Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade Nº 5035514-42.2021.4.04.0000/RS

RELATÓRIO

M. D. J. R. ajuizou a Revisão Criminal n.º 5014435-07.2021.4.04.0000/RS, pretendendo a modificação do julgado proferido pela 7ª Turma deste Tribunal, nos autos da Apelação Criminal nº 5008915-42.2017.4.04.7005, cujo acórdão foi lançado nos seguintes termos:

PENAL. APELAÇÃO. IMPORTAÇÃO IRREGULAR DE MEDICAMENTOS. PEQUENA QUANTIDADE COM FINS DE COMERCIALIZAÇÃO. CRIME DE CONTRABANDO. ADEQUAÇÃO. PRECEDENTES. ART. 273, 1º-B, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL. CONSTITUCIONALIDADE. AUSÊNCIA DE INTERESSE. LANÇAMENTO DEFINITIVO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. LAUDO MERCEOLÓGICO. PRINCÍPIOS DA INSIGNIFICÂNCIA, OFENSIVIDADE E IRRELEVÂNCIA PENAL DO FATO. PROVAS JUDICIALIZADAS. TIPICIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO PARA DESCAMINHO. PENA-BASE. CULPABILIDADE. SÚMULA 231 DO STJ. ISENÇÃO DE CUSTAS. 1. Conforme assentado na arguição de inconstitucionalidade nº 5001968-40.2014.404.0000, na importação de grande quantidade de medicamentos deve ser aplicado o art. 273 do CP na sua íntegra; em se tratando de média quantidade, aplicável o preceito secundário do art. 33 da Lei n. 11.343/06 ao crime previsto no art. 273 e parágrafos, do CP; e, na importação irregular de pequena quantidade de medicamentos, não há potencial violação ao bem jurídico tutelado pelo art. 273 do CP, devendo a conduta enquadrada, conforme a data da sua prática, no art. 334, caput, primeira figura, do CP, na anterior redação, ou no art. 334-A, do CP, com a atual redação. 2. A constituição definitiva do crédito tributário não é condição objetiva de punibilidade, seja para o crime de descaminho, seja para o de contrabando. 3. O laudo merceológico dos bens não é indispensável à comprovação da materialidade do delito de contrabando nem do montante de tributos devidos, os quais restaram demonstrados pelos auto de apreensão da Polícia Federal e pela informação fiscal elaborada pela Receita. 4. Inaplicável o princípio da insignificância quando, em que pese o caso envolver pequena quantidade de medicamento importado sem autorização da autoridade competente,  tiver fins comerciais. 5. No caso concreto, os princípios da adequação penal e da irrelevância penal do fato não afastam a tipicidade da conduta em foco, nem a necessidade de aplicação da sanção cominada. Ofensividade da conduta confirmada na situação dos autos. 6. A "judicialização" da prova documental dá-se com a sua juntada aos autos do processo judicial; já o contraditório decorre da possibilidade de a defesa manifestar-se sobre tais documentos antes de ser proferida sentença. Os documentos, aliás, são provas admitidas no processo penal, nos termos dos arts. 231 e seguintes do Código de Processo Penal. 7. Deve o transportador ser responsabilizado pelo crime, pois participa de modo efetivo e relevante na cadeia delitiva, na forma do art. 29 do Código Penal. 8. Em se tratando de medicamentos sem autorização e registro do órgão de saúde competente a mercadoria importada irregularmente, não há apenas uma lesão ao erário e à atividade arrecadatória do Estado, mas também a outros interesses públicos como a saúde,  configurando-se contrabando, e não descaminho. 9. Correta a valoração da vetorial da culpabilidade na pena-base pela natureza das mercadorias, pois, tratando-se de medicamento, não é ínsito ao contrabando. 10. Não há inconstitucionalidade ou ilegalidade no enunciado da Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual a incidência de circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. 11. Compete ao Juízo da Execução examinar o pedido de isenção de custas, porquanto aquela é a fase adequada para aferir a real situação financeira do condenado, ao tempo do cumprimento da pena.

Sustentou a parte autora, em síntese, que: (a) a revisão criminal é proposta com base no artigo 621, I e III, do Código de Processo Penal, pois a sentença foi proferida contra a lei e a evidência dos autos; (b) foi procedida a indevida combinação de leis, aplicando o preceito primário do art. 273 do CP junto com o preceito secundário do art. 334-A do Código Penal; (c) "em recente decisão, o e. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 979.962, declarou inconstitucional o preceito secundário referente ao artigo 273 do CP, no caso de importação de medicamentos, com a repristinação da sanção penal anterior à alteração promovida pela Lei n. 9.677/98".

O feito foi levado a julgamento pela 4.ª Seção em 19/08/2021.

Acolhendo Questão de Ordem, o Colegiado decidiu por unanimidade, suscitar, para a Corte Especial, nos termos do art. 7.º, iv e art. 186 e seguintes do ritrf4, o presente incidente de arguição de inconstitucionalidade relativamente aos incisos ii a vi do art. 273, § 1.º-b do código penal, na forma da fundamentação. A ementa foi assim lançada (inteiro teor juntado ao evento 4 destes autos):

QUESTÃO DE ORDEM. PENAL. PROCESSO PENAL. REVISÃO CRIMINAL. IMPORTAÇÃO DE MEDICAMENTOS. ART. 273, § 1.º-B, INCISOS II A VI. CONDUTAS EQUIPARADAS. TEMA 1003 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INCISO I. PENA. DESPROPORCIONALIDADE. REPRISTINAÇÃO DA PENA ORIGINAL DO TIPO. 1. As condutas especificadas no art. 273, § 1º-B, incisos II a VI são equiparadas por sua natureza àquela contida no inciso I do mesmo parágrafo, pelo que não se justifica a manutenção da pena mais severa, a partir da tese no sentido de que "é inconstitucional a aplicação do preceito secundário do art. 273 do Código Penal, com redação dada pela Lei nº 9.677/98 (reclusão, de 10 a 15 anos, e multa), à hipótese prevista no seu § 1º-B, I, que versa sobre a importação de medicamento sem registro no órgão de vigilância sanitária. Para esta situação específica, fica repristinado o preceito secundário do art. 273, na redação originária (reclusão, de 1 a 3 anos, e multa)" 2. Por equiparação e pela necessidade de manter-se a isonomia, a segurança jurídica e a proporcionalidade, deve ser declarada inconstitucional a aplicação do preceito secundário do art. 273 do Código Penal, com redação dada pela Lei nº 9.677/98 (reclusão, de 10 a 15 anos, e multa), às hipóteses previstas no seu § 1º-B, incisos II a VI, por se trataram de condutas de mesma natureza daquele prevista no inciso I do mesmo dispositivo. Para tais situações, fica repristinado o preceito secundário do art. 273, na redação originária (reclusão, de 1 a 3 anos, e multa). 3. Incidente de arguição de inconstitucionalidade suscitado para a Corte Especial deste Tribunal. (TRF4, REVISÃO CRIMINAL (SEÇÃO) Nº 5014435-07.2021.4.04.0000, 4ª Seção, minha relatoria, por unanimidade, juntado aos autos em 20/08/2021).

O feito foi remetido ao Ministério Público Federal de segundo grau que opinou pela inconstitucionalidade da aplicação da pena do art. 273 às hipótese dos incisos II a VI do §1º-B (evento 7, PARECER1).

Vieram os autos conclusos.

É o relatório. Peço dia.

Documento eletrônico assinado por JOÃO PEDRO GEBRAN NETO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002827487v5 e do código CRC 9b0c7c0a.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): JOÃO PEDRO GEBRAN NETO
Data e Hora: 15/9/2021, às 18:34:10

Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade Nº 5035514-42.2021.4.04.0000/RS

VOTO

1. Breves considerações sobre o caso em exame

1.1. O autor da revisão criminal foi condenado pela internalização em território nacional de pequena quantidade de medicamentos, o que restou em denúncia pelo artigo 334-A do Código Penal, à pena privativa de liberdade de 2 (dois) anos de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime aberto, substituída por duas penas restritiva de direitos, consistente em prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas e prestação pecuniária no valor de 5 (cinco) salários mínimos vigentes à época do pagamento.

