, autoriza a utilização da ação revisional.
2. Histórico da controvérsia a respeito da adequação típica
2.1. Antes de avançar, anoto que sempre entendi que a solução jurídica para as ações penas relativas à importação de medicamentos - e aqui é importante destacar a conduta "importar", porque é da internacionalidade da conduta que se fixa a competência da Justiça Federal - aplicar-se-ia a integralidade do tipo previsto no art. 334-A, quando a conduta não fosse intensa a ponto de atingir o bem jurídico tutelado pelo art. 273.
O tema não encontrava consenso na doutrina e na jurisprudência. A título exemplificativo, a presente Corte possuía precedentes nos seguintes sentidos: crime de contrabando (art. 334-A do Código Penal) quando de tratar de pequena quantidade de medicamentos, com possibilidade, inclusive, de aplicação do princípio da insignificância; crime do art. 273, § 1º-B, do Código Penal, com possibilidade de aplicação do preceito secundário do art. 33 da Lei nº. 11.343/2006 a depender da quantidade de medicamentos; crime do art. 33, caput, da Lei nº. 11.343/2006, considerado norma especial em relação ao art. 273 do Código Penal nas hipóteses de inserção dos princípios ativos na Portaria MS/SVS nº. 344/1998.
Dito isso, acolhendo o posicionamento atual deste Tribunal, com ressalva de meu entendimento pessoal quanto a alguns aspectos, o enquadramento típico da conduta de internalizar medicamentos passava pela análise do princípio da especialidade.
Considera-se especial uma norma penal, em relação a outra geral, quando reúne todos os elementos desta, acrescidos de mais alguns, denominados especializantes. Isto é, a norma especial acrescenta elemento próprio à descrição típica prevista na norma geral. A regulamentação especial tem a finalidade, precisamente, de excluir a lei geral e, por isso, deve precedê-la - lex specialis derogat lex generalis - (BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral - 17ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012).
Assim, partindo-se da conduta geral para a conduta especial, a importação de mercadoria que dependa de registro, análise ou autorização de órgão competente, é enquadrada como contrabando, inserido no art. 334-A, § 1º, inc. II, do Código Penal, em sua redação atual.
Havendo a introdução do elemento especializante "produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais", a conduta passa a estar subsumida ao art. 273 do Código Penal, denominado pela lei como falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais.
Por fim, se a substância contida no medicamento internalizado está descrita nas listas da Portaria MS/SVS nº. 344/1998 e atualizações da ANVISA, a conduta resta enquadrada como tráfico de drogas, tipificado no art. 33, caput, da Lei nº. 11.343/2006, com base no art. 66 da mesma lei.
2.2. Conforme introduzido anteriormente, se os medicamentos internalizados possuem, na sua composição, princípios ativos inseridos na Portaria MS/SVS nº. 344/1998, tratava-se como tráfico de drogas, tipificado no art. 33, caput, da Lei nº. 11.343/2006.
Para que a substância seja considerada droga, basta que esteja descritas nas listas da portaria referida, não se exigindo a demonstração de capacidade de causar dependência física ou psíquica.
Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça tem entendido que "as substâncias elencadas na Portaria SVS/MS n.º 344, de 12 de maio de 1998, do Ministério da Saúde são tidas como drogas, por força do artigo 66 da Lei n.º 11.343/06" (CC 112.306/MS, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura).
Quando apenas alguns dos medicamentos internalizados possuírem substâncias constantes das listas da Portaria MS/SVS nº. 344/1998, haverá, na verdade, crime único de tráfico de drogas, levando-se em conta a aplicação do princípio da absorção e a identidade do bem jurídico protegido pelos art. 33, caput, da Lei nº. 11.343/2006, e art. 273 do Código Penal (TRF4, Apelação Criminal nº 5036966-54.2012.404.7000, 7ª Turma, Des. Federal Márcio Antônio Rocha, por unanimidade, juntado aos autos em 12/09/2014).
