Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade Nº 5027707-05.2020.4.04.0000/RS

RELATÓRIO

O presente incidente foi suscitado nos autos do processo nº 5049075-95.2015.4.04.7000 em razão da decisão monocrática de lavra do Ministro Ricardo Lewandowski pela qual, ao conhecer do Recurso Extraordinário interposto pela União em face da decisão da 3ª Turma deste Tribunal que havia afastado a regra do art. 28, §1º, da Lei 11.415/06, com fundamento no princípio da proporcionalidade, entendeu ter havido violação ao enunciado da Súmula Vinculante nº 10, determinando, em virtude disso, a devolução dos autos a fim de que novo julgamento do apelo fosse proferido, dessa vez com observância daquele enunciado.

Autuado este incidente, oportunizou-se vista à União, nos termos do art. 950, §1º, do CPC, para manifestar-se sobre o ato normativo questionado, bem como sobre o art. 9º, §1º, da Lei 13.316/16. Ainda, oportunizou-se a participação de órgãos e de entidades interessados em contribuir com o julgamento da causa mediante publicação de edital dando ciência deste debate.

A União, ao Evento 17, sustentou a constitucionalidade do art. 28, §1º, da Lei 11.415/06, substituído pelo art. 9º, §1º, da lei 13.316/16. Asseverou que o Supremo Tribunal Federal possui entendimento consolidado pela infraconstitucionalidade da discussão, uma vez que no entender daquela Corte não haveria ofensa direta à Constituição Federal. Fez referência a precedentes do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a fixação de prazo mínimo a ser observado pelo servidor público em sua lotação não seria desproporcional tampouco desarrazoada. Asseverou que, a despeito de o diploma legal originário ter sido sucedido pela Lei 13.316/16, dada a natureza deste incidente o provimento deveria se limitar àquela norma já revogada. Quanto ao mérito propriamente dito, fundamentou que a exigência de permanência do servidor em sua lotação originária tem por escopo privilegiar o instituto do concurso público regionalizado e o interesse público primário. Apontou a justificativa consignada no Projeto de Lei 6.469/05, que deu origem à Lei Ordinária nº 11.415/06, quando se assinalou ser devido o período de permanência mínima dos servidores em razão do "princípio da eficiência e da continuidade do serviço público, garantindo, assim, que a unidade de lotação não sofra prejuízos no apoio ao desempenho das funções institucionais", uma vez que não se coadunaria com o interesse público e com a eficiência administrativa a movimentação irrestrita e atemporal de servidores. Acresceu o fato de que, dado o critério de regionalidade que norteia os concursos públicos, autorizar que o servidor possa se movimentar para localidade diversa daquela eleita em sua inscrição antes de observado o prazo mínimo implicaria afronta à eleição por ele firmada e, por consequência, burla à regionalização do certame. Nessa mesma linha de raciocínio, suscitou que tal autorização também implicaria ofensa à isonomia de tratamento entre os candidatos na medida em que permitiria a eles que, optando em sua inscrição por uma localidade com menor concorrência, pudessem, uma vez aprovados e nomeados, pleitear sua remoção para localidade com maior concorrência em detrimento dos candidatos para essa localidade aprovados com nota maior que aqueles. Advertiu sobre os prejuízos causados às localidades que por suas características possuem menor interesse dos candidatos, dado que a remoção incondicionada implicaria inexorável prejuízo à continuidade e à boa prestação do mister constitucional conferido ao Ministério Público. Defendeu, dessa forma, que o interesse do servidor encontra limites e sujeita-se às necessidades ligadas à manutenção do serviço público. Discorreu sobre os ônus administrativos impostos ao órgão público pela remoção dos servidores a qualquer tempo, dificultando sua adaptação às rotinas de trabalho das unidades e, com isso, a consecução da atividade finalística do órgão. Aduziu, por fim, que o dispositivo legal em análise é formal e materialmente constitucional na medida em que expressa conteúdo que se coaduna com a impessoalidade, com a moralidade, com a eficiência administrativa e com a proporcionalidade. 

Em parecer, o órgão ministerial com assento neste Tribunal manifestou-se pela delimitação deste incidente ao art. 28, §1º, da Lei 11.415/06 e, quanto ao mérito, pela declaração de sua inconstitucionalidade. Sustentou haver ofensa aos princípios da proporcionalidade e da isonomia, dado que este assegura que a participação em concurso de remoção seja facultada a todos os integrantes da carreira, caracterizando-se como injusto impedir um servidor de participar do concurso em benefício de candidato que tenha obtido classificação inferior ou seja de um concurso mais recente. Pontuou que assegurar a possibilidade de participação dos servidores junto ao concurso de remoção antes da nomeação e da lotação de novos servidores, observado o critério da antiguidade, busca valorizar o servidor público, o que ocorreria sem prejuízo da primazia do interesse público e em harmonia com o princípio da proporcionalidade. Nesses termos, manifestou pela declaração inter partes da inconstitucionalidade do art. 28, §1º, da Lei 11.415/06.

Sem a manifestação de interessados em contribuir para o julgamento (E18), vieram os autos conclusos.

É o relatório.

VOTO

Delimitação objetiva deste incidente

Muito embora a Lei 11.415/06 tenha sido revogada pela Lei 13.316/16 e que, diante disso, a decisão lançada ao Evento 02 destes autos tivesse buscado expandir a discussão neste incidente àquela nova legislação, há de ser reconsiderada a referida decisão diante dos limites desta arguição de inconstitucionalidade perante o ordenamento jurídico pátrio, especialmente em face da competência do Supremo Tribunal Federal para o controle concentrado de constitucionalidade das normas.

Está-se, portanto, diante de controle difuso, concreto e incidental de constitucionalidade suscitado a partir da relação processual estabelecida nos autos do processo nº 5049075-95.2015.4.04.7000, onde a demandante busca ver reconhecido  o seu direito de participar do concurso de remoção a despeito de não ter completado o período de três anos em sua lotação inicial, conforme era exigido pelo art. 28, §1º, da Lei 11.415/06.

Assim, resta limitado este incidente, portanto, à análise da constitucionalidade do art. 28, §1º, da Lei 11.415/06, in verbis:

Art. 28. Ao servidor integrante das Carreiras dos Servidores do Ministério Público da União será permitida movimentação, no mesmo ramo, a critério do Procurador-Geral respectivo, ou entre ramos diversos, a critério do Chefe do Ministério Público da União, para ocupação de vagas, no próprio Estado e no Distrito Federal, ou entre as diversas Unidades da Federação, consoante os seguintes critérios:

(...)

§ 1º O servidor cuja lotação for determinada em provimento inicial de cargo da carreira deverá permanecer na unidade administrativa ou ramo em que foi lotado pelo prazo mínimo de 3 (três) anos, só podendo ser removido nesse período no interesse da administração.

Também, é preciso pontuar que, não obstante a União refira jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a violação constitucional ora em análise dar-se-ia de forma indireta, a necessidade de observância da cláusula de reserva do plenário foi assim determinada pela própria Corte Suprema, prejudicando, dessa forma, a arguição do ente no ponto.

Da análise da constitucionalidade do art. 28, §1º, da Lei 11.415/06

A questão que se coloca perante esta Corte Especial diz respeito à análise da constitucionalidade da previsão legal que exige do servidor recém ingresso no serviço público o período mínimo de três anos de permanência em sua lotação inicial como condição à participação no concurso de remoção promovido pelo órgão público ao qual vinculado, só podendo ser removido nesse período, consoante a parte final do §1º do art. 28 da Lei 11.415/06, no interesse da Administração.

Reconhece-se que a jurisprudência das Turmas que compõem a 2ª Seção deste Tribunal reflete entendimento pacificado quanto à desproporcionalidade da previsão legal em face dos novos servidores, o que é representado pelos seguintes precedentes:

ADMINISTRATIVO. CONCURSO DE REMOÇÃO. PARTICIPAÇÃO. SERVIDORES DO MPU. ART. 28, § 1º, DA LEI Nº 11.415/2006. PRAZO MÍNIMO DE PERMANÊNCIA NO LOCAL DE LOTAÇÃO.
1. A norma prevista no art. 28, § 1º, da Lei n.º 11.415/2006, deve ser interpretada sistematicamente, porque, além de admitir flexibilização - remoção no interesse da Administração -, a vedação à participação de quem não completou o período mínimo de três anos em concurso de remoção, aliada a não-abertura de processo de relotação prévio à nomeação de candidatos aprovados em concurso público mais recente, implica a preterição de servidores mais antigos na carreira na escolha de vagas já existentes em localidades de sua preferência, em afronta ao princípio da proporcionalidade. Com efeito, a Administração, após a definição das remoções a serem deferidas, deve oportunizar aos servidores mais antigos a opção de relotação para as vagas remanescentes.
2. Conquanto a remoção de servidor, antes de cumpridos três anos de serviço na lotação inicial, só possa ocorrer no interesse da Administração, deve se atentar para a máxima de que discricionariedade não é sinônimo de arbitrariedade. A Administração, ao agir discricionariamente, deve pautar-se pela razoabilidade, sopesando suas necessidades com os interesses de seus servidores, quando conciliáveis. A possibilidade de relotação, antes da nomeação e lotação de novos concursados, é prática que respeita e valoriza, por meio de critérios objetivos, o servidor mais antigo, evitando sua preterição, sem acarretar prejuízo ao serviço público.
(TRF4, AC 5001436-57.2015.4.04.7008, TERCEIRA TURMA, Relatora MARGA INGE BARTH TESSLER, juntado aos autos em 14/06/2017)

ADMINISTRATIVO. CONCURSO DE REMOÇÃO. EXIGÊNCIA DE MÍNIMA DE TRÊS ANOS. ART. 28, § 1º, DA LEI Nº 11.415/2006. PREFERÊNCIA EM RELAÇÃO AOS NOVOS SERVIDORES NOMEADOS. POSSIBILIDADE.
1. A Lei nº 11.415/2006 veda a remoção dos servidores que ainda não tenham completado três anos de exercício na primeira lotação ou no respectivo ramo.
2.  A Administração Pública não deve pautar sua conduta apenas no princípio da legalidade, mas também em outros princípios constitucionais de idêntica hierarquia, como os princípios da impessoalidade, da moralidade, da publicidade, da eficiência, da proporcionalidade e da razoabilidade e da segurança jurídica (arts. 1º, 5º e 37, da CF/88).
3. Na hipótese em que verificada a existência de vagas remanescentes oriundas do certame de remoção, a destinação de tais vagas a candidatos recém aprovados em concurso público, em detrimento de servidores que, não obstante não tenham completado três anos na carreira, são evidentemente mais antigos, fere os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.
(TRF4, AC 5007432-26.2016.4.04.7000, TERCEIRA TURMA, Relator ROGERIO FAVRETO, juntado aos autos em 17/05/2018)

ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO. CONCURSO DE REMOÇÃO. PARTICIPAÇÃO. PRAZO MÍNIMO DE PERMANÊNCIA NO LOCAL DE LOTAÇÃO INICIAL. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO À ADMINISTRAÇÃO. PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE, DA PROPORCIONALIDADE E DA ISONOMIA. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA.
1. Esta Corte tem entendido que, a despeito de a remoção, antes do término do período mínimo previsto na lotação inicial, somente ser possível no interesse da Administração, a proibição de o servidor participar de concurso de remoção pelo só fato de não ter completado o interstício mínimo na unidade administrativa vai de encontro aos princípios da proporcionalidade, da razoabilidade e da isonomia.
2. Inexistem elementos nos autos que comprovem que a participação da autora no concurso de remoção acarretaria prejuízos à União.
3. Caso em que mantida a sentença no ponto em que assegurou à parte autora o direito de participar do concurso de remoção previsto no Edital SGP/TRT12 nº 06/2018.
(TRF4, AC 5003002-42.2018.4.04.7200, TERCEIRA TURMA, Relatora VÂNIA HACK DE ALMEIDA, juntado aos autos em 07/07/2020)

APELAÇÃO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. MPU. CONCURSO DE REMOÇÃO. ARTIGO 28, § 1º, DA LEI Nº 11.415/2006. PERMANÊNCIA MÍNIMA DE TRÊS ANOS. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO À ADMINISTRAÇÃO. PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE.
1. A remoção do servidor, que já compõe a carreira, acaso seja bem sucedido em concurso de remoção, deve ser preferencial em relação à nomeação dos candidatos aprovados no certame para provimento inicial de cargos.
2. O artigo 28, § 1º, da Lei nº 11.415/2006, deve ser interpretado conforme a Constituição Federal, assegurando-se, ao servidor do Ministério Público Federal oriundo de concurso anterior, na remoção/relotação para outras unidades administrativas ou localidades onde haja vagas oferecidas em concurso de remoção, a prioridade em relação aos candidatos de concurso público recente a serem nomeados para as vagas que remanescerem.
3. A vedação à pretendida remoção vai de encontro aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
4. Desprovidas a apelação e a remessa necessária.
(TRF4 5023342-50.2017.4.04.7100, QUARTA TURMA, Relator CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR, juntado aos autos em 04/02/2021)

ADMINISTRATIVO. MINISTÉRIO PÚBLICO DA UNIÃO. CONCURSO DE REMOÇÃO. PARTICIPAÇÃO. PRAZO DE TRÊS ANOS NA LOTAÇÃO. ART. 28 DA LEI 11.415/2006. VAGAS EXISTENTES. CANDIDATOS APROVADOS EM NOVO CONCURSO. INTERESSE DA ADMINISTRAÇÃO.
A vedação da participação no concurso de remoção a quem não completou o período mínimo de três anos, acrescida da não-abertura de concurso de relotação prévio à nomeação dos aprovados em novo concurso, implica a preterição de servidor mais antigo na escolha de vagas já existentes em localidades de sua preferência, em ofensa ao princípio da proporcionalidade. A lei, ao fixar o prazo mínimo de três anos, ressalva a remoção no interesse da administração, não havendo justificativa, a princípio, para preferir a lotação dos novos concursados nas vagas remanescentes ao concurso de remoção, em detrimento dos mais antigos do concurso anterior.
(TRF4, AC 5000947-17.2015.4.04.7106, QUARTA TURMA, Relatora VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, juntado aos autos em 29/04/2016)

ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO DE REMOÇÃO. EXIGÊNCIA MÍNIMA DE TRÊS ANOS DE EXERCÍCIO PARA PARTICIPAÇÃO. SERVIDORES DO MPU. ART. 28, § 1º, DA LEI Nº 11.415/2006.
- A vedação da participação no concurso de remoção a quem não completou o período mínimo de três anos, acrescida da não-abertura de concurso de relotação prévio à nomeação dos aprovados em novo concurso, implicará preterição dos autores na escolha de vagas já existentes em localidades de sua preferência, com aparente ofensa ao princípio da proporcionalidade.
- A lei, ao fixar o prazo mínimo de três anos, ressalva a remoção no interesse da administração, e, prima facie, não há justificativa para preferir a lotação dos novos concursados nas vagas remanescentes ao concurso de remoção, em detrimento dos mais antigos do concurso anterior.
- Não há necessidade de abrir novo prazo de inscrição para participação no concurso de remoção, pois a ação foi proposta no prazo de inscrição original. Ademais, o Edital foi retificado para reabrir o prazo de inscrição em 11/6/2013, objetivando o preenchimento das vagas indicadas no Edital e das vagas remanescentes decorrentes das remoções realizadas no próprio certamente.
- Deferido em parte o pedido de antecipação dos efeitos da tutela para determinar à parte ré que permita a participação dos autores no concurso de remoção.
(TRF4, AG 5013164-41.2013.4.04.0000, QUARTA TURMA, Relator LUÍS ALBERTO D'AZEVEDO AURVALLE, juntado aos autos em 02/10/2013)

Dada a devolução dos autos originários pelo Supremo Tribunal Federal para que se procedesse a um novo julgamento da ação em respeito à cláusula de reserva do plenário e, a partir disso, procedendo-se a uma nova análise sobre o dispositivo legal inquinado, vislumbra-se nova perspectiva a ser empregada para a resolução da lide, conduzindo à sua declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução do texto nos termos a seguir expostos.

Com efeito, como já destacado acima, o §1º do art. 28 da Lei 11.415/06, em que pese definir período mínimo de lotação a ser observado pelo servidor ingressante para que possa inscrever-se em concurso de remoção, excepciona, na parte final de sua redação, a possibilidade ser removido por interesse da Administração antes daquele interregno temporal.

De acordo com os precedentes acima listados, vê-se que a circunstância que deu ensejo à caracterização da lide não se originava de um pedido de remoção do servidor com fundamento no inciso II do parágrafo único do art. 36 da Lei 8.112/90, isto é, remoção a pedido a critério da Administração, mas da hipótese prevista na alínea 'c' do inciso III daquele dispositivo: remoção em virtude de processo seletivo promovido pelo órgão público.

E, para tal hipótese, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e deste Tribunal convergem à conclusão de se tratar a remoção pela participação em processo seletivo de espécie qualificada de remoção no interesse da Administração:

ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. REMOÇÃO PARA ACOMPANHAMENTO DE CÔNJUGE ANTES REMOVIDO VIA CONCURSO INTERNO. A REMOÇÃO POR PROCESSO SELETIVO INTERNO É RECONHECIDA COMO FORMA QUALIFICADA DE ATENDIMENTO DO INTERESSE PÚBLICO. ADMITIDA A REMOÇÃO PARA ACOMPANHAMENTO DE CÔNJUGE. CONFIGURADO O DIREITO SUBJETIVO DA INTERESSADA, NOS TERMOS DO ART. 36, PARÁGRAFO ÚNICO, INCISO III, ALÍNEA C DA LEI 8.112/1990. AGRAVO INTERNO DA UNIÃO DESPROVIDO.
1. A remoção de Servidor que se submete a processo de seleção interna é forma qualificada de atendimento aos interesses da Administração, porquanto o oferecimento de vaga a ser ocupada por esse critério revela claramente que tal preenchimento é de interesse público, já que tem por objetivo adequar o quantitativo de servidores às necessidades dos órgãos e unidades Administrativas; se assim não fosse, é evidente que não se abriria a mencionada seleção interna. Precedentes: REsp. 1.675.310/PE, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 14.9.2017, MS 21.631/DF, Rel. Min. OG FERNANDES, DJe 1o.7.2015, AgRg no REsp. 1.528.656/RS, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 8.9.2015.
2. Agravo Interno da UNIÃO a que se nega provimento.
(AgInt no REsp 1507505/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 01/04/2019, DJe 09/04/2019) grifou-se

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. CONCURSO DE REMOÇÃO. INTERESSE DA ADMINISTRAÇÃO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC/73. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 284 DO STF. CONSONÂNCIA DO ACÓRDÃO REGIONAL RECORRIDO COM JURISPRUDÊNCIA DO STJ. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E IMPROVIDO.
I - A falta de demonstração clara e objetiva de violação de dispositivos de lei federal caracteriza deficiência de fundamentação do recurso especial, incidindo, por analogia, o enunciado n. 284 da Súmula do STF.
II - A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que a manifestação da Administração ao oferecer vaga a ser ocupada por critério de remoção demonstra que tal preenchimento é de interesse público, pois tem por objetivo adequar o quantitativo de servidores às necessidades dos órgãos e unidades administrativas. Precedentes: AgRg no AREsp 661.338/PR, Rel. Ministra Diva Malerbi, Desembargadora Convocada TRF 3ª Região, Segunda Turma, julgado em 18/2/2016, DJe 26/2/2016; AgRg no REsp 1.528.656/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 18/8/2015, DJe 8/9/2015; MS 21.631/DF, Rel. Ministro Og Fernandes, Primeira Seção, julgado em 24/6/2015, DJe 1º/7/2015; AgRg no RMS 46.636/GO, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 19/3/2015, DJe 6/4/2015; e, AgRg no REsp 1.247.360/RJ, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 17/9/2013, DJe 7/10/2013).
III - Agravo interno improvido.
(AgInt no REsp 1612375/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/09/2017, DJe 04/10/2017)

ENSINO SUPERIOR. TRANSFERÊNCIA ENTRE INSTITUIÇÕES. EDITAL DE REMOÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO. INTERESSE DA ADMINISTRAÇÃO.
O STJ entende que também há interesse público em remoção de servidor por meio de concurso de remoção, de forma a assegurar ao servidor direito a transferência obrigatória de instituição de ensino superior. Isto ocorre, pois quando há abertura de vaga e sua disponibilização em edital de remoção, fica evidenciado a necessidade do preenchimento desta vaga pela Administração, deste modo, quando o servidor opta pela troca de local, ele o faz em prol do interesse público, o que enquadra-se no direito à transferência entre instituições de ensino superior congênere. 
(TRF4 5054183-57.2019.4.04.7100, QUARTA TURMA, Relatora VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, juntado aos autos em 05/06/2020)