Em sede de apelação criminal, requereu a defesa que fosse declarada a inconstitucionalidade incidental do preceito secundário do  artigo 273, § 1º-B, do Código Penal, conjugada com a aplicação das penas previstas na redação original do Código Penal, vigente antes da alteração levada a efeito pela Lei nº 9.677/1998, isto é, reclusão, de um a três anos, e multa (efeito repristinatório).

A questão de fundo é tormentosa, sobretudo porque a solução jurídica envolve a conjugação de interpretações diversas para casos igualmente diversos, seja pela literal disposição da lei, seja em razão das premissas fixadas na Arguição de Inconstitucionalidade nº 5001968-40.2014.404.0000 (Corte Especial, Des. Federal Leandro Paulsen, por maioria, juntado aos autos em 11/02/2015) ou, por fim, em razão inconstitucionalidade do art. 273, § 1.º-B, I do Código Penal declarada pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do Recurso Extraordinário n.º 979.962/RS (Tema 1.003).

1.2. Busca o autor, a realização de um novo julgamento, desta feita para que se adote a solução jurídica fixada no Tema 1.003 do Supremo Tribunal Federal. Por ocasião do julgamento da apelação  criminal, constou expressamente no voto condutor:

3. Da inconstitucionalidade do art. 273 do Código Penal e inaplicabilidade do princípio repristinatório:

As teses defensivas versam sobre a declaração de inconstitucionalidade incidental do preceito secundário do artigo 273 do Código Penal e a consequente aplicação do princípio repristinatório.

Em relação ao pedido de declaração de inconstitucionalidade incidental do preceito secundário do artigo 273 do Código Penal, com aplicação das penas previstas para o crime previsto no art. 334 do CP, carece interesse de agir a defesa.

Isso porque, muito embora a sentença tenha feito referência ao delito previsto no artigo 273,  § 1º-B, inciso I, do Código Penal, concluiu por enquadrar a conduta no tipo previsto no artigo 334-A do Código Penal, em conformidade com a jurisprudência desta Corte.

A Quarta Seção desta Corte acolheu a Questão de Ordem suscitada nos autos da Revisão Criminal n. 5021933-38.2013.404.0000 para submeter o tema à Corte Especial deste Tribunal. Assim, em 31/01/2014, foi distribuída a arguição de inconstitucionalidade n. 5001968-40.2014.404.0000, designando-se o Des. Federal Leandro Paulsen como relator do feito.

Em sessão realizada no dia 19/12/2014, a Corte Especial, por maioria, houve por bem dar parcial provimento à arguição para declarar a inconstitucionalidade do preceito secundário do art. 273 do Código Penal para os casos de importação irregular de medicamentos de média quantidade e potencial lesivo, hipóteses em que deverá ser aplicado o preceito secundário do art. 33 da Lei 11.343/2006.

Restou ressalvado, por outro lado, o enquadramento no tipo previsto no art. 334 do Código Penal nos casos de importação irregular de pequena quantidade e potencial lesivo de medicamentos e, ainda, a constitucionalidade do art. 273 do Código Penal nas hipóteses de internalização clandestina de medicamentos de grande quantidade e potencial lesivo.

No ponto, elucidativo é o quadro comparativo elaborado no voto eminente relator, o qual colaciono abaixo:

Finalmente, cumpre ressaltar que, não obstante esta Corte tome por desproporcional a pena privativa de liberdade determinada na Lei n. 9.677/98, nos casos de importação irregular de medicamentos de média quantidade e potencial lesivo (o que não é o caso dos autos), inviável é a aplicação da sanção abstratamente cominada antes das gravosas alterações normativas, porquanto não é reconhecido o instituto da repristinação automática no Direito Brasileiro (nessa linha: TRF4, ACR 5005576-46.2015.4.04.7005, SÉTIMA TURMA, Relatora SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, juntado aos autos em 19/12/2018).Há, ainda, a possibilidade de aplicação do princípio da insignificância, nos casos de internalização de medicamento em diminuta quantidade e ínfimo potencial lesivo à saúde pública, destinado a uso próprio, casos em que a conduta é insignificante para o Direito Penal (cf. TRF4, ACR 5006050-94.2013.404.7002, OITAVA TURMA, Relator DANILO PEREIRA JUNIOR, juntado aos autos em 09/02/2017; TRF4, ACR 5002989-22.2013.404.7005, SÉTIMA TURMA, Relator MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA, juntado aos autos em 15/02/2017).

Na hipótese, considerando que pequena a quantidade de fármacos apreendida (300 unidades de medicamentos, entre frascos, ampolas e comprimidos), bem como demonstrada a destinação comercial, pois o acusado inclusive confessou  em Juízo que os medicamentos não eram seus e que foi contratado para buscá-los em Cascavel/PR e entregá-los na cidade de Sorocaba/SP (evento 43, VIDEO2, autos originários), evidenciando a destinação a terceiros, não resta alternativa senão a tipificação no delito de contrabando, conforme bem andou o juízo de origem.

Diante do exposto, deve ser afastada a alegação do apelante acerca da inconstitucionalidade do art. 273 em virtude do seu quantum sancionatório, pois, como visto, a conduta foi enquadrada no tipo previsto no art. 334-A do Código Penal.

Muito embora a decisão à época proferida não representasse ilegalidade ou contrariedade ao texto legal, ao passo que exsurge declaração de inconstitucionalidade, penso ser impositivo que a jurisdição seja prestada, ou para afastar a premissa jurídica no caso concreto, ou, de outra sorte, para, examinando os fatos acolhê-la e realizar as correções necessárias no julgado.

Nessa perspectiva, não se revela a presente revisão criminal como mero sucedâneo recursal ou nova instância de julgamento, pois, a declaração de inconstitucionalidade no âmbito penal, autoriza a utilização da ação revisional. 

2. Histórico da controvérsia a respeito da adequação típica

2.1. Anoto que sempre entendi que a solução jurídica para as ações penais relativas à importação de medicamentos - e aqui é importante destacar  a conduta "importar", porque é da internacionalidade da conduta que se fixa a competência da Justiça Federal - aplicar-se-ia a integralidade do tipo previsto no art. 334-A, quando a conduta não fosse intensa a ponto de atingir o bem jurídico tutelado pelo art. 273.

O tema não encontrava consenso na doutrina e na jurisprudência. 

A título exemplificativo, este Tribunal possuía precedentes nos seguintes sentidos: 

(a) crime de contrabando (art. 334-A do Código Penal) quando de tratar de pequena quantidade de medicamentos, com possibilidade, inclusive, de aplicação do princípio da insignificância; 

(b) crime do art. 273, § 1º-B, do Código Penal, com possibilidade de aplicação do preceito secundário do art. 33 da Lei nº. 11.343/2006 a depender da quantidade de medicamentos; 

(c) crime do art. 33, caput, da Lei nº. 11.343/2006, considerado norma especial em relação ao art. 273 do Código Penal nas hipóteses de inserção dos princípios ativos na Portaria MS/SVS nº. 344/1998.

Dito isso, acolhendo o posicionamento atual deste Tribunal, com ressalva de meu entendimento pessoal quanto a alguns aspectos, o enquadramento típico da conduta de internalizar medicamentos passava pela análise do princípio da especialidade.

Considera-se especial uma norma penal, em relação a outra geral, quando reúne todos os elementos desta, acrescidos de mais alguns, denominados especializantes, de modo a acrescentar elemento próprio à descrição típica prevista na norma geral. A regulamentação especial tem a finalidade, precisamente, de excluir a lei geral e, por isso, deve precedê-la - lex specialis derogat lex generalis - (BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral - 17ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012).

Assim, partindo-se da conduta geral para a conduta especial, a importação de mercadoria que dependa de registro, análise ou autorização de órgão competente, poderia ser enquadrada como contrabando, inserido no art. 334-A, § 1º, inc. II, do Código Penal, em sua redação atual.