Não havendo a especializante droga - com base no art. 66 da Lei nº. 11.343/2006 -, seria caso, em tese, de aplicação do art. 273 do Código Penal.
O legislador pátrio, por intermédio da Lei nº 9.677/1998, entendeu em dar nova redação ao art. 273 do Código Penal, agregando-lhe parágrafos e modificando a pena para as condutas ali tipificadas. Isto se deu em face do reconhecimento legislativo da necessidade de maior proteção do bem jurídico que a norma busca velar: a incolumidade pública, destacadamente a saúde pública.
Importante gizar que esta Corte vinha entendendo pela aplicação do preceito primário do art. 273, com o preceito secundário da legislação que versa sobre crime de tráfico de drogas, a depender da quantidade de medicamentos apreendidos. Nesse contexto, passou-se a discutir a constitucionalidade do dispositivo em face da desproporcionalidade entre as penas abstratamente cominadas e a efetiva lesão ao bem jurídico tutelado.
2.3. Ocorre que a Corte Especial deste Tribunal, em julgamento de arguição de inconstitucionalidade suscitada pela 4ª Seção, decidiu por declarar a inconstitucionalidade, sem redução de texto, do preceito secundário do art. 273 do Código Penal (TRF4, Arguição de Inconstitucionalidade nº 5001968-40.2014.404.0000, Corte Especial, Des. Federal Leandro Paulsen, por maioria, juntado aos autos em 11/02/2015).
Dito de outro modo, a Corte Especial estabeleceu os seguintes parâmetros em relação à aplicação do art. 273 do Código Penal quanto à importação de medicamentos:
a) tratando-se de importação de grande quantidade de medicamentos, é válida a aplicação integral do art. 273 do Código Penal;
b) tratando-se de importação de média quantidade de medicamentos, deve ser aplicado o preceito secundário do art. 33, caput, da Lei nº. 11.343/2006, que estabelece pena de reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e multa, com as respectivas causas de aumento e de diminuição de pena, inclusive a causa de diminuição do §4º, de 1/6 a 2/3, se preenchidos seus requisitos;
c) tratando-se de importação de pequena quantidade de medicamentos, a conduta deve ser desclassificada para contrabando, anteriormente disciplinado pelo art. 334 do Código Penal, com pena de reclusão de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e, atualmente, pelo art. 334-A do Código Penal, acrescido pela Lei nº. 13.008/2014, com pena de reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos;
d) tratando-se de importação de medicamento para uso próprio, de diminuta quantidade e ínfimo potencial lesivo, a conduta é insignificante para o Direito Penal, submetendo-se, exclusivamente, às penalidades administrativas aplicadas na esfera própria.
Sem embargo da minha convicção pessoal sobre o tema, não se tratando de caso de aplicação da Lei de Drogas, a posição firmada pela Corte Especial deste Tribunal, dado o seu caráter vinculante, vinha sendo adotada.
3. Necessidade da distinção da conduta imputada
3.1. Muito embora a prerrogativa do Ministério Público Federal de oferecer a denúncia tipificando-a do modo que entender adequado, nada obsta que o juiz ou o Tribunal, ao julgar o caso originariamente ou em grau de recurso - respectivamente - proceda à readequação típica da conduta, ainda que se imponha uma pena mais severa do que aquela decorrente da eleição ministerial.
Nesse sentido, sobre o tema, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, que "...é princípio comezinho do Direito Penal e Processual Penal que o réu se defende dos fatos narrados na inicial, e não da capitulação jurídica a eles atribuída pela acusação. Contrariamente ao alegado pelo recorrente, e já estatuído na instância ordinária, a questão atrai a normatividade do art. 383 (emendatio libelli) do Código de Processo Penal e não a do art. 384 (mutatio libelli) do mesmo diploma legal, razão pela qual se mostra despicienda a abertura de prazo para a manifestação da defesa, tendo em conta que o réu se defende dos fatos narrados na incoativa, e não da capitulação jurídica ofertada pelo Parquet" (EDRESP - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL - 1565024 2014.02.40630-8, ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, STJ - SEXTA TURMA, DJE DATA:19/12/2019). G.N.