ADMINISTRATIVO. ENSINO. TRANSFERÊNCIA. INSTITUIÇÕES CONGÊNERES. ACOMPANHAMENTO DE CÔNJUGE SERVIDORA PÚBLICA. TRANSFERÊNCIA A PEDIDO.
Este Regional, na esteira da jurisprudência do STJ, de que quando "servidor público é removido em decorrência de participar de concurso de remoção do respectivo órgão, mesmo em se tratando de remoção a pedido, existe interesse da Administração, que tem por escopo adequar o quantitativo de servidores às necessidades dos órgão e unidades administrativos, do que resulta a natureza ex officio da remoção" (AC 50169655420174047200, Rel. Des. Fed. Marga Inge Barth Tessler, juntado aos autos em 26/06/2018). Em síntese, a Administração, ao oferecer a vaga a ser ocupada, de acordo com seu juízo de discricionariedade, demonstra o objetivo de organizar seu quadro de servidores de maneira a atender da melhor forma possível o interesse público.
(TRF4 5002310-27.2019.4.04.7000, TERCEIRA TURMA, Relatora VÂNIA HACK DE ALMEIDA, juntado aos autos em 12/11/2019)

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. POLICIAL RODOVIÁRIO FEDERAL. CONCURSO DE REMOÇÃO. INTERESSE DA ADMINISTRAÇÃO. TRANSFERÊNCIA PARA INSTITUIÇÃO DE ENSINO CONGÊNERE. 
1. Para a transferência e realização de matrícula compulsória de servidor público em Universidade pública, há que se observar o preenchimento dos requisitos congeneridade entre as instituições de ensino e mudança de domicílio no interesse da administração, nos termos da Lei 8.112/90, artigos 36 e 99, Lei 9.394/96, artigo 49, e Lei 9.536/97, artigo 1º.
2. Segundo entendimento do STJ e deste TRF4, em casos semelhantes ao em tela, nos quais os servidor público é removido em decorrência de participar de concurso de remoção do respectivo órgão, mesmo em se tratando de remoção a pedido, existe interesse da Administração, que tem por escopo adequar o quantitativo de servidores às necessidades dos órgão e  unidades administrativos, do que resulta a natureza ex officio da remoção.
 (TRF4 5016965-54.2017.4.04.7200, TERCEIRA TURMA, Relatora MARGA INGE BARTH TESSLER, juntado aos autos em 27/06/2018)

Veja-se que tal entendimento já foi sufragado por esta Corte Especial no julgamento do Mandado de Segurança nº 2005.04.01.008255-21, no qual candidatos questionavam o ato da Presidência deste Tribunal que havia concedido remoção a servidores antes do prazo de três anos de lotação mínima previsto no edital do referido concurso. 

Destacou-se naquele julgamento, nos termos do parecer ministerial, a finalidade daquela norma editalícia para, ao final, chancelar a legalidade da remoção promovida porque realizada no interesse da Administração:

(...)

No caso dos autos, entendo que, em que pese a remoção mediante processo seletivo interno - modalidade utilizada pelos servidores - seja classificada como "a pedido" no art. 36 da Lei n.º 8.112/90, não foi esta a conotação aludida no item 14.3 da norma editalícia do concurso pelo qual ingressaram os mesmos no serviço público.

Com efeito, ao dispor que, após nomeados, deverão os servidores permanecer na mesma lotação, não sendo apreciados pedidos de remoção antes do transcurso de três anos de efetivo serviço no cargo, objetivou o Edital n.º 01/2004-DRH afastar a possibilidade de que servidores recém-nomeados viessem a pleitear, por iniciativa própria e em seu exclusivo interesse, a remoção para localidade diversa - e provavelmente mais concorrida - daquela escolhida no ato de inscrição no concurso público. Cuida-se, pois, de regra que visa resguardar a moralidade e a impessoalidade da Administração no processo de seleção de novos servidores.

Diferente é o caso dos autos, em que, após nomeados, vieram os servidores a manifestar interesse em participar de concurso interno de remoção - promovido no interesse e conveniência da Administração e em reverência ao princípio da economicidade, que determina ao administrador priorizar a alocação e aproveitamento de servidores já integrantes do quadro -, sendo, ao final, tidos por habilitados, haja vista que preencheram todos os requisitos exigidos para o processo seletivo, o qual não fazia distinção quanto ao tempo de serviço dos interessados (fl. 125). Neste caso, há que se reconhecer que restou preservado o interesse público informador do item 14.3 do Edital n.º 01/2004-DRH, não havendo, por conseguinte, ilegalidade no ato que concedeu a remoção dos servidores.

(...)

Nesses termos, os atos administrativos que impedem a participação de servidores em concursos de remoção antes de decorrido o período mínimo de três anos na lotação inicial afiguram-se ilegais porque contrariam a parte final do §1º do art. 28 da Lei 11.415/06, não sendo o caso, portanto, de declaração de inconstitucionalidade da norma, mas de afastamento, por ilegalidade, dos atos administrativos que lhe são contrários.

Há, no entanto, que se registrar a necessidade de que, a despeito do quanto acima exposto, seja afastada a aplicação da norma quando dela resultar afronta à ordem de classificação do concurso público, isto é, de modo a vedar que a autorização da participação do servidor recém ingresso no serviço público possa implicar ofensa aos critérios de classificação estabelecidos no edital do concurso público no qual foi aprovado, impondo-se, assim, que o dispositivo seja declarado inconstitucional sem redução do texto a fim de compatibilizá-lo com o art. 37 da Lei Maior, especialmente com o princípio da moralidade e da impessoalidade.

A adoção da técnica da declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução do texto é autorizada nas hipóteses em que o texto legal, por sua redação ampla, alcança diversas situações dentre as quais hipóteses que conflitam com a Constituição Federal. 

Desta forma, uma vez que não é possível suprimir do texto do §1º do art. 28 da Lei 11.415/06 expressão que obste a caracterização da situação de inconstitucionalidade a partir de sua aplicação, e sendo cabível a manutenção de sua vigência no ordenamento jurídico, impõe-se a declaração parcial de  sua inconstitucionalidade, sem redução do texto, a fim de impedir sua eficácia nas hipóteses em que sua aplicação acarretar situação de colisão com o texto constitucional.

No texto em análise, a utilização da permissão legal prevista na parte final do §1º do art. 28 da Lei 11.415/06, isto é, sua finalidade sob a perspectiva constitucional, não poderá ser utilizada quando implicar indevida burla ao concurso público, não poderá acarretar ofensa à ordem de classificação estabelecida a partir dos critérios previamente definidos no edital de regência, sendo de rigor que, para a localidade almejada pelo servidor recém ingresso inexistam candidatos habilitados no mesmo concurso público no qual foi aquele aprovado. Nesse sentido, a jurisprudência deste Tribunal:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. HIPÓTESES DE CABIMENTO. OCORRÊNCIA. ERRO MATERIAL. CONCURSO DE REMOÇÃO. EXIGÊNCIA MÍNIMA DE UM ANO. ART. 9º, §1º, DA LEI Nº 13.316/2016. PROVIMENTO DO CARGO DECORRENTE DE APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO REGIONALIZADO VIGENTE À ÉPOCA DO CONCURSO DE REMOÇÃO. PRETENSÃO DE REMOÇÃO À UNIDADE FEDERATIVA DISTINTA DAQUELA PARA A QUAL FOI ORIGINARIAMENTE LOTADO. IMPOSSIBILIDADE DE RELOTAÇÃO. PREJUÍZO AOS CANDIDATOS APROVADOS NO CONCURSO PÚBLICO QUE OPTARAM POR CONCORRER PARA AS VAGAS EXISTENTES NA UNIDADE FEDERATIVA ALMEJADA PELO AUTOR. PROCESSO CIVIL. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. CONDENAÇÃO. NÃO CARACTERIZAÇÃO DO DOLO PROCESSUAL. 
(...)
3. Dispõe o §1º do artigo 9º da Lei n. 13.316/2016 que a remoção, anteriormente ao término de 1(um) ano iniciado a partir da lotação inicial do servidor público somente é possível se decorrer do interesse da Administração Pública. 
4. Embora seja por este Tribunal reconhecido que a proibição de servidor público do MPU de participar de concurso de remoção, pelo fato de não ter completado o período mínimo de um ano na unidade administrativa, contados a partir da lotação decorrente de provimento inicial de cargo, vai de encontro aos princípios da proporcionalidade, da razoabilidade e da isonomia, porque se estará assim privilegiando quem pretende ingressar nos quadros funcionais em detrimento daqueles que já o compõem, o reconhecimento desse direito não pode implicar burla ao concurso público a partir do qual houve o ingresso do requerente nas hipóteses em que aquele concurso estiver válido quando da abertura do concurso de remoção. 
5. Nesse caso, a remoção de candidato aprovado no mesmo concurso para unidade diversa daquela em relação à qual optou por ocasião da realização do certame não pode ocorrer em detrimento daqueles candidatos que desde o início optaram pela lotação na unidade para a qual se pretende movimentação.
6. Considerando que o concurso público para ingresso na carreira é regionalizado - por unidade de federação - e que o edital de remoção do MPU disponibiliza vagas para todo o país, o deferimento da pretensão do autor fere os princípios constitucionais da razoabilidade e da proporcionalidade e, ainda, pode ocasionar desnecessária situação de flagrante injustiça.
(...)
(TRF4 5002542-08.2016.4.04.7012, TERCEIRA TURMA, Relatora VÂNIA HACK DE ALMEIDA, juntado aos autos em 12/02/2019)

ADMINISTRATIVO. CONCURSO DE REMOÇÃO. EXIGÊNCIA MÍNIMA DE UM ANOS. ART. 9º, § 1º, DA LEI Nº 13.316/2016. CONCURSO PÚBLICO REGIONALIZADO AINDA VIGENTE. INSCRIÇÃO PARA UNIDADES DA FEDERAÇÃO DIFERENTES. IMPOSSIBILIDADE DE RELOTAÇÃO.
1. A Lei nº 13.316/2016 veda a remoção dos servidores que ainda não tenham completado um ano de exercício na primeira lotação ou no respectivo ramo.
2.  Os editais de remoção que ora se impugnam, destinam-se a vagas em todo país, o que altera a situação fática posta nos autos, considerando que a pretensão de participar do concurso, sem observar o prazo de 1 ano de exercício na sua lotação inicial e na região por ele escolhida, pode representar burla à ordem de classificação no concurso público de ingresso.
3. Na hipótese, a remoção de candidato aprovado no mesmo concurso para unidade diversa daquela em relação à qual optou por ocasião da realização do certame não pode ocorrer em detrimento daqueles candidatos que desde o início optaram pela lotação na unidade para a qual se pretende movimentação.
4. Considerando que o concurso público para ingresso na carreira é regionalizado - por unidade de federação - e que o edital de remoção do MPU disponibiliza vagas para todo o país, o deferimento da pretensão do autor fere os princípios constitucionais da razoabilidade e da proporcionalidade e, ainda, pode ocasionar desnecessária situação de flagrante injustiça.
(TRF4, AC 5002783-67.2016.4.04.7210, TERCEIRA TURMA, Relator ROGERIO FAVRETO, juntado aos autos em 24/10/2018)