Havendo a introdução do elemento especializante "produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais", a conduta passaria a estar subsumida ao art. 273 do Código Penal, em virtude da falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto.

Por fim, se a substância contida no medicamento internalizado estivesse contida nas listas da Portaria MS/SVS nº. 344/1998 e atualizações da ANVISA, a conduta poderia ser enquadrada como tráfico de drogas, tipificado no art. 33, caput, da Lei nº. 11.343/2006, com base no art. 66 da mesma lei.

2.2. Com efeito, se os medicamentos internalizados possuem, na sua composição, princípios ativos inseridos na Portaria MS/SVS nº. 344/1998, tratava-se como tráfico de drogas, tipificado no art. 33, caput, da Lei nº. 11.343/2006.

Para considerar a substância como droga, bastaria a descrição nas listas da portaria referida, não se exigindo a demonstração de capacidade de causar dependência física ou psíquica.

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça entendeu que "as substâncias elencadas na Portaria SVS/MS n.º 344, de 12 de maio de 1998, do Ministério da Saúde são tidas como drogas, por força do artigo 66 da Lei n.º 11.343/06" (CC 112.306/MS, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura).

Quando apenas alguns dos medicamentos internalizados possuíssem substâncias constantes das listas da Portaria MS/SVS nº. 344/1998, haveria, na verdade, crime único de tráfico de drogas, levando-se em conta a aplicação do princípio da absorção e a identidade do bem jurídico protegido pelos art. 33, caput, da Lei nº. 11.343/2006, e art. 273 do Código Penal (TRF4, Apelação Criminal nº 5036966-54.2012.404.7000, 7ª Turma, Des. Federal Márcio Antônio Rocha, por unanimidade, juntado aos autos em 12/09/2014).

De outra sorte, não havendo a especializante droga - com base no art. 66 da Lei nº. 11.343/2006 -, seria caso, em tese, de aplicação do art. 273 do Código Penal.

O legislador pátrio, por intermédio da Lei nº 9.677/1998, entendeu por dar nova redação ao art. 273 do Código Penal, agregando-lhe parágrafos e modificando a pena para as condutas ali tipificadas. Isto se deu em face do reconhecimento legislativo da necessidade de maior proteção do bem jurídico que a norma busca velar: a incolumidade pública, destacadamente a saúde pública.

Importante gizar que esta Corte, em outra via, vinha entendendo pela aplicação do preceito primário do art. 273, com o preceito secundário da legislação que versa sobre crime de tráfico de drogas, a depender da quantidade de medicamentos apreendidos. Nesse contexto, passou-se a discutir a constitucionalidade do dispositivo em face da desproporcionalidade entre as penas abstratamente cominadas e a efetiva lesão ao bem jurídico tutelado.

2.3. A Corte Especial deste Tribunal, em julgamento de arguição de inconstitucionalidade suscitada pela 4ª Seção, decidiu por declarar a inconstitucionalidade, sem redução de texto, do preceito secundário do art. 273 do Código Penal (TRF4, Arguição de Inconstitucionalidade nº 5001968-40.2014.404.0000, Corte Especial, Des. Federal Leandro Paulsen, por maioria, juntado aos autos em 11/02/2015).

Dito de outro modo, a Corte Especial estabeleceu os seguintes parâmetros em relação à aplicação do art. 273 do Código Penal quanto à importação de medicamentos:

(a) tratando-se de importação de grande quantidade de medicamentos, seria válida a aplicação integral do art. 273 do Código Penal;

(b) tratando-se de importação de média quantidade de medicamentos, deveria ser aplicado o preceito secundário do art. 33, caput, da Lei nº. 11.343/2006, que estabelece pena de reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e multa, com as respectivas causas de aumento e de diminuição de pena, inclusive a causa de diminuição do §4º, de 1/6 a 2/3, se preenchidos seus requisitos;

(c) tratando-se de importação de pequena quantidade de medicamentos, a seria legítimo desclassificar a conduta para contrabando, anteriormente disciplinado pelo art. 334 do Código Penal, com pena de reclusão de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e, atualmente, pelo art. 334-A do Código Penal, acrescido pela Lei nº. 13.008/2014, com pena de reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos;

(d) ao fim, tratando-se de importação de medicamento para uso próprio, de diminuta quantidade e ínfimo potencial lesivo, a conduta seria insignificante para o Direito Penal, submetendo-se, exclusivamente, às penalidades administrativas aplicadas na esfera própria.

Sem embargo da minha convicção pessoal sobre o tema, não se tratando de caso de aplicação da Lei de Drogas, a posição firmada pela Corte Especial deste Tribunal, dado o seu caráter vinculante, vinha sendo adotada integralmente, a exemplo do que ocorreu em diversas Cortes. Essa, aliás, era a jurisprudência histórica das Turmas Criminais.

Nada obstante, a partir da declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal (Tema 1.003 - REXT n.º 979.962/RS), todo esse contexto ganhou novos contornos e balizas.

3. Necessidade da distinção da conduta imputada

3.1. Muito embora a prerrogativa do Ministério Público Federal de oferecer a denúncia tipificando-a do modo que entender adequado, nada obsta que o juiz ou o Tribunal, ao julgar o caso originariamente ou em grau de recurso - respectivamente -  proceda à readequação típica da conduta, ainda que se imponha uma pena mais severa do que aquela decorrente da eleição ministerial.

Nesse sentido, sobre o tema, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, que "...é princípio comezinho do Direito Penal e Processual Penal que o réu se defende dos fatos narrados na inicial, e não da capitulação jurídica a eles atribuída pela acusação. Contrariamente ao alegado pelo recorrente, e já estatuído na instância ordinária, a questão atrai a normatividade do art. 383 (emendatio libelli) do Código de Processo Penal e não a do art. 384 (mutatio libelli) do mesmo diploma legal, razão pela qual se mostra despicienda a abertura de prazo para a manifestação da defesa, tendo em conta que o réu se defende dos fatos narrados na incoativa, e não da capitulação jurídica ofertada pelo Parquet" (EDRESP - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL - 1565024 2014.02.40630-8, ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, STJ - SEXTA TURMA, DJE DATA:19/12/2019). G.N.

Assim, permite-se ao julgador - monocrático ou colegiado - que dê aos eventos delituosos descritos na inicial acusatória a classificação legal que entender mais adequada, sem que isso gere surpresa para a defesa ou nulidade do feito, desde que não adote descrição fática diversa (art. 383, caput, do Código de Processo Penal).

3.2. Com base nessa premissa e o caso concretamente analisado, partia-se para a adequação típica que se mostrasse mais adaptada à narrativa da inicial e à prova dos autos. 

Trazendo os fatos para ilustrar o debate, quando do exame da Apelação Criminal n.º 5003646-95.2012.4.04.7102/RS, decidiu a 8.ª Turma deste Tribunal:

PENAL. IMPORTAÇÃO IRREGULAR DE MEDICAMENTOS. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. AUSÊNCIA DO PRINCÍPIO ATIVO NAS LISTAS DA PORTARIA MS/SVS Nº. 344/1998. CONDENAÇÃO PELO DELITO TIPIFICADO NO ART. 273, § 1º-B, I, DO CÓDIGO PENAL. APLICAÇÃO DO PRECEITO SECUNDÁRIO DO ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº. 11.343/2006. MATERIALIDADE E AUTORIA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. TERMO MÉDIO. TRANSNACIONALIDADE DO DELITO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. MULTA. PEDIDO DE REDUÇÃO. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA CORPORAL. INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1º DO ART. 2º DA LEI Nº 8.072/90. 1. Acolhendo o posicionamento atual deste Tribunal, o enquadramento típico da conduta de internalizar medicamentos passa pela análise do princípio da especialidade. 2. Partindo-se da conduta geral para a conduta especial, a importação de mercadoria que dependa de registro, análise ou autorização de órgão competente, é enquadrada como contrabando, inserido no art. 334-A, § 1º, inc. II, do Código Penal, em sua redação atual. Havendo a introdução do elemento especializante 'produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais', a conduta passa a estar subsumida ao art. 273 do Código Penal, denominado pela lei como falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais. Por fim, se a substância contida no medicamento internalizado está descrita nas listas da Portaria MS/SVS nº. 344/1998 e atualizações da ANVISA, a conduta resta enquadrada como tráfico de drogas, tipificado no art. 33, caput, da Lei nº. 11.343/2006, com base no art. 66 da mesma lei. 3. O Parquet Federal deve indicar corretamente os princípios ativos dos medicamentos e a sua localização nas listas da Portaria MS/SVS nº. 344/1998. Não havendo a correta descrição da conduta imputada, não se mostra possível a condenação do acusado por tráfico de drogas. Contudo, levando-se em consideração a existência de elemento comum - internalização de medicamentos - entre os tipos penais, a ausência da descrição da especializante droga permite a reclassificação da conduta para o crime do art. 273, § 1º-B, do Código Penal. 4. No caso de aplicação do art. 273, § 1º-B, do Código Penal devem ser observadas as consequências do julgamento da arguição de inconstitucionalidade pela Corte Especial deste Tribunal, quais sejam, a depender da quantidade e destinação dos medicamentos internalizados: aplicação integral do art. 273 do Código Penal; aplicação do preceito secundário do art. 33, caput, da Lei nº. 11.343/2006; desclassificação para o art. 334-A do Código Penal; ou aplicação do princípio da insignificância. 5. Nos casos de internalização de média quantidade de medicamentos, com razoável exposição da sociedade e da economia popular a eventuais danos, os fatos amoldam-se ao crime previsto no art. 273, § 1º-B, I, do Código Penal, com aplicação do preceito secundário do art. 33, caput, da Lei nº. 11.343/2006. (...).

O feito ascendeu ao Supremo Tribunal Federal, cujo julgamento foi afetado à sistemática da repercussão geral no leading case.

O julgamento do Tema 1.003 pelo Supremo Tribunal Federal, traz agora sensíveis, mas importantes elementos interpretativos. Segundo o julgado, por maioria, foi fixada a seguinte tese: 

É inconstitucional a aplicação do preceito secundário do art. 273 do Código Penal, com redação dada pela Lei nº 9.677/98 (reclusão, de 10 a 15 anos, e multa), à hipótese prevista no seu § 1º-B, I, que versa sobre a importação de medicamento sem registro no órgão de vigilância sanitária. Para esta situação específica, fica repristinado o preceito secundário do art. 273, na redação originária (reclusão, de 1 a 3 anos, e multa)", vencidos os Ministros Marco Aurélio, Ricardo Lewandowski e Edson Fachin. Plenário, 24.03.2021.

3.3. Ganha destaque do voto condutor proferido pelo e. Ministro Luís Roberto Barroso, passagem na qual assenta:

61. A aplicação do preceito secundário do crime de tráfico de drogas, como propugnado pelo STJ, levaria a um resultado mais favorável ao réu. Entretanto, no caso concreto, não se mostra adequada, já que a equiparação do delito ao crime de tráfico mantém, ainda que em menor intensidade, a desproporcionalidade inadmissível constitucionalmente. É claro que eventualmente algum medicamento sem registro pode produzir efeitos colaterais maléficos. Justamente para se prevenir esses riscos é que se exige, para a comercialização dos medicamentos no País, o registro prévio perante a Anvisa. Porém, a simples falta de registro não traz implícito um risco à saúde tão grave como aquele inerente à comercialização de substâncias reconhecidamente perigosas. Como dito, o rol de drogas vedadas é elaborado à luz do reconhecido potencial lesivo dessas substâncias, ao passo que a mera falta de registro do medicamento, por si só, implica apenas o possível desconhecimento dos seus efeitos, mas não um juízo positivo sobre sua nocividade.

62. A pena mais adequada me parece ser aquela prevista para o contrabando, de 2 a 5 anos de prisão (CP, art. 334-A)36. O crime de contrabando consiste na importação, exportação ou negociação em geral de mercadorias proibidas. São variadas as razões pelas quais mercadorias são proibidas no País, como a proteção da indústria nacional, do meio ambiente ou do consumidor. São exatamente os mesmos motivos que justificam a proibição de comercialização de remédios sem registro, ato administrativo exigido para garantir a proteção do consumidor.

63. E mesmo a aplicação analógica dessa norma seria desnecessária. É que o tipo penal do art. 273, § 1º-B, I, do Código Penal, é especial em relação ao delito geral de contrabando. Nesses casos, em que, entre duas normas legais, existe uma relação de especialidade, isto é, de gênero para espécie, a norma especial afasta a incidência da norma geral. Considera-se especial a norma que contém todos os elementos da geral e mais o elemento especializador.

64. Na hipótese examinada, todos os medicamentos, drogas, insumos farmacêuticos e correlatos, cosméticos, saneantes e outros produtos somente podem ser comercializados no Brasil após serem registrados no órgão competente37. Sua comercialização, portanto, é proibida, de modo que a figura do art. 273, § 1º-B, I, é especial em relação ao contrabando. Diante da inaplicabilidade total do tipo do art. 273, § 1º-B, I, do Código Penal, haveria incidência imediata do art. 334-A do mesmo diploma legal.

65. Desse modo, considerando que, com a aplicação do tipo penal do contrabando, o consumidor continuaria protegido dos possíveis malefícios decorrentes da negociação de medicamentos não registrados na Anvisa, não haveria necessidade da adoção da técnica da decisão aditiva por parte do Supremo Tribunal Federal, que deve ser reservada para casos excepcionais. 

66. A maioria dos Ministros desta Corte, porém, entendeu que, como decorrência automática da declaração de inconstitucionalidade do preceito secundário do art. 273, § 1º-B, I, incidiria o efeito repristinatório sobre o preceito secundário do art. 273, caput, na redação original do Código Penal, que previa pena de 1 a 3 anos de reclusão. 

67. Diante disso, reajusto meu voto no sentido acolhido pelo Plenário, determinando a devolução dos autos ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região, para aplicação da pena prevista para o art. 273, caput, na redação original do Código Penal.

...

70. A pena mais adequada para a substituição do preceito secundário desproporcional, a meu ver, seria aquela prevista para o contrabando, de 2 a 5 anos de prisão (CP, art. 334-A), figura típica que representa o gênero de que as condutas tipificadas no art. 273, § 1º-B, I, são espécies.

Compulsando o inteiro teor do julgamento, verifica-se que a posição inicialmente defendida pelo e. Relator, no sentido de classificar a conduta do agente no tipo incriminador do art. 334-A do Código Penal restou superada. Essa compreensão já foi registrada em julgamentos anteriores do Supremo Tribunal Federal.

No julgamento do HC n.º 109.676/RJ, entendeu o Tribunal Constitucional ser inadequada a criação pelo Judiciário de um terceiro gênero, composto da conduta de um tipo penal (preceito primário) com a pena de outro tipo diverso (preceito secundário). Da ementa do referido julgado extrai-se: 

O writ veicula a arguição de inconstitucionalidade do § 3º do artigo 140 do Código Penal, que disciplina o crime de injúria qualificada, sob o argumento de que a sanção penal nele prevista - pena de um a três anos de reclusão - afronta o princípio da proporcionalidade, assentando-se a sugestão de ser estabelecida para o tipo sanção penal não superior a um ano de reclusão, considerando-se a distinção entre injúria qualificada e a prática de racismo a que se refere o artigo 5º, inciso XLII, da Constituição Federal (...) A pretensão de ser alterada por meio de provimento desta Corte a sanção penal prevista em lei para o tipo de injúria qualificada implicaria a formação de uma terceira lei, o que, via de regra, é vedado ao Judiciário. Precedentes: RE nº 196.590/AL, relator Ministro Moreira Alves, DJ de 14.11.96; ADI 1822/DF, relator Ministro Moreira Alves, DJ de 10.12.99; AI (Agr) 360.461/MG, relator Ministro Celso de Mello, DJe de 06.12.2005; RE (Agr) 493.234/RS, relator Ricardo Lewandowski, julgado em 27 de novembro de 2007' (Relator(a):  Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 11/06/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-158 DIVULG 13-08-2013 PUBLIC 14-08-2013). Grifou-se.