Assim, o juiz pode dar aos eventos delituosos descritos na inicial acusatória a classificação legal que entender mais adequada, procedendo à emenda na acusação, sem que isso gere surpresa para a defesa ou nulidade do feito.
3.2. Assim, com base nessa premissa, e no de cada caso concretamente analisado, partia-se para a adequação típica que se mostrasse mais adaptação à narrativa da inicial e à prova dos autos.
Contudo, o julgamento do Tema 1.003 pelo Supremo Tribunal Federal, na sistemática de repercussão geral, trouxe sensíveis, mas importantes elementos interpretativos. Segundo o julgado, por maioria, foi fixada a seguinte tese:
É inconstitucional a aplicação do preceito secundário do art. 273 do Código Penal, com redação dada pela Lei nº 9.677/98 (reclusão, de 10 a 15 anos, e multa), à hipótese prevista no seu § 1º-B, I, que versa sobre a importação de medicamento sem registro no órgão de vigilância sanitária. Para esta situação específica, fica repristinado o preceito secundário do art. 273, na redação originária (reclusão, de 1 a 3 anos, e multa)", vencidos os Ministros Marco Aurélio, Ricardo Lewandowski e Edson Fachin. Plenário, 24.03.2021.
Ganha destaque do voto condutor proferido pelo e. Ministro Luís Roberto Barroso, passagem na qual assenta:
61. A aplicação do preceito secundário do crime de tráfico de drogas, como propugnado pelo STJ, levaria a um resultado mais favorável ao réu. Entretanto, no caso concreto, não se mostra adequada, já que a equiparação do delito ao crime de tráfico mantém, ainda que em menor intensidade, a desproporcionalidade inadmissível constitucionalmente. É claro que eventualmente algum medicamento sem registro pode produzir efeitos colaterais maléficos. Justamente para se prevenir esses riscos é que se exige, para a comercialização dos medicamentos no País, o registro prévio perante a Anvisa. Porém, a simples falta de registro não traz implícito um risco à saúde tão grave como aquele inerente à comercialização de substâncias reconhecidamente perigosas. Como dito, o rol de drogas vedadas é elaborado à luz do reconhecido potencial lesivo dessas substâncias, ao passo que a mera falta de registro do medicamento, por si só, implica apenas o possível desconhecimento dos seus efeitos, mas não um juízo positivo sobre sua nocividade.
62. A pena mais adequada me parece ser aquela prevista para o contrabando, de 2 a 5 anos de prisão (CP, art. 334-A)36. O crime de contrabando consiste na importação, exportação ou negociação em geral de mercadorias proibidas. São variadas as razões pelas quais mercadorias são proibidas no País, como a proteção da indústria nacional, do meio ambiente ou do consumidor. São exatamente os mesmos motivos que justificam a proibição de comercialização de remédios sem registro, ato administrativo exigido para garantir a proteção do consumidor.
63. E mesmo a aplicação analógica dessa norma seria desnecessária. É que o tipo penal do art. 273, § 1º-B, I, do Código Penal, é especial em relação ao delito geral de contrabando. Nesses casos, em que, entre duas normas legais, existe uma relação de especialidade, isto é, de gênero para espécie, a norma especial afasta a incidência da norma geral. Considera-se especial a norma que contém todos os elementos da geral e mais o elemento especializador.
64. Na hipótese examinada, todos os medicamentos, drogas, insumos farmacêuticos e correlatos, cosméticos, saneantes e outros produtos somente podem ser comercializados no Brasil após serem registrados no órgão competente37. Sua comercialização, portanto, é proibida, de modo que a figura do art. 273, § 1º-B, I, é especial em relação ao contrabando. Diante da inaplicabilidade total do tipo do art. 273, § 1º-B, I, do Código Penal, haveria incidência imediata do art. 334-A do mesmo diploma legal.