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. CONCURSO DE REMOÇÃO. MPU. EXIGÊNCIA MÍNIMA DE TRÊS ANOS DE EXERCÍCIO PARA PARTICIPAÇÃO. PARTICULARIDADE. CONCURSO PÚBLICO REGIONALIZADO AINDA VIGENTE. INSCRIÇÃO PARA UNIDADES DA FEDERAÇÃO DIFERENTES. IMPOSSIBILIDADE DE RELOTAÇÃO.
1. Ainda que o artigo 28 da Lei 11.415/06 disponha que 'o servidor cuja lotação for determinada em provimento inicial de cargo da carreira deverá permanecer na unidade administrativa ou ramo em que foi lotado pelo prazo mínimo de 3 (três) anos, só podendo ser removido nesse período no interesse da administração', a interpretação a lhe ser emprestada deve levar em conta o princípio da proporcionalidade, notadamente no que tange à proporcionalidade estrita (razoabilidade).
2. O art. 28, §1º, da Lei 11.415/2006, deve ser interpretado conforme a Constituição, assegurando-se, ao servidor do Ministério Público Federal, oriundo de determinado concurso para provimento de cargos, preferência em relação aos candidatos aprovados em concurso posterior.
3. Hipótese em que o concurso público, ainda vigente, foi realizado de modo regionalizado, classificando os candidatos de acordo com a Unidade da Federação escolhida. Não se trata, portanto, de candidatos aprovados em concurso público superveniente, mas apenas classificados para diferentes UFs, não se aplicando a quebra de razoabilidade e antiguidade.
4. Autorizar a relotação pretendida, no caso específico sub judice, representa em burla à ordem de classificação do referido concurso público de ingresso, violando-se o próprio princípio da isonomia, posto que os envolvidos (servidor e candidatos) realizaram as mesmas provas para ingresso na carreira.
5. Improvimento do apelo.    
(TRF4, AC 5009806-16.2015.4.04.7205, TERCEIRA TURMA, Relator FERNANDO QUADROS DA SILVA, juntado aos autos em 12/08/2016)

Neste contexto, merece ser parcialmente procedente o presente incidente em relação ao §1º do art. 28 da Lei 11.415/06, declarando sua inconstitucionalidade sem redução do texto para que seja afastada sua aplicação nas hipóteses em que caracterizar burla à ordem de classificação do concurso no qual foi aprovado o servidor que almeja a remoção.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por julgar parcialmente procedente o presente incidente em relação ao §1º do art. 28 da Lei 11.415/06, declarando sua inconstitucionalidade sem redução do texto para que seja afastada sua aplicação nas hipóteses em que caracterizar burla à ordem de classificação do concurso público no qual foi aprovado o servidor que almeja a remoção.

Documento eletrônico assinado por VÂNIA HACK DE ALMEIDA, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002728790v30 e do código CRC b04db201.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): VÂNIA HACK DE ALMEIDA
Data e Hora: 27/8/2021, às 12:51:50

Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade Nº 5027707-05.2020.4.04.0000/RS

VOTO-VISTA

Pedi vista dos autos na sessão virtual realizada entre 18 e 26-8-2021, com o fito de melhor examinar a questão trazida a julgamento. 

Nessa senda, concluída a análise da matéria, apresento, na presente assentada, meu voto. 

1. Considerações iniciais

Trata-se de incidente de arguição de inconstitucionalidade suscitado a partir da Apelação Cível nº 5049075-95.2015.4.04.7000, na qual delibera-se sobre pleito de servidora pública investida no cargo de Técnico do Ministério Público da União, que colima seja assegurada a vaga remanescente do Concurso de Remoção objeto do Edital SG/MPU nº 16/2015, independentemente de ter completado 3 (três) anos de exercício no respectivo cargo.

A demandante ingressou no susodito órgão após aprovação no 7º Concurso Público do Ministério Público da União, promovido em 2013, sendo nomeada pela Portaria nº 249/2013. Em 01-10-2015, deflagrado concurso de remoção, objetivando o preenchimento de vagas disponíveis, não restou autorizada a participação no certame de os servidores que tivessem entrado em exercício após 20-10-2012, isto é, que não tivessem três anos entre o início das suas atividades e a data aprazada para o resultado final da remoção, qual seja 20-10-2015.

Ponderou, na peça inicial, que as vagas disponíveis não preenchidas seriam providas por servidores nomeados em concurso subsequente. Fundamentou que não seria razoável nem proporcional admitir que servidor recém-nomeado ocupe determinada lotação em detrimento daquele que já integra o quadro de pessoal do órgão. Aludiu que a antiguidade não seria observada. Colacionou jurisprudência. Postulou (Evento 1, INIC1, da exordial da ação nº 5049075-95.2015.4.04.7000):

c) No mérito, confirmar a tutela antecipada concedida, reconhecendo o direito da Autora em participar do concurso de remoção antes de completar 03 (três) anos de exercício, garantindo ainda a participação do Autor em concursos vindouros, para que a Autora concorra às vagas do seu interesse nos cargos idênticos ao seu, antes que estas vagas sejam oferecidas a novos servidores, julgando totalmente procedentes todos os pedidos do Autor.

A sentença julgou procedente o pleito deduzido, reconhecendo o direito de a autora concorrer à vaga remanescente do concurso de remoção objeto do Edital SG/MPU nº 16/2015 e, logrando êxito nela, o de ser removida para a localidade escolhida (evento 34, SENT1).  

Interposta súplica recursal pela União, restou desprovida. Considerando-se que aquele que compõe o quadro de servidores de instituição pública deve ter preferência em relação aos candidatos aprovados em certame para provimento inicial de cargos, para fins de preenchimento de claro de lotação, excepcionou-se o prazo de três anos insculpido no artigo 28, § 1º, da Lei 11.415/2006, nos termos do voto condutor da lavra de Sua Excelência o Desembargador Federal Fernando Quadros da Silva, exarado na sessão de 08-11-2016, e ementado nas seguintes letras (evento 8 dos autos 5049075-95.2015.4.04.7000/PR):

ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. SERVIDORA PÚBLICA FEDERAL DO QUADRO DO MPU. EDITAL SG/MPU 16/2015. CONCURSO DE REMOÇÃO. PRAZO MÍNIMO DE TRÊS ANOS. NOMEAÇÃO DE NOVOS CONCURSADOS. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE/RAZOABILIDADE. APELO  E REMESSA OFICIAL DESPROVIDOS.

1. Hipótese em que a possibilidade do servidor mais antigo, mas que ainda não tenha completado três anos no cargo, a relotação nas vagas remanescentes, além de privilegiar o critério da antiguidade, não fere o interesse público - ao contrário, atende-o em igual ou até mesmo em maior medida, uma vez que a vaga não deixará de ser preenchida.

Opostos aclaratórios, restaram rejeitados em 07-02-2017 (evento 22, idem).

Manejadas súplicas extraordinárias, o recurso especial foi parcialmente conhecido e, nessa porção, desprovido (evento 73, DEC8). 

Por sua vez, o recurso extraordinário restou inadmitido (evento 41, DECREXT1). Porém, interposto agravo, autuado sob o nº 1.212.737/PR, o Ministro Relator Ricardo Lewandowski, em 16-8-2019, reputou que o quanto deliberado estaria em descompasso com o enunciado sumular vinculante 10 da Excelsa Corte1.  

Determinou, assim, a devolução dos autos a este Sodalício, para realizar novo julgamento da apelação, observando-se a súmula supradita (evento 76, DEC_RELATOR1).

Nesse andar, ato contínuo, na sessão virtual de 26-02 a 05-3-2020, a Colenda Terceira Turma, mediante questão de ordem, suscitou a presente arguição de inconstitucionalidade do artigo 28, § 1º, da Lei 11.415/2006, nos termos do voto da Relatora, Sua Excelência a Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida (eventos 81 e 82). Colaciono infra o aresto da decisão aludida:

QUESTÃO DE ORDEM. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 28, §1º, DA LEI Nº 11.415/06. PRINCÍPIO DA RESERVA DE PLENÁRIO. CORTE ESPECIAL. ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. SÚMULA VINCULANTE Nº 10.

1. O Supremo Tribunal Federal determinou a reapreciação do recurso de apelação, com observância ao que dispõe o artigo 97 da Constituição de 1988 e a Súmula Vinculante nº 10, considerando que 'No caso, verifica-se que o acórdão recorrido afastou a aplicação do art. 28, § 1°, da Lei 11.415/2006 com fundamento nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, o que caracteriza evidente desrespeito ao enunciado da Súmula Vinculante 10'.

2. No caso dos autos, houve, efetivamente, o afastamento do art. 28, § 1°, da Lei 11.415/2006, em decorrência de sua "interpretação conforme à Constituição" dada por esta Turma, sem que tenha sido declarado inconstitucional pela Corte Especial, suspendendo o julgamento do recurso de apelação da União Federal até ulterior decisão daquele Colegiado.

3. É cediço que a Lei nº 11.415/06, que tratou das carreiras dos servidores do Ministério Público da União, foi revogada pela Lei nº 13.316/16. Todavia, tal fato não obsta a discussão a respeito da sua (in)constitucionalidade, considerando-se que a Lei, quando vigente, gerou efeitos que permanecem repercutindo na esfera de direitos individuais. Precedente do STF.

4. Em razão da determinação do Supremo Tribunal Federal, impõe-se suscitar a presente Questão de Ordem perante a Turma para arguir a inconstitucionalidade do art. 28, § 1°, da Lei 11.415/2006.

Dessa forma, autuado o incidente, a Relatora determinou, previamente, a oitiva da União, no prazo de 30 (trinta) dias, bem assim facultou que demais entidades e órgãos interessados contribuíssem com o amadurecimento do mote, na condição de amicus curiae, no prazo de 15 (quinze) dias a contar da publicação de edital (evento 2, DESPADEC1, destes autos). 