Assim, decidiu o Plenário da Corte Constitucional no Tema 1.003, por, seguindo outro caminho, repristinar a pena original do art. 273 do CP, especificamente no que diz respeito ao inciso I, do § 1.º-B, do art. 273 do codex. Não houve - ao menos até o momento - modulação de efeitos ou equiparação às demais condutas previstas no art. 273 do CP,§ 1.º-B (especificamente, nos incisos II a VI).

Contribuiu inegavelmente para tal solução a predominância do princípio da especialidade. Como ponderado pelo e. Ministro Marco Aurélio, "é possível cogitar do crime de contrabando? Não, Presidente, porque há tipo específico para a espécie. E, de qualquer forma, os bens protegidos são diversos. No contrabando, o bem protegido é a Administração Pública, é o erário. Já nos preceitos alusivos aos produtos medicinais, o bem protegido é a saúde pública".

De fato, as normas incriminadoras do art. 334-A e do art. 273 cuidam de bens jurídicos ligeiramente diferenciados. Mas vale dizer, o art. 273 do Código Penal é especial em relação ao geral art. 334-A, como, aliás, já havia ficado assentado no julgamento da apelação criminal desta Corte que subiu na forma de recurso extraordinário e serviu de paradigma ao julgamento do RE n.º 979.962/RS.

De relevante, ainda, o alerta feito pelo e. Ministro Nunes Marques: 

... basta verificarmos o exemplo do próprio Tribunal Regional da 4ª Região. Dependendo das circunstâncias da conduta - todas tipificadas pelo art. 273, § 1º-B, I, do Código Penal, ou seja, o tipo penal é o mesmo -, aquele Tribunal aplica quatro posições diferentes. Às vezes aplica o preceito normativo secundário do próprio art. 273, dependendo aqui de qual medicamento e da quantidade de medicamento. Outras vezes, aplica o preceito secundário do art. 33, caput. Ainda outras vezes, aplica uma desclassificação para o art. 334-A. E em outras, o princípio da insignificância. Ou seja, onde está a segurança jurídica em matéria penal, um único tipo penal, um único preceito normativo? Aqui, pode-se ter o preceito secundário de três tipos diversos".

De tudo isso, traz-se à reflexão os efeitos da declaração de inconstitucionalidade exclusivamente com relação ao inciso I do art. 273, § 1.º-B do Código Penal.

É certo que o julgamento do Tema 1.003 debruçou-se especificamente sobre disposição bastante particular, mas não se desprezar, sobretudo quanto esta espécie de delito ganhou fôlego ao longo dos anos, a discrepância de tratamento e, porque não dizer, a insegurança jurídica denunciada pelo e. Ministro Nunes Marques.

3.4. Isso porque nos deparamos diariamente com denúncias e sentenças com as mais diversas tipificações. Ressalto em especial, a combinação da conduta tipificada no art. 273, § 1.º-B, I, cuja pena foi repristinada na declaração de inconstitucionalidade, com as demais previsões do mesmo parágrafo, representadas pelos incisos II a VI, de seguinte teor:

II - em desacordo com a fórmula constante do registro previsto no inciso anterior; (Incluído pela Lei nº 9.677, de 2.7.1998)

III - sem as características de identidade e qualidade admitidas para a sua comercialização; (Incluído pela Lei nº 9.677, de 2.7.1998)

IV - com redução de seu valor terapêutico ou de sua atividade; ((Incluído pela Lei nº 9.677, de 2.7.1998)

V - de procedência ignorada; (Incluído pela Lei nº 9.677, de 2.7.1998)

VI - adquiridos de estabelecimento sem licença da autoridade sanitária competente. (Incluído pela Lei nº 9.677, de 2.7.1998)

A exemplo, cito a Revisão Criminal n.º 5001000-63.2021.4.04.0000, cujo julgamento teve início em 23/04/2021.

Pois bem.

Se é correto que o inc. I do § 1º -B do art. 273 do Código Penal configura afronta à proporcionalidade, seja pela comparação inadequada de condutas diversas no art. 273 do Código de Processo Penal, seja por constatação do excesso punitivo (voto da Ministra Carmen Lúcia), igualmente é correto dizer que a diversidade de tipos admitidos não colabora para trazer segurança jurídica.

- Nessa perspectiva, por exemplo, como solucionar um processo em que o denúncia imputa ao agente as condutas dos incisos I e V (de procedência ignorada) e nessa conjugação é ele condenado? Qual pena corporal a aplicar: 1 a 3 anos ou 10 a 15 anos?

- O mesmo problema ocorreria nos casos de denúncia e condenação pela combinação do inciso I do § 1.º-B, com qualquer outro contemplado no Código Penal do mesmo artigo.

- Teríamos, no caso do inciso I, a aplicação da pena de 1 a 3 anos ou a pena original da reforma proporcionada pela Lei n.º 9.677/1998, tendo em vista a multiplicidade de condutas?

Ao meu sentir, este é o tema que nos chama à reflexão, sob risco de buscarmos soluções que não trazem luz ao processo, notadamente porque a inconstitucionalidade declarada, sem descuidar dos limites da matéria que foi submetida à repercussão geral, não abrandou as penas para as demais hipóteses do art. 273, § 1.º-B.

3.5. É importante dizer que, até então, a distinção entre as hipóteses de incidência dos incisos I a VI do parágrafo 1.º-B do art. 273 do Código Penal mostrava-se irrelevante. Porém, a necessidade de melhor especificá-las tornou-se fundamental a contar do momento do julgamento do Tema 1.003 pelo Supremo Tribunal Federal.

Para que não pairem dúvidas ou para que não se tenha a impressão de que as condutas insertas no caput do art. 273 são idênticas em algumas vezes àquelas contidas nos incisos I a VI do § 1.º-B ou que se sobrepõem, é importante ter presente que a previsão da cabeça do artigo trata de bem jurídico de maior relevância.

A saúde pública.

Como explica Cezar Roberto Bitencourt, "a efetiva lesão da saúde pública supõe uma autêntica catástrofe social, de elevado custo para o Estado, de modo que a efetividade de sua proteção diante de condutas criminosas está diretamente vinculada à proibição de comportamentos perigosos, isto é, potencialmente lesivos à saúde de um número indeterminado de pessoas" (apud  Helena Regina Lobo da Costa, in Código Penal Comentado, Miguel Reale Junior coord., São Paulo: Saraiva, 2017, p. 809).

Nessa linha, a adequação a um ou outro inciso dentre aqueles não atingidos pela declaração de inconstitucionalidade depende do caso concreto, mas os tipos incriminadores contidos no § 1.º-B do art. 273 possuem naturezas semelhantes e relacionadas ao descumprimento de questões administrativas, diferentemente das previsões do caput do art. 273.

Grosso modo, a alteração proporcionada pela Lei n.º 9.677/1998 equiparou medidas de menor gravidade a previsão específica do tipo penal. Cabe recordar, que na origem da reforma, discutia-se o impacto da falsificação de medicamentos, no chamado escândalo das pílulas de farinha.

Como bem mencionado pela Ministra Rosa Weber no julgamento do tema 1.003, trata-se de "uma exceção, desgarrada do episódio das pílulas de farinha e que, da maneira como posta na legislação, está a gerar um resultado desproporcional à afetação do bem jurídico tutelado pela norma. Refiro-me especificamente ao inciso I do referido § 1º-B do artigo 273 do CP, que diz essencialmente com o descumprimento de normas administrativas do órgão de vigilância sanitária". DESTAQUE

Em síntese, enquanto que o caput do art. 273 tutela bem jurídico coletivo de maior relevância, as previsões do art. 1.º-B protegem a fiscalização e comercialização de produtos terapêuticos, de maneira que o tipo penal de uma ou outra conduta está a depender do cotejo dos elementos colhidos para a ação penal, como quantidade de medicamentos, potencial lesivos, quantidade de pessoas atingidas, modus operandi na prática do crime, dentre outros fatores.