65. Desse modo, considerando que, com a aplicação do tipo penal do contrabando, o consumidor continuaria protegido dos possíveis malefícios decorrentes da negociação de medicamentos não registrados na Anvisa, não haveria necessidade da adoção da técnica da decisão aditiva por parte do Supremo Tribunal Federal, que deve ser reservada para casos excepcionais.
66. A maioria dos Ministros desta Corte, porém, entendeu que, como decorrência automática da declaração de inconstitucionalidade do preceito secundário do art. 273, § 1º-B, I, incidiria o efeito repristinatório sobre o preceito secundário do art. 273, caput, na redação original do Código Penal, que previa pena de 1 a 3 anos de reclusão.
67. Diante disso, reajusto meu voto no sentido acolhido pelo Plenário, determinando a devolução dos autos ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região, para aplicação da pena prevista para o art. 273, caput, na redação original do Código Penal.
...
70. A pena mais adequada para a substituição do preceito secundário desproporcional, a meu ver, seria aquela prevista para o contrabando, de 2 a 5 anos de prisão (CP, art. 334-A), figura típica que representa o gênero de que as condutas tipificadas no art. 273, § 1º-B, I, são espécies.
Compulsando o inteiro teor do julgamento, verifica-se que a posição inicialmente defendida pelo e. Relator, no sentido de classificar a conduta do agente no tipo incriminador do art. 334-A do Código Penal restou superada.
Decidiu o Plenário da Corte Constitucional, por repristinar a pena original do art. 273 do CP, especificamente no que diz respeito ao inciso I, do art. 1.º-B, do art. 273 do codex.
Contribuiu inegavelmente para tal solução a predominância do princípio da especialidade. Como ponderado pelo Ministro Marco Aurélio, "é possível cogitar do crime de contrabando? Não, Presidente, porque há tipo específico para a espécie. E, de qualquer forma, os bens protegidos são diversos. No contrabando, o bem protegido é a Administração Pública, é o erário. Já nos preceitos alusivos aos produtos medicinais, o bem protegido é a saúde pública".
De fato, as normas incriminadoras do art. 334-A e do art. 273 cuidam de tutelar bens jurídicos diversos. Vale dizer, o art. 273 do Código Penal é especial em relação ao geral art. 334-A, como, aliás, já havia ficado assentado no julgamento da apelação criminal desta Corte que subiu na forma de recurso extraordinário.
Do voto do e. Ministro Nunes Marques, retira-se importante alerta: "Basta verificarmos o exemplo do próprio Tribunal Regional da 4ª Região. Dependendo das circunstâncias da conduta - todas tipificadas pelo art. 273, § 1º-B, I, do Código Penal, ou seja, o tipo penal é o mesmo -, aquele Tribunal aplica quatro posições diferentes. Às vezes aplica o preceito normativo secundário do próprio art. 273, dependendo aqui de qual medicamento e da quantidade de medicamento. Outras vezes, aplica o preceito secundário do art. 33, caput. Ainda outras vezes, aplica uma desclassificação para o art. 334-A. E em outras, o princípio da insignificância. Ou seja, onde está a segurança jurídica em matéria penal, um único tipo penal, um único preceito normativo? Aqui, pode-se ter o preceito secundário de três tipos diversos".
3.3. De tudo isso, trago a reflexão os efeitos da declaração de inconstitucionalidade exclusivamente com relação ao inciso I do art. 273, § 1.º-B do Código Penal.
Ainda que o julgamento tenha se debruçado especificamente sobre a referida disposição, não pode passar despercebido, sobretudo quanto esta espécie de delito ganhou fôlego ao longo dos anos, a discrepância de tratamento e, porque não dizer, a manutenção do status de insegurança jurídica.