Após devidamente colhidas as manifestações, e ofertado parecer pelo Parquet, a Relatora apresentou voto (evento 28, RELVOTO1), na Corte Especial Judicial, (a) delimitando o objeto do incidente ao artigo 28, § 1º, da Lei 11.415/06; (b) reputando a necessidade de observância da reserva de plenário in casu, conforme deliberado no RE nº 1.212.737/PR, malgrado a União obtempere que a Corte Excelsa tenha julgados no sentido de que a eventual violação constitucional em comento seria reflexa; (c) com fulcro na jurisprudência firmada nas Turmas que integram a c. Segunda Seção, sustenta desproporcionalidade da previsão legal, que demanda que o servidor aguarde o lapso de, pelo menos, três anos em sua lotação inicial, para participar de concurso de remoção, visto que pretere servidores mais antigos na carreira na escolha de vagas já existentes em localidades de sua preferência, favorecendo aqueles nomeados em concurso subsequente; (d) que a remoção de servidor, para participar de certame de remoção, dá-se no interesse qualificado da administração, perfectibilizando, assim, hipótese de excepcionar o empeço legal de remoção antes do transcurso do precitado interregno; (e) todavia, nesse aspecto, considera que os atos administrativos "que impedem a participação de servidores em concursos de remoção antes de decorrido o período mínimo de três anos na lotação inicial afiguram-se ilegais porque contrariam a parte final do §1º do art. 28 da Lei 11.415/06, não sendo o caso, portanto, de declaração de inconstitucionalidade da norma, mas de afastamento, por ilegalidade"; (f) fundamenta, por outro lado, que a interpretação da regra em tela deve ser afastada se a aplicação da norma resultar afronta à ordem de classificação do concurso público; (g) registra que a disposição do artigo 28, § 1º, da Lei 11.415/06, conforme interpretação concedida no voto, não pode ser utilizada quando implicar ofensa à ordem de classificação estabelecida a partir de critérios previamente definidos no edital de regência, sendo de rigor seguir os critérios insculpidos no instrumento convocatório. 

Nessa conjuntura, vota a Relatora no sentido de parcial procedência do incidente, declarando a inconstitucionalidade sem redução de texto da regra em testilha, de modo que seja afastada sua aplicação nas hipóteses em que caracterizar burla à ordem de classificação de certame no qual foi aprovado o servidor que almeja a remoção.

1.1 Norma objeto da arguição

O artigo 28, § 1º, da Lei 11.415/2006, que constitui objeto de exame no incidente de arguição de inconstitucionalidade, assim prevê: 

Art. 28. Ao servidor integrante das Carreiras dos Servidores do Ministério Público da União será permitida movimentação, no mesmo ramo, a critério do Procurador-Geral respectivo, ou entre ramos diversos, a critério do Chefe do Ministério Público da União, para ocupação de vagas, no próprio Estado e no Distrito Federal, ou entre as diversas Unidades da Federação, consoante os seguintes critérios:

I - concurso de remoção a ser realizado anualmente entre os Servidores das Carreiras do Ministério Público da União ou previamente a concurso público de provas ou de provas e títulos das Carreiras do Ministério Público da União, descrito em regulamento, que será editado no prazo de 90 (noventa) dias, a contar da vigência desta Lei;

II - permuta, em qualquer período do ano, entre dois ou mais servidores das Carreiras dos Servidores do Ministério Público da União, descrita em regulamento, que será editado no prazo de 90 (noventa) dias, a contar da vigência desta Lei.

§ 1º O servidor cuja lotação for determinada em provimento inicial de cargo da carreira deverá permanecer na unidade administrativa ou ramo em que foi lotado pelo prazo mínimo de 3 (três) anos, só podendo ser removido nesse período no interesse da administração.

§ 2º O servidor removido por concurso de remoção deverá permanecer na unidade administrativa, ou ramo em que foi lotado, pelo prazo mínimo de 2 (dois) anos. (grifei)

Delineado o objeto do incidente e o contexto da arguição, passo à análise das questões pertinentes. 

2. Da admissibilidade do incidente de arguição de inconstitucionalidade 

Os incidentes de arguição de inconstitucionalidade, no âmbito dos Tribunais, têm como objeto a apreciação, em controle difuso, de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo de órgão público, quando não houver pronunciamento do Supremo Tribunal Federal, na forma dos artigos 948 e 949 do Codex Processual Civil2 e 186 e 187 do Regimento Interno deste Regional3.  

Com efeito, na arguição de inconstitucionalidade, nos termos do artigo 97 da Constituição da República4, descabe exame em tese, mas apenas incidental e em concreto, pois estamos em controle difuso de constitucionalidade. 

Ingo Wolfgang Sarlet, Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero​​​​​ assim elucidam:

No processo que é instaurado para permitir a solução de conflito de interesses, a questão de constitucionalidade - seja arguida pela parte, terceiro, Ministério Público ou ainda aferida de ofício pelo juiz - é apreciada de forma incidental, como prejudicial à solução do litígio entre as partes.

A decisão da questão de constitucionalidade, assim, não é a decisão da questão principal, ou, mais exatamente, do objeto litigioso do processo, mas a decisão da questão cujo exame constitui premissa indispensável para a análise da questão principal ou do mérito, sobre o qual litigam as partes do processo. (sem destaques no original)5

Ainda, quanto ao não cabimento, explanam, in verbis:

O órgão fracionário só deve remeter a questão ao Pleno ou Órgão Especial quando houver necessidade de controle de constitucionalidade. Assim, se, para a solução do recurso, não é necessária a declaração de inconstitucionalidade nem a interpretação conforme ou a declaração parcial de nulidade sem redução de texto, descabe o incidente de inconstitucionalidade.6

No sistema jurídico pátrio, não se admite que o controle incidental de constitucionalidade, pelos órgãos jurisdicionais, extrapole os limites decorrentes da causa principal pendente, porquanto vedado atribuir-lhe efeitos erga omnes, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal, ao qual incumbe o controle concentrado de constitucionalidade.

Elucida Alexandre de Moraes:

Na via de exceção, a pronúncia do Judiciário, sobre a inconstitucionalidade, não é feita enquanto manifestação sobre o objeto principal da lide, mas sim sobre questão prévia, indispensável ao julgamento do mérito. Nesta via, o que é outorgado ao interessado é obter a declaração de inconstitucionalidade somente para o efeito de isentá-lo, no caso concreto, do cumprimento de lei ou ato, produzidos em desacordo com a Lei maior. Entretanto, este ato ou lei permanecem válidos no que se refere à sua força obrigatória com relação a terceiros.

Cappelletti resume o sistema comum de controle de constitucionalidade dos países de common law, denominando-os de descentralizado ou difuso, confiado a todos os tribunais do país. Estes tribunais, em qualquer processo, têm a faculdade e a obrigação de não aplicar a um caso concreto as leis e atos normativos que considerem inconstitucionais. Este controle não acarreta a anulação da lei ou do ato normativo com efeitos erga omnes, aplicando-se somente ao caso concreto em que a norma foi julgada inconstitucional. (destaquei)7

Arremata que o "controle difuso caracteriza-se, principalmente, pelo fato de ser exercitável somente perante um caso concreto a ser decidido pelo Poder Judiciário", pois, "posto um litígio em juízo, o Poder Judiciário deverá solucioná-lo e para tanto, incidentalmente, deverá analisar a constitucionalidade ou não da lei ou do ato normativo."8 

Pois bem.

Na lide principal, a Suprema Corte, reputando que a deliberação colegiada deste Tribunal, em 08-11-2016, ao manter a sentença vergastada, não observou a reserva de plenário, nos termos do enunciado sumular vinculante 10 do Pretório Excelso, determinou a devolução do processo a este Regional, para realizar novo julgamento. No voto de Sua Excelência o Ministro Ricardo Lewandowski, no RE nº 1.212.737/PR (evento 76, DEC_RELATOR1, do caderno processual principal), constou:

Com efeito, esta Corte possui entendimento firmado no sentido de que, para caracterizar violação da cláusula de reserva de plenário (art. 97 da CF/1988), é necessário que o órgão fracionário fundamente-se na incompatibilidade entre a norma legal e a Constituição Federal, o que ocorreu no caso. Eis o teor da Súmula Vinculante 10, verbis:

'Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta sua incidência, no todo ou em parte'.

No caso, verifica-se que o acórdão recorrido afastou a aplicação do art. 28, § 1°, da Lei 11.415/2006 com fundamento nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, o que caracteriza evidente desrespeito ao enunciado da Súmula Vinculante 10. (sem destaques no original) [...]

Isso posto, conheço do recurso extraordinário e dou-lhe provimento (art. 21, § 2°, do RISTF) para determinar a devolução dos autos ao Tribunal de origem a fim de que seja realizado novo julgamento do recurso de apelação, com a observância da Súmula Vinculante 10. (sublinhei)

O acórdão recorrido afastou a aplicação do artigo 28, § 1°, da Lei 11.415/2006 com fundamento nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, o que caracteriza, segundo externado na decisão supracitada, desrespeito à Súmula Vinculante 10. Além disso, havia argumentado que a interpretação concedida seria conforme à Constituição. 

Transitado em julgado o quanto decidido, na Suprema Corte, em 13-9-2019, ainda que seja inviável revisitar e rediscutir a determinação exarada, faz-se não só possível, mas devido, proceder-se à adequada leitura da decisão, é dizer, o Supremo Tribunal Federal não adiantou ou firmou qualquer posição no sentido da existência de a inconstitucionalidade da norma declarada anteriormente, e que para essa existência fosse chancelada no mundo jurídico, bastaria que em um novo julgamento na origem fosse observado o artigo 97 da Constituição da República. Não, decididamente não pode ser essa a percepção a ser extraída da decisão da Corte Suprema. O que o Tribunal decidiu foi que a controvérsia trazida a juízo deve ser submetida a um novo julgamento, e, nessa oportunidade, caso se entenda por proclamar o vício de constitucionalidade, que cumpra o Colegiado o quanto disposto na súmula vinculante 10. Apenas isso, nada mais. Logo, não há óbice ao juízo preliminar de cabimento desse Incidente. 

No caso em comento, a interpretação da norma controvertida, qual seja o artigo 28, § 1º, da Lei 11.415/2006, e a adequação, ou não, da vedação a servidores removerem-se, quando não decorridos 3 (três) anos, nos casos de provimento inicial, na unidade em que lotado, a vagas disponíveis em concurso de remoção, constitui, ao meu sentir, exegese de regra infraconstitucional, a lume do sistema jurídico, não acarretando, independente da posição firmada, violação direta a normas constitucionais. Ou seja, inexiste qualquer violação direta e frontal in casu ao arcabouço constitucional pátrio. 

Nesse quadrante, inadmissível o incidente, para perquirir sobre sua (in)constitucionalidade, pois a questão comporta solução no plano normativo infraconstitucional.  

Aliás, outro não é o entendimento da própria Corte Excelsa. Nessa linha, colaciono abaixo precedentes que dizem respeito, tal como o processo no qual suscitada a arguição em julgamento, ao artigo 28, § 1º, da Lei 11.415/2006. 

AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CONCURSO DE REMOÇÃO. REQUISITOS. LEI FEDERAL 11.415/2006. EXIGÊNCIA MÍNIMA DE TRÊS ANOS DE EXERCÍCIO. PREFERÊNCIA EM RELAÇÃO AOS NOVOS SERVIDORES. MATÉRIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. VIOLAÇÃO À CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. INEXISTÊNCIA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. INOCORRÊNCIA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.
(ARE 1246097 AgR, Primeira Turma, Relator Ministro Luiz Fux, julgado em 18-8-2020, publicado em 01-9-2020, destaquei)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. REMOÇÃO. ACÓRDÃO SUFICIENTEMENTE FUNDAMENTADO. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. ALEGAÇÃO DE CONTRARIEDADE AOS PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA, DO CONTRADITÓRIO E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL: INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 660). CONTRARIEDADE AO PRINCÍPIO DA RESERVA DE PLENÁRIO (ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA): INOCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.
(ARE 1250645 AgR, Segunda Turma, Relatora Ministra Cármen Lúcia, julgado em 18-8-2020, publicado em 26-8-2020, grifei)

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO – ALEGADA VIOLAÇÃO A PRECEITOS CONSTITUCIONAIS – OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO – CONTENCIOSO DE MERA LEGALIDADE – REEXAME DE FATOS E PROVAS – IMPOSSIBILIDADE – SÚMULA Nº 279/STF – APELO EXTREMO DEDUZIDO TAMBÉM COM FUNDAMENTO EM SUPOSTA OFENSA AO ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO – ACÓRDÃO QUE NÃO DECLAROU A INCONSTITUCIONALIDADE DE QUALQUER ATO ESTATAL – INVIABILIDADE – SUCUMBÊNCIA RECURSAL – MAJORAÇÃO DA VERBA HONORÁRIA – PRECEDENTE (PLENO) – NECESSÁRIA OBSERVÂNCIA DOS LIMITES ESTABELECIDOS NO ART. 85, §§ 2º E 3º DO CPC – AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.
(ARE 1253349 AgR segundo, Segunda Turma, Relator Ministro Celso de Mello, julgado em 03-10-2020, publicado em 08-10-2020)

O fundamento principal para a não incidência do prazo de 3 (três) anos para participação nos concursos de remoção decorre de interpretação da previsão contida no artigo 28, § 1º, in fine, da Lei 11.415/06. É dizer, a tese de que não haveria empeço a servidor, com menos de três anos, nos casos de provimento inicial, na unidade em que lotado, de participar de certame procedido, entre os servidores do quadro, para prover cargos disponíveis no órgão público, parte da premissa que a remoção decorre do interesse da própria administração. 

Constitui, efetivamente, interpretação da norma legal, amparada em jurisprudência da Colenda Segunda Seção e do Superior Tribunal de Justiça. Logo, os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, evocados em julgados deste Regional nos casos que versam sobre a regra em liça, não se consubstanciam em elemento argumentativo principal, e indispensável, para o deslinde da causa, mas tão somente subsidiário, ou seja, não integram, de forma determinante, o núcleo decisório. 

Tanto é assim que, no voto da Relatora, pontua-se que obstar a participação de servidores em concursos de remoção antes de decorrido o período mínimo de três anos na lotação inicial afigura-se ilegal, não sendo hipótese de declaração de inconstitucionalidade da norma, mas de afastamento, por ilegalidade, de atos administrativos que contrariam a interpretação proposta à disposição inscrita no artigo 28, § 1º, Lei 11.415/2006.

Nesse cenário, caso o órgão fracionário competente para a análise recursal adote a compreensão referida acima, não constituirá qualquer violação à reserva de plenário e, por conseguinte, ao verbete sumular 10 do Pretório Excelso, bem como à decisão prolatada no RE nº 1.212.737/PR. 

Do mesmo modo, se empreender interpretação teleológica do texto legal, isto é, contemplando a mens legis da regra, não reputando ilegal a vedação de remoção quando não atendido o prazo de três anos, tratar-se-á, igualmente, de exegese normativa, sem perfectibilizar qualquer incompatibilidade direta com norma constitucional.  

Ademais, no voto exarado pela Relatora, propõe-se seja declarada a inconstitucionalidade sem redução do texto da norma objeto do incidente, de modo que seja afastada sua aplicação nas hipóteses em que caracterizar burla à ordem de classificação do concurso público no qual foi aprovado o servidor que almeja a remoção, isto é, autorizada essa não poderá afetar outros candidatos aprovados em mesmo certame. 

Nesse prisma, também compreendo que não resta possível admitir o presente incidente. 

Na ação principal, autuada sob nº 5049075-95.2015.4.04.7000, a parte autora pugnou pelo direito de participar de certame de remoção promovido pelo órgão, cujo pleito, administrativamente, não teve guarida, pois em descompasso, no entendimento do órgão no qual lotada, com a previsão contida no artigo 28, § 1º, da Lei 11.415/2006. Inclusive, fundamentou-se que, não providos os claros de lotação, seriam destinados a concurso subsequente de provimento inaugural. 

Destarte, no caso que suscitou a arguição, não há discussão quanto a candidatos de mesmo certame, inexistindo, assim, problematização quanto à ordem classificatória. 

A declaração de inconstitucionalidade proposta no voto da Relatora, sem redução de texto, para obstar burla à ordem de classificação nos concursos públicos regionalizados, ainda que seja de extrema relevância, não comporta discussão, por conseguinte, no presente incidente de controle difuso, uma vez que, ao meu ver, resta dissociada do caso, não constituindo questão prejudicial.  

Nessa toada, não comporta admissibilidade o incidente de arguição de constitucionalidade.

Sem embargo, caso vencido acerca da questão preliminar supra-abordada, passo ao exame do mérito. 

3. (In)constitucionalidade do artigo 28, § 1º, da Lei 11.415/2006

A Relatora consigna que a Segunda Seção deste Tribunal firmou compreensão quanto à desproporcionalidade da previsão da regra em liça, visto que a proibição de servidores, com menos de três anos na unidade de lotação inicial, removerem-se configura preterição desses, mais antigos na carreira, em relação aqueles aprovados mais modernos em concurso subsequente.

Outrossim, obtempera que os atos administrativos que, com esteira na norma telada, obstam os servidores de participar das remoções, revelam-se ilegais, porquanto essas são procedidas no interesse qualificado da Administração, de acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, e a própria parte in fine do artigo 28, § 1º, do diploma legal epigrafado excepciona os casos de remoção no interesse da Administração. 

No que tange ao ponto, efetivamente, a regra prevê a obrigatoriedade de o servidor permanecer na unidade administrativa ou ramo no qual lotado pelo prazo mínimo de três anos, salvo se removido no interesse da Administração, nos casos de provimento inicial na carreira. 

A interpretação da Relatora tem guarida no Tribunal da Cidadania. Nessa linha: 

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. CONCURSO DE REMOÇÃO. ART. 28, § 1º, DA LEI 11.415/2006. PERMANÊNCIA MÍNIMA DE TRÊS ANOS. IMPOSSIBILIDADE DE PRETERIÇÃO EM RELAÇÃO A NOVOS SERVIDORES. PRECEDENTES. 1. O acórdão recorrido está em sintonia com o entendimento firmado nesta Corte, segundo o qual a previsão do art. 28, § 1º, da Lei 11.415/2006, "ao fixar o prazo mínimo de três anos, ressalva a remoção no interesse da administração, e, prima facie, não há justificativa para preferir a lotação dos novos concursados nas vagas remanescentes ao concurso de remoção, em detrimento dos mais antigos do concurso anterior.
Nesse contexto, é de se possibilitar à recorrida a participação no concurso de remoção quanto às vagas remanescentes, sendo-lhe ofertadas, se atendidos os demais requisitos, as vagas remanescentes na cidade para a qual deseja transferir-se [...]" (REsp 1.678.491/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 13/9/2017). 2. No mesmo sentido, no âmbito desta Primeira Turma: AgInt no REsp 1.681.311/RS, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 8/11/2018.
3. Agravo interno não provido.
(AgInt no REsp nº 1694076/PR, Primeira Turma, Relator Ministro Benedito Gonçalves, julgado em 09-5-2019, DJe 14-5-2019)

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ANALISTA DO MPU. REMOÇÃO. ARTIGO 28, § 1º, DA LEI 11.415/2006. PERMANÊNCIA MÍNIMA DE TRÊS ANOS.
PRETERIÇÃO. NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS PARA A VAGA PRETENDIDA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO À ADMINISTRAÇÃO. VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 DO CPC/2015 NÃO CONFIGURADA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS MAJORADOS, CONFORME ART. 85, § 11, DO CPC/2015 1. Versa-se sobre inconformismo contra acórdão do Tribunal de origem, que permitiu à servidora pública do MPU participar de concurso de remoção, independentemente do prazo mínimo de três anos de exercício no cargo, conforme previsto no art. 28, § 1º, da Lei 11.415/2006.
2. A lei, ao fixar o prazo mínimo de três anos para participação em concurso de remoção, ressalva a remoção no interesse da administração e, prima facie, caracteriza preterição injustificável a lotação dos novos concursados nas vagas remanescentes ao concurso de remoção, em detrimento dos mais antigos do concurso anterior que não têm os três anos de exercício no cargo. Nesse contexto, é de se possibilitar à recorrida a participação no concurso de remoção quanto às vagas remanescentes, sendo-lhe ofertadas, se atendidos os demais requisitos, as vagas remanescentes na cidade para a qual deseja transferir-se. Nesse mesmo sentido: REsp 1.678.491/SC, Rel.
Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 13.9.2017.
3. Agravo Interno não provido. (AgInt no REsp nº 1704063/RS, Segunda Turma, Relator Ministro Herman Benjamin, julgado em 07-5-2019, DJe 31-5-2019)

Pedindo vênia ao entendimento predominante no Superior Tribunal de Justiça e adotado na 2ª Seção desta Corte, considero necessário propor nova compreensão sobre o mote.

Primeiramente, a norma objetiva, na visão deste signatário, vedar a remoção de servidores com menos 3 (três) anos na sua lotação, salvo quando aquela derivar de opção, ex officio, da Administração, isto é, por interesse e iniciativa do órgão. 

Logo, malgrado a promoção de remoção dos entes públicos seja reputada forma qualificada de atendimento do interesse público, que tem intenção que seja preenchida a vaga, a finalidade da regra em debate resta talhada de especialidade e almeja evitar solução de continuidade, por meio do estabelecimento de prazo mínimo obstativo de remoção, a qual se revela proporcional e de acordo com os princípios que regem a Administração Pública. 

Com efeito, há necessidade de adaptação do servidor, tanto ao ambiental laboral como à localidade, ou seja, demanda-se um período para o pleno e otimizado cumprimento das funções atribuídas, bem assim as constantes movimentações, sobretudo as que envolvem localidades mais distantes de centros urbanos tradicionais nos entes federativos, traz prejuízo ao natural desenvolvimento do mister institucional.   

Nessa perspectiva, a norma legal prever que o servidor permaneça, por período determinado, em unidade de lotação inicial, ainda que tivesse interesse em remoção para outra lotação, que venha a ser ofertada em concurso público subsequente, e, assim, que será preenchida por servidor nesse aprovado e, por conseguinte, mais moderno na carreira, não constitui inconstitucionalidade ou ilegalidade, com fulcro em uma exegese teleológica extraída do texto legal. 