E, a diferenciação não reside apenas no universo de pessoas atingidas, mas também no núcleo diverso dos tipos penais. O caput está a exigir conduta ativa de quem, grosso modo, fabrica ou produz o medicamento, com ampla possibilidade de atingimento da saúde pública. Os parágrafos, por sua vez, estão ligados à conduta intermediária de distribuição, consoante os verbos neles referidos.  E, mais especificamente em relação o § 1º-B, cuja constitucionalidade se discute, todos os incisos guardam íntima relação, não havendo que se cogitar de aplicação de pena diversa para exclusivamente um deles. 

Quer-se dizer, com isso, que a presente arguição de inconstitucionalidade, até mesmo pelo seu caráter geral, não alcança o debate acerca da adequação típica, o que pode e deve ser examinado pelos julgadores caso a caso.

Sem prejuízo, portanto, de que o juiz venha entender qual o tipo penal aplicável ao caso (ainda que disso resulte imposição da pena mais grave de 10 a 15 anos), a controvérsia ora tratada diz respeito à necessidade de compatibilização das penas do inc. I, do § 1.º-B, do art. 273 do Código Penal (pena de 1 a 5 anos), com as as demais hipóteses dos incisos II a VI do mesmo dispositivo, certamente de menor gravidade, embora também abraçadas pelo Direito Penal.

Em síntese e como se complementará adiante, ao passo que o art. 273 protege a coletividade (bom exemplo e atual seria a comercialização em massa de testes para SARS COVID-19 falsificados), o § 1.º-B tem relação com medidas de controle que se impõem sobre a comercialização. 

3.6. Com o julgamento do Tema 1.003, o mesmo raciocínio, permito-me discorrer, deve-se aplicar aos demais incisos (II a VI). O caráter administrativo da norma repressiva, antes de distinguir as condutas, as equipara. Nessa passo, é de referência obrigatória para trazer luzes à discussão, a compreensão registrada por Helena Regina Lobo da Costa:

O § 1.º-B não teve melhor sorte no que se refere aos absurdos exageros legislativos. Aqui, houve criminalização de condutas que não apresentam a devida relação de ofensividade com o bem jurídico e que mereceriam ficar adstritas ao campo do direito administrativo sancionador - âmbito no qual já são sancionadas, com exceção da conduta descrita no inciso IV. Praticamente todas as condutas dependem seja de complementação normativa oriunda do campo administrativo (norma geral em branco), seja de atos ou decisões dos órgãos administrativos. Embora tais fenômenos ocorram com bastante frequência, especialmente no campo do direito penal econômico, devem ser examinados com cuidado, para que não se utilize o direito penal para sancionar meras desobediências administrativas. Ocorre que tal cuidado faltou ao legislador, que criminalizou, com penas altíssimas, condutas que não vão além de irregularidades administrativas, violando-se o princípio da subsidiariedade e da intervenção mínima. (op. cit., pp. 812-13).

Não avanço na mesma linha da autora no tocante a inconstitucionalidade geral do tipo. 

Trata-se, ao meu sentir, de opção legítima do legislador e o caminho eleito pela Corte Suprema segue noutra direção.

Ademais, a existência de eventuais reprimendas administrativas não afasta a proteção do direito penal. Assim ocorre nas improbidades e nos crimes tributários. De todo modo, a par da discordância pontual, comungo plenamente com o entendimento da autora para concluir que as condutas previstas nos incisos I a VI (§ 1.º-B do art. 273 do Código Penal) possuem natureza similar e não necessariamente relacionadas com a essencialidade do tipo penal do art. 273.

Portanto, nessa linha, não vejo como sustentar-se a manutenção de pena diversa e mais gravosa para as demais condutas equiparadas refletidas nos incisos II a VI, do art. 273, § 1.º-B, do Código Penal.

E reforço aqui minha compreensão sobre o tema, reverberando as considerações tecidas pelo Desembargador Leandro Paulsen quando do julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade nº 5001968-40.2014.404.0000/TRF. Na ocasião, anotou o e. relator:

Rui Rosado de Aguiar Júnior (in AGUIAR JÚNIOR, Rui Rosado. Aplicação da Pena. 5ª Ed., Livraria do Advogado. 2013.p. 11) define o princípio da individualização da pena como norte que inicia sua atuação na elaboração da lei (individualização legislativa), quando são escolhidos os fatos puníveis, as penas aplicáveis, seus limites e critérios de fixação. Tem continuidade na individualização feita na sentença, para o réu no caso concreto, corresponde à segunda fase (individualização judicial), e é perfectibilizado quando da individualização executória, durante o cumprimento da pena. Trata-se de um princípio que emana efeitos sobre as três esferas de poder, como é possível identificar de forma nítida. Somente quando houver verdadeira individualização da pena para o réu nas três etapas ora apontadas é que o princípio constitucional explícito em tela terá sido devidamente respeitado.

Do mesmo modo, para que determinada norma respeite o princípio da proporcionalidade (derivação do princípio do devido processo legal insculpido no art. 5º LIV da CF), é preciso que ela ostente adequação teleológica (finalidade política ditada não por princípios do próprio administrador, legislador ou juiz, mas sim por valores éticos deduzidos na Constituição Federal - vedação do arbítrio - Ubermassverbot); seja necessária (o meio não exceda os limites indispensáveis e menos lesivos possíveis à conservação do fim legítimo a que se pretende), e; apresente proporcionalidade em sentido estrito (o 'mal' causado pela norma deve ser inferior ao 'bem' por ela atingido). Sobre o tema valho-me do escólio de Miguel Reale Júnior:

(...) O princípio da proporcionalidade deflui do conjunto dos princípios e direitos fundamentais explicitados na Constituição, a começar pelo princípio da dignidade da pessoa humana. Com efeito, a pessoa humana não pode alcançar sua realização concreta se sujeita estiver ao arbítrio do legislador, o qual, a seu livre talante, escolhe como objeto de punição comportamentos inócuos ou meras desobediências a normas de caráter administrativo, pois 'somente as infrações mais graves da ordem social devem ser eleitas pelo direito penal' e a 'retribuição penal deve ser proporcional à escala ético-penal de proteção de bens jurídicos'. (REALE JÚNIOR, Miguel. A inconstitucionalidade da lei dos remédios. RT, v.763/99. P. 415-431)

Também os princípios específicos das ciências penais como o da subsidiariedade e intervenção mínima do Direito Penal entram em claro choque com a regra instituída pelo legislador. No dizer de JAKOBS, uma intervenção penal não está autorizada se o efeito puder ser alcançado da mesma forma por meio de uma medida menos incisiva. (JAKOBS, Günther. Tratado de Direito Penal - Teoria do injusto penal e da culpabilidade. Del Rey Editora. 2009. p. 82.) A incompatibilidade vertical da norma é mais uma vez evidenciada.

...

A desproporção punitiva em razão da imposição de pena mínima de 10 anos de reclusão para o crime do art. 273, §1ºB, I, V e VI do Código Penal também implica, ao meu ver, violação do princípio constitucional da igualdade insculpido no art. 5º, caput, da Constituição Federal. O texto estabelece que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade. Sobre o presente princípio recai a vetusta lição, porém de precisão indiscutível, de que a manutenção da igualdade implica tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais nas medidas de suas desigualdades. Não há como se aplicar penas completamente discrepantes para condutas que, de acordo com o próprio ordenamento penal, oferecem potencial lesivo similar.

Agora, mais do que antes, a desproporção punitiva ganha mais destaque, pelo que concluo impor-se a submissão do tema à Corte Especial desta Casa, em sede de arguição de inconstitucionalidade para que seja, nos mesmos moldes e fundamentos que levou o Supremo Tribunal Federal a declarar a inconstitucionalidade da pena prevista no art. 273, § 1.º-B, I do Código Penal, declare-se a inconstitucionalidade do preceito secundário relativamente também aos incisos II a VI do mesmo dispositivo.