Isso porque nos deparamos diariamente nos nossos misteres com denúncias e sentenças com as mais diversas tipificações. Ressalto em especial, a combinação da conduta tipificada no art. 273, § 1.º-B, I, cuja pena foi repristinada na declaração de inconstitucionalidade, com as demais previsões do mesmo parágrafo, representadas pelos incisos II a VI, de seguinte teor:
II - em desacordo com a fórmula constante do registro previsto no inciso anterior; (Incluído pela Lei nº 9.677, de 2.7.1998)
III - sem as características de identidade e qualidade admitidas para a sua comercialização; (Incluído pela Lei nº 9.677, de 2.7.1998)
IV - com redução de seu valor terapêutico ou de sua atividade; ((Incluído pela Lei nº 9.677, de 2.7.1998)
V - de procedência ignorada; (Incluído pela Lei nº 9.677, de 2.7.1998)
VI - adquiridos de estabelecimento sem licença da autoridade sanitária competente. (Incluído pela Lei nº 9.677, de 2.7.1998)
Se é fato que o inc. I do § 1º -B do art. 273 do Código Penal configura afronta à proporcionalidade, seja pela comparação inadequada de condutas diversas no art. 273 do Código de Processo Penal, seja por constatação do excesso punitivo (voto da Ministra Carmen Lúcia), igualmente é fato que a diversidade de tipos admitidos não colabora para trazer segurança jurídica.
Nessa perspectiva, por exemplo, como solucionar um caso em que o Ministério Público Federal opta por denunciar o agente como incurso nas penas do inciso I e V (de procedência ignorada) e nessa conjugação é ele condenado? O mesmo problema ocorreria nos casos de denúncia e condenação pela combinação do inciso I do § 1.º-B, com qualquer outro contemplado no Código Penal do mesmo artigo.
Teríamos, no caso do inciso I, a aplicação da pena de 1 a 3 anos ou a pena original da reforma proporcionada pela Lei n.º 9.677/1998, tendo em vista a multiplicidade de condutas?
Ao meu sentir, este é o tema que nos chama à reflexão, sob pena de continuarmos a adotar soluções que não trazem luz ao processo, porque a inconstitucionalidade declarada, sem descuidar dos limites da matéria que foi submetida à repercussão geral, não abrandou as penas para as demais hipóteses do art. 273, § 1.º-B.
3.4. Vale dizer que, até então, a distinção entre as hipóteses de incidência dos incisos I a VI do parágrafo 1.º-B do art. 273 do Código Penal era absolutamente irrelevante.
A necessidade de melhor especificá-las, torna-se imperiosa a contar do momento do julgamento do Tema 1.003 pelo Supremo Tribunal Federal, pelo qual foi fixado que "é inconstitucional a aplicação do preceito secundário do art. 273 do Código Penal, com redação dada pela Lei nº 9.677/98 (reclusão, de 10 a 15 anos, e multa), à hipótese prevista no seu § 1º-B, I, que versa sobre a importação de medicamento sem registro no órgão de vigilância sanitária. Para esta situação específica, fica repristinado o preceito secundário do art. 273, na redação originária (reclusão, de 1 a 3 anos, e multa)".
Pois bem.
Em que pese a adequação a um ou outro inciso dentre aqueles não atingidos pela declaração de inconstitucionalidade dependa do caso concreto, entendo que os tipos incriminadores contidos no § 1.º-B do art. 273 possuem natureza semelhante e relacionadas ao descumprimento de questões administrativas.
Grosso modo, a alteração proporcionada pela Lei n.º 9.677/1998 equiparou medias de menor gravidade a previsão específica do tipo penal. Vale lembrar, que na origem da reforma, discutia-se o impacto da falsificação de medicamentos, no chamado escândalo das pílulas de farinha.
Entretanto, como bem mencionado pela Ministra Rosa Weber no julgamento do tema 1.003, trata-se de "uma exceção, desgarrada do episódio das pílulas de farinha e que, da maneira como posta na legislação, está a gerar um resultado desproporcional à afetação do bem jurídico tutelado pela norma. Refiro-me especificamente ao inciso I do referido § 1º-B do artigo 273 do CP, que diz essencialmente com o descumprimento de normas administrativas do órgão de vigilância sanitária".