Nessa toada, pertinente transcrever trecho do voto do Relator do anteprojeto de lei, que resultou no diploma legal em comento, na Comissão de Constituição e Justiça, Sua Excelência o Deputado Federal Luiz Antônio Fleury Filho, sobre o artigo 28, § 1º, da Lei 11.415/2006, in verbis:

Os §§ 1º e 2º tratam do período de permanência mínima dos servidores na unidade administrativa ou ramo do Ministério Público da União, em observância ao princípio da eficiência e da continuidade do serviço público, garantido, assim, que a unidade de lotação não sofra prejuízo no apoio ao desempenho das funções institucionais. (destaquei)

Inclusive, o Supremo Tribunal Federal, em sede de controle concentrado de normativa do Conselho Nacional de Justiça, que previa a necessidade de cumprimento do prazo mínimo de 36 (trinta e seis) meses, pelo servidor, para redistribuição do cargo, considerou a regra consonante com os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, cujo aresto foi ementado nos seguintes termos:  

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 6º, INC. I, DA RESOLUÇÃO N. 146/2012 DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. REDISTRIBUIÇÃO DE CARGOS DO PODER JUDICIÁRIO DA UNIÃO. EXIGÊNCIA DE PRAZO DE TRINTA E SEIS MESES DE EXERCÍCIO NO CARGO A SER REDISTRIBUÍDO. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 1. O inc. I do art. 6º da Resolução n. 146/2012 do Conselho Nacional de Justiça estabelece que “o cargo ocupado somente poderá ser redistribuído se o servidor preencher cumulativamente os seguintes requisitos: I – tempo mínimo de 36 meses de exercício no cargo a ser redistribuído”. 2. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal assentou a competência do Conselho Nacional de Justiça para regulamentar questões afetas ao aprimoramento da gestão do Poder Judiciário (ADI 3.367 e ADC 12). 3. A redistribuição de cargos deve atender aos interesses da Administração Pública e observar os princípios da impessoalidade, da moralidade, da eficiência e do concurso público. 4. A exigência de prazo de trinta e seis meses de exercício do cargo a ser redistribuído coaduna-se com a natureza jurídica do instituto da redistribuição e com as normas regedoras do provimento de cargos públicos no Poder Judiciário. 5. Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente.
(ADI nº 4938, Tribunal Pleno, Relatora Ministra Cármen Lúcia, julgado em 26-4-2018)

Conquanto trate do instituto da redistribuição - não da remoção -, nas razões de decidir, que, mutatis mutandis, amoldam-se ao presente exame, a Ministra Cármen Lúcia registrou que o regramento pretendeu, "ao definir prazo mínimo de atuação no órgão de origem, fossem atendidas também as exigências do serviço público a ser prestado de forma eficiente, em favor do público ao qual se destina", prestigiando-se a eficiência da gestão administrativa. 

Ora, em que pese as atribuições dos servidores lotados no mesmo cargo sejam as mesmas, os meios de execução das atividades variam, inegavelmente, de acordo com as particularidades de cada unidade, ante as necessidades da comunidade na qual inserida e os processos de gestão estabelecidos. Logo, autorizar que sejam removidos aqueles que não observam o prazo mínimo insculpido na lei implica prejuízo à eficiência administrativa, haja vista submeter as unidades a trocas constantes de servidores, sobretudo, reprise-se, aquelas sediadas em municípios mais afastados dos principais centros urbanos estaduais. 

Pontuo, por fim, que, diferentemente do regime jurídico assegurado à Magistratura (artigo 93, caput, da Constituição da República c/c o artigo 81 da LOMAN), não há para o funcionalismo em geral a garantia de que ao provimento inicial e à promoção por merecimento precederá a remoção. 

Portanto, nos termos definidos em norma legal oriunda do Poder Legislativo e sancionada pelo Chefe do Poder Executivo, sem nenhuma infringência à Carta Magna, a necessidade de servidor, que ingressa em órgão público, permanecer período mínimo na unidade de lotação, sem poder remover-se para preencher claro de lotação, que será objeto de concurso público subsequente, não constitui qualquer preterição, porquanto não há qualquer prerrogativa, decorrente da antiguidade, à remoção em relação aos novos servidores.

A propósito, quanto à antiguidade, é preciso compreender-se a dinâmica dos concursos públicos regionalizados. Nesse sentido, obtemperou a União em seus memoriais (Evento 26, MEMORIAIS1, destes autos):

Os concursos do Ministério Público são efetuados em todo o país, por concorrência e lotações regionalizadas. Isso significa que no ato de inscrição, cada candidato faz a sua escolha por região, tanto para posse, como para a própria concorrência. Assim, candidatos que escolhem (por exemplo) Santa Catarina, concorrem tão-somente com outros candidatos que também se inscreveram para Santa Catarina. Candidatos que se inscrevem para o Acre, concorrem com outros candidatos que se inscrevem para o Acre, e assim sucessivamente.

A quantidade de candidatos por vaga e as médias para aprovação nas diferentes unidades da federação, consequentemente, serão diferentes.

No caso do Ministério Público da União, os concursos públicos de servidores se qualificam, em regra, pela regionalidade, o que significa dizer que o candidato, ao se inscrever no concurso público, elege um Estado da Federação no âmbito do qual pretende concorrer ao cargo público efetivo visado e para o qual será eventualmente nomeado em caso de aprovação.

Assim, possibilitar que o candidato aprovado para determinado Estado da Federação seja nomeado, tome posse e entre em exercício em município situado naquele ente estatal e, irrestritamente, participe de concurso de remoção para se movimentar para localidade diversa – o que, por vezes, ocorre imediatamente depois de sua nomeação e envolve, inclusive, Estados da Federação diversos – implicaria afronta à eleição por ele firmada na inscrição no concurso público e, portanto, burla à regionalização do certame, na medida em que a classificação no concurso também é regionalizada.

Assim, pretender fazer concurso para uma unidade da federação e não observar interstício mínimo para se candidatar em vaga de outra unidade (especialmente se mais concorrida), frustra a isonomia, em especial se considerados os candidatos que prestaram o mesmo concurso.

Referida conduta, a par de se revelar contrária à boa-fé objetiva tutelada pela ordem jurídica nacional, por implicar vedação ao comportamento contraditório —venire contra factum proprium—, ocasionaria, ainda, desvirtuamento na organização administrativa e com isso mácula ao princípio da eficiência.

O candidato, quando faz o concurso, já tem plena ciência de que está concorrendo para as vagas e será lotado em uma unidade do MPF na unidade da federação para a qual se inscreveu, e lá terá de permanecer por um prazo mínimo, mesmo havendo concursos de remoção.

Nesse passo, o intervalo previsto no artigo 28, § 1º, da Lei 11.415/2006 densifica o princípio da eficiência administrativa, obstando solução de continuidade nas unidades do Parquet, inexistindo, por conseguinte, qualquer violação às regras que regem a Administração Pública, mormente aos princípios inscritos no artigo 37 da Constituição da República, bem assim desproporcionalidade ou irrazoabilidade na regra inserta no artigo telado. 

Trata-se, portanto, de norma constitucional e legal. 

Noutro giro, consta do voto da Relatora que, sob outra premissa, justifica-se a declaração parcial de inconstitucionalidade, sem redução do texto, a fim de impedir sua eficácia nas hipóteses que sua aplicação acarretar violação à Constituição da República. Expôs que a autorização de participação em concursos de remoção daqueles servidores com menos de três anos no cargo de provimento inicial não poderá gerar afronta à ordem de classificação do concurso público.

Acerca da presente questão, como alhures exposto, considero que não constitui matéria prejudicial ao deslinde da causa principal, porquanto a demanda não versa sobre vagas disponíveis para um mesmo certame de provimento inicial de cargos. 

Nessa perspectiva, reservo-me a apreciar a questão, em sede de controle difuso de constitucionalidade, a partir de eventual caso concreto no qual o pleito de remoção deduzido por servidor possa implicar prejuízo a candidatos aprovados no mesmo concurso público, hipótese distinta daquela em exame na ação que provocou o incidente de arguição de inconstitucionalidade em apreciação.

4. Conclusão   

4.1. O incidente de arguição de inconstitucionalidade constitui controle difuso de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo de órgão público, apreciado de forma incidental pelo órgão fracionário competente no respectivo Tribunal, para solver questão prejudicial à solução de litígio entre as partes objeto de processo no qual suscitado.

4.2. A interpretação da norma controvertida, qual seja o artigo 28, § 1º, da Lei 11.415/2006, e a adequação, ou não, da vedação a servidores removerem-se, quando não decorridos 3 (três) anos de provimento inicial na unidade em que lotado, a vagas disponíveis em concurso de remoção, trata de exegese de regra infraconstitucional, inexistindo violação direta a normas constitucionais. 

4.3.  No RE nº 1.212.737/PR, nos termos de decisão da lavra do Ministro Ricardo Lewandowski, deliberou-se pela devolução dos autos à c. Terceira Turma, para apreciação da Apelação Cível nº 5027707-05.2020.4.04.0000. Sem embargo, ainda que seja inviável revisitar e rediscutir a determinação preclusa exarada, a Corte Excelsa não adiantou ou firmou qualquer posição no sentido da existência da inconstitucionalidade da norma telada, e que, para essa existência fosse chancelada no mundo jurídico, demandar-se-ia apenas um novo julgamento na origem, observando o artigo 97 da Constituição da República.

4.4. O Tribunal Constitucional decidiu tão somente que a controvérsia trazida a juízo deve ser submetida a um novo julgamento, e, nessa oportunidade, caso se entenda por proclamar o vício de constitucionalidade, que cumpra o Colegiado o quanto disposto na súmula vinculante 10. 

4.5. O fundamento principal para a não incidência do prazo de 3 (três) anos para participação nos concursos de remoção decorre de interpretação da previsão contida no artigo 28, § 1º, in fine, da Lei 11.415/06; logo, a tese de que não haveria empeço a servidor, com menos de três anos no cargo de provimento inicial, de participar de certame procedido, entre os servidores do quadro, para prover cargos disponíveis no órgão público, parte da premissa que a remoção decorre do interesse da própria administração.

4.6. Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, evocados em julgados deste Regional nos casos que versam sobre a regra em liça, não constituem elemento argumentativo principal, e indispensável, para o deslinde da causa, mas subsidiário. Por conseguinte, se o órgão fracionário competente para a análise recursal adotar a compreensão susodita, não haverá qualquer violação à reserva de plenário e, por conseguinte, ao verbete sumular 10 do Pretório Excelso, bem como à decisão prolatada no RE nº 1.212.737/PR.