3.7. Não desconheço posições em sentido contrário que foram defendidas quando do julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade n.º 5001968-40.2014.404.0000/TRF. A exemplo, refiro os votos proferidos pelos e. Desembargadores Federais Fernando Quadros da Silva e Celso Kipper, que entendiam que a questão não dizia respeito à desproporção da pena, mas sim, à correta adequação típica.

Na essência, esse aspecto foi apontado na posição vencida do e. Ministro Ricardo Lewandowski, em particular porque seria legítimo, no caso concreto e dada a gravidade da conduta, fixar tipificação mais adequada às circunstâncias.

Tais entendimentos são relevantes e muito contribuíram para o debate. Nessa mesma linha, a propósito, sempre me posicionei nos julgamentos fracionários. No entanto, não se pode negar que atualmente há considerável discrepância entre uma e outra conduta.

Prosseguindo, tenho que embora a adequação típica não passe pela declaração de inconstitucionalidade, é inafastável a prevalência do princípio da especialidade. A exemplo, precedentes do Superior Tribunal de Justiça:

RECURSO ESPECIAL. IMPORTAÇÃO DE PRODUTO DESTINADO A FINS TERAPÊUTICOS OU MEDICINAIS SEM REGISTRO. ARTIGO 273, § 1º E § 1º-B, DO CÓDIGO PENAL. CAPITULAÇÃO LEGAL. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO PARA CONTRABANDO. ANÁLISE FÁTICO-PROBATÓRIA. INVIABILIDADE. 1. A conduta de introduzir no país produtos destinados a fins terapêuticos ou medicinais sem registro no órgão de vigilância sanitária competente ou de procedência ignorada, se subsume ao delito do artigo 273, §§ 1º, 1º-B, I e V, do Código Penal, não cabendo desclassificação para o delito de contrabando, em obediência ao Princípio da Especialidade. 2. O tipo que prevê a figura do contrabando ("Importar ou exportar mercadoria proibida", hoje tipificado no artigo 334-A do Código Penal) traz previsão genérica, em detrimento da caracterização do tipo penal especifico do art. 273 , §§ 1° e 1°-B, I, do Código Penal que, na modalidade "importar", assemelha-se à trazida pelo crime de contrabando. Todavia, o tipo penal inscrito naqueles primeiros dispositivos refere-se a uma mercadoria específica: o produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais proibido em território nacional, tratando-se, portanto, da proteção de um bem jurídico distinto. 3. Caso em que foram apreendidos medicamentos de uso proibido no Brasil: 6 cartelas de comprimidos RHEUMAZIN FORTE, com 10 unidades cada e 5 cartelas de comprimido PRAMIL, com 20 unidades cada cartela.4. Considerando se tratar de importação de medicamentos proibidos no Brasil, a conduta descrita na exordial acusatória, de fato, se subsume ao tipo previsto no artigo 273, §§ 1º, 1º-B, I e V, do CP. 5. Classificação operada pelas instâncias ordinárias que se deu com base no conjunto de fatos e provas, o qual indicou a quantidade de produtos apreendidos e considerou se tratar de importação irregular de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais, de acordo com o tipo penal descrito na denúncia. 6. A revisão do entendimento estabelecido na instância de origem a fim de enquadrar a ação delitiva de acordo com a prevista no art. 334-A do Código Penal implicaria no reexame do acervo fático-probatório dos autos, o que não se coaduna com a via eleita, em face do óbice da Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça. (...) (REsp 1728166/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 11/09/2018, DJe 19/09/2018).

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. POMADA CHINESA "DRAGON & TIGER". AUSÊNCIA DE REGISTRO NA ANVISA. ART. 273, § 1º-B, INCISOS I E V, DO CÓDIGO PENAL. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA. DESCAMINHO. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. 1. A conduta de introduzir no país produtos destinados a fins terapêuticos ou medicinais sem registro no órgão de vigilância sanitária competente ou de procedência ignorada se subsume ao delito do artigo 273, §§ 1º, 1º-B, I e V, do CP, sendo equivocada a desclassificação da conduta para o crime do art. 334 do Código Penal (descaminho), por afronta ao princípio da especialidade da norma penal imputada ao réu. 2. A jurisprudência deste Sodalício orienta-se no sentido de ser descabida a incidência do princípio da insignificância na hipótese em que o agente introduz no território nacional medicamentos não autorizados pelas autoridades competentes, in casu a importação de oitocentas unidades da pomada Dragon and Tiger, produto não registrado na ANVISA, diante da potencial lesividade à saúde pública. 3. Embora haja relevância jurídica em se punir tais condutas, verifica-se a necessidade de atuação do Judiciário para corrigir o exagero e ajustar a pena cominada à conduta inscrita no art. 273, § 1º-B, do Código Penal. 4. Determinação de prosseguimento da ação penal, com a adoção, se for o caso, de alternativas para o fim de evitar a imposição de penas desproporcionais às condutas praticadas. 5. Agravo Regimental desprovido. (AgRg no REsp 1618458/PR, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 24/04/2018, DJe 04/05/2018).

Dessa forma, é forçoso concluir que a conduta de introduzir no país produtos destinados a fins terapêuticos ou medicinais sem registro no órgão de vigilância sanitária competente ou de procedência ignorada, se subsume ao delito do artigo 273, §§ 1º, 1º-B, I e V, do Código Penal, não cabendo desclassificação para o delito de contrabando, em obediência ao Princípio da Especialidade.

Dai, inexistindo margem interpretativa, ao menos no tocante à tipificação pelo art. 273 (especial), comparativamente ao art. 334-A (geral), ambos do Código Penal, mostra-se agora necessário readequar as penas cominadas nos incisos II a VI, do art. 273, § 1.º-B, por equiparação ao quanto decidido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE n.º 979.962/RS.

3.8. Nessa mesma linha, segue o parecer ministerial da lavra do e. Procurador Regional da República Maurício Gotardo Gerum:

...

Através da presente arguição se pretende estender o reconhecimento da inconstitucionalidade da pena prevista no art. 273, § 1.º-B aos incisos II a VI do mesmo dispositivo, uma vez que o Tema 1003 não alcançou tais hipóteses em razão dos limites da própria controvérsia levada à julgamento. 

De fato, com o julgamento do Tema 1003, necessário revisar a compreensão desta Corte externada na Arguição de Inconstitucionalidade nº 50019684020144040000 de modo a conformá-la à compreensão da Corte Constitucional. Assim, diante do reconhecimento da inconstitucionalidade do preceito secundário do art. 273, por ofensa ao princípio da proporcionalidade, não há por que adotar solução diversa em relação aos incisos que apresentam figuras típicas com gravidade próxima à do §1º-B, conforme se percebe da leitura dos dispositivos legais: 

Art. 273... 

§ 1º -B... 

II - em desacordo com a fórmula constante do registro previsto no inciso anterior; (Incluído pela Lei nº 9.677, de 2.7.1998) 

III - sem as características de identidade e qualidade admitidas para a sua comercialização; (Incluído pela Lei nº 9.677, de 2.7.1998) 

IV - com redução de seu valor terapêutico ou de sua atividade; ((Incluído pela Lei nº 9.677, de 2.7.1998) 

V - de procedência ignorada; (Incluído pela Lei nº 9.677, de 2.7.1998) 

VI - adquiridos de estabelecimento sem licença da autoridade sanitária competente. (Incluído pela Lei nº 9.677, de 2.7.1998)

Parece claro que não há discrepância entre as hipóteses, pois se referem a condutas com a mesma ofensividade, ou ainda menor, do que a conduta do inciso I. 

Assim, deve ser acolhida a arguição a fim de se declarar a inconstitucionalidade dos preceitos secundários dos já mencionados dispositivos legais, seguindo-se a compreensão do Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 1.003.