O mesmo raciocínio, permito-me discorrer, deve-se aplicar aos demais incisos (II a VI). De referência obrigatória para trazer luzes à discussão, é a compreensão registrada por Helena Regina Lobo da Costa:
O § 1.º-B não teve melhor sorte no que se refere aos absurdos exageros legislativos. Aqui, houve criminalização de condutas que não apresentam a devida relação de ofensividade com o bem jurídico e que mereceriam ficar adstritas ao campo do direito administrativo sancionador - âmbito no qual já são sancionadas, com exceção da conduta descrita no inciso IV. Praticamente todas as condutas dependem seja de complementação normativa oriunda do campo administrativo (norma geral em branco), seja de atos ou decisões dos órgãos administrativos. Embora tais fenômenos ocorram com bastante frequência, especialmente no campo do direito penal econômico, devem ser examinados com cuidado, para que não se utilize o direito penal para sancionar meras desobediências administrativas. Ocorre que tal cuidado faltou ao legislador, que criminalizou, com penas altíssimas, condutas que não vão além de irregularidades administrativas, violando-se o princípio da subsidiariedade e da intervenção mínima. (in Código Penal Comentado, Miguel Reale Junior coord., São Paulo: Saraiva, 2017, pp. 812-13).
Não avanço na mesma linha da autora no tocante a inconstitucionalidade geral do tipo. Trata-se de opção legítima do legislador e o caminho eleito pela Corte Suprema segue noutra direção. Ademais, a existência de eventuais reprimendas administrativas não afasta a proteção do direito penal. Assim ocorre nas improbidades administrativas, em crimes tributários e até mesmo no descaminho em que, talvez, se pudesse sustentar que a própria pena de perdimento de mercadorias irregularmente internalizadas, fosse suficiente para tutelar o bem jurídico.
Mas, de todos modo, a par da discordância pontual, comungo plenamente com o entendimento da autora para concluir que as condutas previstas nos incisos I a VI (§ 1.º-B do art. 273 do Código Penal) possuem natureza similar e não necessariamente relacionadas com a essencialidade do tipo penal do art. 273.
Portanto, nessa linha, não vejo como sustentar-se a manutenção de pena diversa para as demais condutas equiparadas refletidas nos incisos II a VI, do art. 273, § 1.º-B, do Código Penal.
E reforço aqui minha compreensão sobre o tema, reverberando as considerações tecidas pelo Desembargador Leandro Paulsen quando do julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade nº 5001968-40.2014.404.0000/TRF. Na ocasião, anotou o e. relator:
Rui Rosado de Aguiar Júnior (in AGUIAR JÚNIOR, Rui Rosado. Aplicação da Pena. 5ª Ed.,Livraria do Advogado. 2013.p. 11) define o princípio da individualização da pena como norte que inicia sua atuação na elaboração da lei (individualização legislativa), quando são escolhidos os fatos puníveis, as penas aplicáveis, seus limites e critérios de fixação. Tem continuidade na individualização feita na sentença, para o réu no caso concreto, corresponde à segunda fase (individualização judicial), e é perfectibilizado quando da individualização executória, durante o cumprimento da pena. Trata-se de um princípio que emana efeitos sobre as três esferas de poder, como é possível identificar de forma nítida. Somente quando houver verdadeira individualização da pena para o réu nas três etapas ora apontadas é que o princípio constitucional explícito em tela terá sido devidamente respeitado.