4.7. Da mesma forma, se empreender interpretação teleológica do texto legal, isto é, contemplando a mens legis da regra, não reputando ilegal a vedação de remoção quando não atendido o prazo de três anos, tratar-se-á, igualmente, de exegese normativa, sem perfectibilizar qualquer incompatibilidade direta com norma constitucional.

4.8. A declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto da norma objeto do incidente, de modo que seja afastada sua aplicação nas hipóteses em que caracterizar burla à ordem de classificação do concurso público no qual foi aprovado o servidor que almeja a remoção, não é questão prejudicial para a solução do caso principal. 

4.9. Descabe a admissão do incidente de arguição de inconstitucionalidade.

4.10. Caso admitido o incidente, ressalta-se, quanto ao mérito, que a norma legal objeto da presente arguição tem por fito prestigiar a eficiência do serviço público e evitar solução de continuidade, ao vedar remoções a servidores que não preenchem, pelo menos, três anos na carreira. 

4.11. Compreensão distinta implicaria cabal prejuízo à eficiência administrativa, haja vista submeter as unidades a trocas constantes de servidores, sobretudo aquelas sediadas em municípios mais afastados dos principais centros urbanos dos entes federados. 

4.12.  Inexiste violação às regras que regem a Administração Pública, mormente aos princípios inscritos no artigo 37 da Constituição da República, bem assim desproporcionalidade ou irrazoabilidade na regra inserta no artigo telado.

4.13. Acerca da necessidade de os deferimentos de pedidos de remoção observarem a ordem classificatória do concurso público, é dizer, não poderem configurar violação à ordem classificatória de certame para provimento de cargos, reservo-me a apreciar a questão, em sede de controle difuso de constitucionalidade, a partir de eventual caso concreto no qual o pleito de remoção deduzido possa conflitar com interesses de outros candidatos aprovados no mesmo concurso público. 

5. Dispositivo

Ante o exposto, voto no sentido de não admitir o presente incidente de arguição de inconstitucionalidade, nos termos da fundamentação; caso vencido nessa questão preliminar, voto por rejeitar a arguição de inconstitucionalidade do artigo 28, § 1º, da Lei 11.415/2006. 

Documento eletrônico assinado por VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002910831v252 e do código CRC 29d8b6f2.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS
Data e Hora: 16/12/2021, às 14:37:24

Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade Nº 5027707-05.2020.4.04.0000/RS

EMENTA

INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONTROLE DIFUSO, CONCRETO E INCIDENTAL. DELIMITAÇÃO DO OBJETO. ART. 28, §1º, DA LEI 11.415/06. CONCURSO DE REMOÇÃO. NECESSIDADE DE PERÍODO MÍNIMO NA LOTAÇÃO INICIAL. POSSIBILIDADE DE REMOÇÃO NO INTERESSE DA ADMINISTRAÇÃO. CONSTITUCIONALIDADE DA NORMA. DECLARAÇÃO PARCIAL DE INCONSTITUCIONALIDADE SEM REDUÇÃO DE TEXTO. RESPEITO à ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO DO CONCURSO PÚBLICO.

1. A despeito de a Lei 11.415/06 ter sido revogada pela Lei 13.316/16, o objeto deste incidente resta limitado à análise do art. 28, §1º, do primeiro diploma legal, por se estar diante de controle difuso, concreto e incidental de constitucionalidade, resguardando-se, com isso, a competência constitucional prevista ao Supremo Tribunal Federal para o exercício do controle concentrado de constitucionalidade.

2. O art. 28, §1º, da Lei 11.415/06, ao determinar que a necessidade de permanência do servidor na unidade administrativa em que inicialmente lotado pelo prazo mínimo de três anos, previu hipótese de exceção autorizando sua remoção dentro daquele período no interesse da Administração.

3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e deste Tribunal reconhecem ser a remoção prevista na alínea 'c' do inciso III do art. 36 da Lei 8.112/90, espécie qualificada de remoção no interesse da Administração.

4. A controvérsia estabelecida resolve-se no plano da legalidade, impondo-se o afastamento dos atos administrativos que contrariem a possibilidade prevista na parte final do art. 28, §1º, da Lei 11.415/06, ou seja, aos atos que vedam a participação de servidor em concurso de remoção antes de transcorridos três anos em sua lotação inicial.

5. Impõe-se, todavia, a necessidade de que seja declarada parcialmente a inconstitucionalidade do referido dispositivo, sem redução de texto, a fim de impedir que sua aplicação acarrete burla ao concurso público, sendo de rigor que, para a localidade almejada pelo servidor recém ingresso inexistam candidatos habilitados no mesmo concurso público no qual foi aquele aprovado.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Corte Especial do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por maioria, julgar parcialmente procedente o presente incidente em relação ao §1º do art. 28 da Lei 11.415/06, declarando sua inconstitucionalidade sem redução do texto para que seja afastada sua aplicação nas hipóteses em que caracterizar burla à ordem de classificação do concurso público no qual foi aprovado o servidor que almeja a remoção, vencido o Desembargador Federal VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS que não admitiu o incidente e, no mérito, rejeitava a arguição e vencidos parcialmente os Desembargadores Federais LEANDRO PAULSEN, PAULO AFONSO BRUM VAZ e LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, que não admitiam o incidente, e no mérito, acompanharam a Relatora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 16 de dezembro de 2021.

Documento eletrônico assinado por VÂNIA HACK DE ALMEIDA, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002728791v9 e do código CRC 52676201.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): VÂNIA HACK DE ALMEIDA
Data e Hora: 10/1/2022, às 10:5:6

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 18/08/2021 A 26/08/2021

Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade Nº 5027707-05.2020.4.04.0000/RS

INCIDENTE: INCIDENTE DE ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE

RELATORA: Desembargadora Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA

PRESIDENTE: Desembargador Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA

PROCURADOR(A): MARCELO VEIGA BECKHAUSEN

Votante: Desembargadora Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA

Votante: Desembargador Federal LUIZ CARLOS CANALLI

Votante: Desembargadora Federal MARGA INGE BARTH TESSLER

Votante: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE

Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

Votante: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

Votante: Desembargador Federal CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ

Pedido Vista: Desembargador Federal VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS

Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

Votante: Desembargador Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA

Votante: Desembargador Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA

Votante: Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR

Votante: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA

Votante: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI

Votante: Desembargador Federal JOÃO PEDRO GEBRAN NETO

Votante: Desembargador Federal LEANDRO PAULSEN

Votante: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

MÁRCIA CRISTINA ABBUD

Secretária

MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES

Acompanha o(a) Relator(a) - GAB. 32 (Des. Federal MARGA INGE BARTH TESSLER) - Desembargadora Federal MARGA INGE BARTH TESSLER.

Acompanho o(a) Relator(a)

Acompanha o(a) Relator(a) - GAB. 82 (Des. Federal JOÃO PEDRO GEBRAN NETO) - Desembargador Federal JOÃO PEDRO GEBRAN NETO.

Acompanho o(a) Relator(a)

Acompanha o(a) Relator(a) - GAB. 93 (Des. Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ) - Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ.

Acompanha o(a) Relator(a) - GAB. CORREG (Des. Federal CANDIDO A. S. LEAL JUNIOR ) - Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR.

Acompanho o(a) Relator(a)

Acompanha o(a) Relator(a) - GAB. 61 (Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA) - Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA.

Acompanha o(a) Relator(a) - GAB. 44 (Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA) - Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA.

Acompanha o(a) Relator(a) - GAB. 73 (Des. Federal LUIZ CARLOS CANALLI) - Desembargador Federal LUIZ CARLOS CANALLI.

Acompanho o(a) Relator(a)

Acompanha o(a) Relator(a) - GAB. 21 (Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE) - Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE.

Acompanho o(a) Relator(a)

Acompanha o(a) Relator(a) - GAB. 83 (Des. Federal CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ) - Desembargador Federal CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ.

Acompanho o(a) Relator(a)

Acompanha o(a) Relator(a) - Vice-Presidência - Desembargador Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA.

Acompanha o(a) Relator(a) - GAB. 101 (Des. Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO) - Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO.

Acompanho o(a) Relator(a)

Acompanha o(a) Relator(a) - GAB. 91 (Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ) - Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ.

Destaca-se da ementa apresentada pela Relatora:

"2. O art. 28, §1º, da Lei 11.415/06, ao determinar que a necessidade de permanência do servidor na unidade administrativa em que inicialmente lotado pelo prazo mínimo de três anos, previu hipótese de exceção autorizando sua remoção dentro daquele período no interesse da Administração.

3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e deste Tribunal reconhecem ser a remoção prevista na alínea 'c' do inciso III do art. 36 da Lei 8.112/90, espécie qualificada de remoção no interesse da Administração.

4. A controvérsia estabelecida resolve-se no plano da legalidade, impondo-se o afastamento dos atos administrativos que contrariem a possibilidade prevista na parte final do art. 28, §1º, da Lei 11.415/06, ou seja, aos atos que vedam a participação de servidor em concurso de remoção antes de transcorridos três anos em sua lotação inicial.

5. Impõe-se, todavia, a necessidade de que seja declarada parcialmente a inconstitucionalidade do referido dispositivo, sem redução de texto, a fim de impedir que sua aplicação acarrete burla ao concurso público, sendo de rigor que, para a localidade almejada pelo servidor recém ingresso inexistam candidatos habilitados no mesmo concurso público no qual foi aquele aprovado."

Acompanho a Relatora.

Acompanha o(a) Relator(a) - GAB. 12 (Des. Federal LEANDRO PAULSEN) - Desembargador Federal LEANDRO PAULSEN.

Acompanho o(a) Relator(a)

Acompanha o(a) Relator(a) - Presidência - Desembargador Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA.

Pedido de Vista - GAB. 43 (Des. Federal VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS) - Desembargador Federal VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS.

Pedido de Vista

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO TELEPRESENCIAL DE 25/11/2021

Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade Nº 5027707-05.2020.4.04.0000/RS

INCIDENTE: INCIDENTE DE ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE

RELATORA: Desembargadora Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA

PRESIDENTE: Desembargador Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA

PROCURADOR(A): ANTÔNIO CARLOS WELTER

PREFERÊNCIA: RENATA FREDIANI MORSCH por UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO

MÁRCIA CRISTINA ABBUD

Secretária

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO TELEPRESENCIAL DE 16/12/2021

Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade Nº 5027707-05.2020.4.04.0000/RS

INCIDENTE: INCIDENTE DE ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE

RELATORA: Desembargadora Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA

PRESIDENTE: Desembargador Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA

PROCURADOR(A): ANTÔNIO CARLOS WELTER

RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA

VOTANTE: Desembargador Federal VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS

Votante: Desembargador Federal LEANDRO PAULSEN

Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

Votante: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

MÁRCIA CRISTINA ABBUD

Secretária