É importante anotar que não se tem informação de trânsito em julgado do RE n.º 979.962/RS. Publicado o inteiro teor de julgamento em 14/06/2021, a Defensoria Pública da União opôs embargos de declaração buscando a ampliação da inconstitucionalidade para o preceito secundário do caput do art. 273, em particular no que diz respeito à importação e às hipóteses do § 1.º (vender, expor à venda, ter em depósito para vender, distribuir, entregar a consumo).

O foco aqui é diverso e diz respeito exclusivamente aos incisos II a VI, do § 1º-B, do art. 273 do Código Penal. Nessa medida, tenho por inaplicável o § 4.º, do art. 186 do RITR4 ("Os órgãos fracionários do Tribunal não submeterão à Corte Especial a arguição de inconstitucionalidade quando já houver pronunciamento desta ou do Plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão").

Ausente modulação pelo STF, seja futuramente em razão dos embargos opostos, seja pela natureza de condutas, nada obsta que esta Corte Regional examine o tema sob a ótica da equiparação, para afastar soluções jurídicas que afrontam o princípio da proporcionalidade e dão lugar a conflito interno de normas penais.

4. Conclusões

Por todas as razões lançadas, conclui-se:

(a) a conduta de importar medicamentos sem autorização da ANVISA, em face do princípio da especialidade, não pode ser enquadrada no crime tipificado no art. 334-A do Código Penal;

(b) é vedado ao Judiciário a criação de um terceiro gênero penal, originário da conjugação do preceito primário de um tipo penal com o preceito secundário de outro;

(c) as condutas contidas no art. 273, § 1.º-B, incisos II a VI do Código Penal, têm naturezas equiparadas àquela prevista no inciso I do mesmo parágrafo, todos acrescidos pela Lei n.º 9.677/1998;

(d) declarada pelo Supremo Tribunal Federal a inconstitucionalidade da pena cominada no inc. I da referida disposição, deve-se igualmente, por equiparação, declarar-se a inconstitucionalidade das penas previstas nos incisos II a VI;

(e) é inconstitucional a aplicação do preceito do art. 273 do Código Penal, com redação dada pela Lei nº 9.677/1998 (reclusão, de 10 a 15 anos, e multa), nas hipóteses previstas nos incisos II a VI do § 1º-B, devendo ser repristinada a pena original do art. 273 (1 a 3 anos e multa), anteriormente à alteração proporcionada pela Lei n.º 9.677/1998.

Ante o exposto, voto por acolher a presente arguição de inconstitucionalidade para declarar a inconstitucionalidade da aplicação do preceito secundário do art. 273 do Código Penal, com redação dada pela Lei n.º 9.677/1998 (reclusão, de 10 a 15 anos, e multa), à hipótese prevista no seu § 1º-B, incisos II a VI, por equiparação ao quanto decidido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 1.003, ficando repristinado o preceito secundário do art. 273, na redação originária (reclusão, de 1 a 3 anos, e multa).

Documento eletrônico assinado por JOÃO PEDRO GEBRAN NETO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002827488v72 e do código CRC 23d3ed4f.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): JOÃO PEDRO GEBRAN NETO
Data e Hora: 30/9/2021, às 19:44:4

Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade Nº 5035514-42.2021.4.04.0000/RS

EMENTA

INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. PENAL. MEDICAMENTOS. ART. 273, § 1.º-B, INCISOS II A VI. NATUREZA EQUIPARADA AO INCISO I DO MESMO DISPOSITIVO. INCONSTITUCIONALIDADE DO PRECEITO SECUNDÁRIO. REPRISTINAÇÃO DA PENA ORIGINAL. LEI N.º 9.677/1998.

1.  As condutas contidas no art. 273, § 1.º-B, incisos II a VI do Código Penal, têm naturezas equiparadas àquela prevista no inciso I do mesmo parágrafo, todos acrescidos pela Lei n.º 9.677/1998. Hipótese em que  declarada pelo Supremo Tribunal Federal a inconstitucionalidade da pena cominada no inciso I da referida disposição, deve-se igualmente, por equiparação, declarar-se a inconstitucionalidade das penas previstas nos incisos II a VI.

2. É inconstitucional a aplicação do preceito secundário do art. 273 do Código Penal, com redação dada pela Lei n.º 9.677/1998 (reclusão, de 10 a 15 anos, e multa), à hipótese prevista no seu § 1º-B, incisos II a VI, por equiparação ao quanto decidido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 1.003, ficando repristinado o preceito secundário do art. 273, na redação originária (reclusão, de 1 a 3 anos, e multa).

3. Incidente de arguição de inconstitucionalidade acolhido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Corte Especial do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, acolher a presente arguição de inconstitucionalidade para declarar a inconstitucionalidade da aplicação do preceito secundário do art. 273 do Código Penal, com redação dada pela Lei n.º 9.677/1998 (reclusão, de 10 a 15 anos, e multa), à hipótese prevista no seu § 1º-B, incisos II a VI, por equiparação ao quanto decidido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 1.003, ficando repristinado o preceito secundário do art. 273, na redação originária (reclusão, de 1 a 3 anos, e multa), nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 30 de setembro de 2021.

Documento eletrônico assinado por JOÃO PEDRO GEBRAN NETO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002827489v3 e do código CRC d134bc0b.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): JOÃO PEDRO GEBRAN NETO
Data e Hora: 30/9/2021, às 19:44:4

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO TELEPRESENCIAL DE 30/09/2021

Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade Nº 5035514-42.2021.4.04.0000/RS

RELATOR: Desembargador Federal JOÃO PEDRO GEBRAN NETO

PRESIDENTE: Desembargador Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA

PROCURADOR(A): MARCELO VEIGA BECKHAUSEN

SUSTENTAÇÃO ORAL PRESENCIAL: MARCELO VEIGA BECKHAUSEN por MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal JOÃO PEDRO GEBRAN NETO

Votante: Desembargador Federal JOÃO PEDRO GEBRAN NETO

Votante: Desembargador Federal LEANDRO PAULSEN

Votante: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

Votante: Desembargadora Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA

Votante: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

Votante: Desembargadora Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE

Votante: Desembargador Federal LUIZ CARLOS CANALLI

Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

Votante: Desembargador Federal VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS

Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

Votante: Desembargador Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA

Votante: Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR

Votante: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA

MÁRCIA CRISTINA ABBUD

Secretária

MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES

Acompanha o(a) Relator(a) - GAB. 12 (Des. Federal LEANDRO PAULSEN) - Desembargador Federal LEANDRO PAULSEN.

Acompanho o(a) Relator(a)

Acompanha o(a) Relator(a) - GAB. 33 (Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA) - Desembargadora Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA.

Acompanho o(a) Relator(a)

Acompanha o(a) Relator(a) - GAB. 91 (Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ) - Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ.

Acompanha o(a) Relator(a) - GAB. 73 (Des. Federal LUIZ CARLOS CANALLI) - Desembargador Federal LUIZ CARLOS CANALLI.

Acompanho o(a) Relator(a)

Acompanha o(a) Relator(a) - GAB. 43 (Des. Federal VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS) - Desembargador Federal VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS.

Acompanho o(a) Relator(a)

Acompanha o(a) Relator(a) - GAB. 51 (Des. Federal ROGER RAUPP RIOS) - Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS.

Acompanho o(a) Relator(a)

Acompanha o(a) Relator(a) - Vice-Presidência - Desembargador Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA.

Acompanho o(a) Relator(a)

Acompanha o(a) Relator(a) - GAB. 72 (Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE) - Desembargadora Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE.

Acompanho o(a) Relator(a)

Acompanha o(a) Relator(a) - GAB. 61 (Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA) - Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA.

Acompanha o(a) Relator(a) - GAB. 53 (Des. Federal OSNI CARDOSO FILHO) - Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO.

Acompanha o(a) Relator(a) - GAB. 93 (Des. Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ) - Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ.

Acompanha o(a) Relator(a) - GAB. 44 (Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA) - Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA.

Acompanha o(a) Relator(a) - GAB. CORREG (Des. Federal CANDIDO A. S. LEAL JUNIOR ) - Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR.

Acompanho o(a) Relator(a)