Do mesmo modo, para que determinada norma respeite o princípio da proporcionalidade (derivação do princípio do devido processo legal insculpido no art. 5º LIV da CF), é preciso que ela ostente adequação teleológica (finalidade política ditada não por princípios do próprio administrador, legislador ou juiz, mas sim por valores éticos deduzidos na Constituição Federal - vedação do arbítrio - Ubermassverbot); seja necessária (o meio não exceda os limites indispensáveis e menos lesivos possíveis à conservação do fim legítimo a que se pretende), e; apresente proporcionalidade em sentido estrito (o 'mal' causado pela norma deve ser inferior ao 'bem' por ela atingido). Sobre o tema valho-me do escólio de Miguel Reale Júnior:
(...) O princípio da proporcionalidade deflui do conjunto dos princípios e direitos fundamentais explicitados na Constituição, a começar pelo princípio da dignidade da pessoa humana. Com efeito, a pessoa humana não pode alcançar sua realização concreta se sujeita estiver ao arbítrio do legislador, o qual, a seu livre talante, escolhe como objeto de punição comportamentos inócuos ou meras desobediências a normas de caráter administrativo, pois 'somente as infrações mais graves da ordem social devem ser eleitas pelo direito penal' e a 'retribuição penal deve ser proporcional à escala ético-penal de proteção de bens jurídicos'. (REALE JÚNIOR, Miguel. A inconstitucionalidade da lei dos remédios. RT, v.763/99. P. 415-431)
Também os princípios específicos das ciências penais como o da subsidiariedade e intervenção mínima do Direito Penal entram em claro choque com a regra instituída pelo legislador. No dizer de JAKOBS, uma intervenção penal não está autorizada se o efeito puder ser alcançado da mesma forma por meio de uma medida menos incisiva. (JAKOBS, Günther. Tratado de Direito Penal - Teoria do injusto penal e da culpabilidade. Del Rey Editora. 2009. p. 82.) A incompatibilidade vertical da norma é mais uma vez evidenciada.
...
A desproporção punitiva em razão da imposição de pena mínima de 10 anos de reclusão para o crime do art. 273, §1ºB, I, V e VI do Código Penal também implica, ao meu ver, violação do princípio constitucional da igualdade insculpido no art. 5º, caput, da Constituição Federal. O texto estabelece que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade. Sobre o presente princípio recai a vetusta lição, porém de precisão indiscutível, de que a manutenção da igualdade implica tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais nas medidas de suas desigualdades. Não há como se aplicar penas completamente discrepantes para condutas que, de acordo com o próprio ordenamento penal, oferecem potencial lesivo similar.
Agora, mais do que antes, a desproporção punitiva ganha mais destaque, pelo que concluo que impõe-se que a questão seja submetida à Corte Especial desta Casa, em sede de arguição de inconstitucionalidade para que seja, nos mesmos moldes e fundamentos que levou o Supremo Tribunal Federal a declarar a inconstitucionalidade da pena prevista no art. 273, § 1.º-B, I do Código Penal, declare-se a inconstitucionalidade do preceito secundário relativamente também aos incisos II a VI do mesmo dispositivo.
Em conclusão, proponho que seja fixado o seguinte paradigma:
- É inconstitucional a aplicação do preceito secundário do art. 273 do Código Penal, com redação dada pela Lei nº 9.677/98 (reclusão, de 10 a 15 anos, e multa), às hipóteses previstas no seu § 1º-B, incisos II a VI, por se trataram de condutas de mesma natureza daquele prevista no inciso I do mesmo dispositivo. Para tais situações, fica repristinado o preceito secundário do art. 273, na redação originária (reclusão, de 1 a 3 anos, e multa).
Ante o exposto, proponho a presente questão de ordem e voto por suscitar, para a Corte Especial, nos termos do art. 7.º, IV e art. 186 e seguintes do RITRF4, o presente incidente de arguição de inconstitucionalidade relativamente aos incisos II a VI do art. 273, § 1.º-B do Código Penal, na forma da fundamentação.
Documento eletrônico assinado por JOÃO PEDRO GEBRAN NETO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002677314v11 e do código CRC 72ba69dc.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): JOÃO PEDRO GEBRAN NETO
Data e Hora: 19/8/2021, às 19:41:13