Documento:40003639380

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Agravo de Instrumento Nº 5047554-22.2022.4.04.0000/RS

DESPACHO/DECISÃO

Trata-se de agravo de instrumento interposto em face de decisão proferida em mandado de segurança, nos seguintes termos:

Trata-se de mandado de segurança por meio do qual a parte impetrante requer a concessão de liminar que determine seja aprovada no 35º exame da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB). Refere que em que pese sua dedicação recebeu a nota de 5,9 na segunda fase, não atingindo nota miníma de 6,0. Sustenta que a correção da prova apresentou inconsistências e erro grosseiro.

Vieram os autos conclusos para decisão.

Do pedido liminar

Os requisitos para concessão de liminar em mandado de segurança estão inscritos no art. 7º da Lei 12.016/09:

Art. 7º Ao despachar a inicial, o juiz ordenará:

(...)

III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica.

A concessão da liminar em mandado de segurança é medida que requer a coexistência de dois pressupostos, sem os quais é impossível a expedição do provimento postulado. Tais requisitos estão previstos no art. 7º, III, da Lei nº 12.016/09, e autorizam a ordem inicial quando restar demonstrada a relevância do fundamento (fumus boni iuris) e o perigo de prejuízo se do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja, ao fim, deferida a segurança (periculum in mora).

O mandado de segurança é ação sumária, exigindo a comprovação de plano do direito líquido e certo que se reputa violado.

Assim, quanto ao fumus boni iuris, não é a mera prova do direito que autoriza a concessão da liminar, mas sim a elevada probabilidade.

A urgência para concessão de liminar em mandado de segurança é identificada pelo risco de ineficácia da medida postulada se ao fim concedida. Isto porque a liminar no mandado de segurança não possui natureza satisfativa, mas sim cautelar.

Destarte, a concessão de liminar em mandado de segurança exige: (i) fumus boni iuris, identificado como a elevada probabilidade de êxito da pretensão; e (ii) periculum in mora, que reflete o risco de ineficácia da medida quando do julgamento final, conquanto que a liminar não satisfaça o direito, mas apenas acautele-o.

O cabimento do presente mandado de segurança escora-se no fato de que, em tese, a correção da prova apresentou "inconsistências" e "erro grosseiro' na correção.

Diante desse quadro, o indeferimento da medida liminar é o que se impõe.

O remédio constitucional utilizado exige a comprovação de plano do direito líquido e certo que, no caso, consistiria na demonstração documental de ocorrência de alguma irregularidade, seja de ausência de fundamentos ou de violação da ampla defesa e contraditório. Ao contrário disso, a fundamentação do pedido limita-se às alegações da parte impetrante que houve inconsistências e erro grosseiro na análise da correção.

Inicialmente é importante lembrar que a banca examinadora possui autonomia na avaliação das questões também no que tange à sua interpretação.

Nos termos do decidido pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário nº 632853, submetido à repercussão geral (Tema nº 485), não compete ao Poder Judiciário, no controle de legalidade, substituir banca examinadora para avaliar respostas dadas pelos candidatos e notas a elas atribuídas, salvo ocorrência de ilegalidade e inconstitucionalidade. Assim, excepcionalmente, é permitido ao Judiciário juízo de compatibilidade do conteúdo das questões do concurso com o previsto no edital do certame, dado que o edital é a lei do concurso.

Nesse sentido também o E. TRF da 4ª Região (grifei):

ADMINISTRATIVO. EXAME DA OAB. PEDIDO DE NOVA CORREÇÃO PROVA DISSERTATIVA. PROVIDÊNCIA ADOTADA NO RECURSO ADMINISTRATIVO. PEDIDO INÓCUO. RESPEITADO O DEVIDO PROCESSO ADMINISTRATIVO. REVALORAÇÃO JUDICIAL DA NOTA ATRIBUÍDA. IMPOSSIBILIDADE. TEMA 85 DO STF. APELO IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1. Em respeito à tese fixada no Tema 85 do STF, não havendo indício de ilegalidade na atuação da Banca Examinadora, veda-se ao Poder Judiciário o reexame puro e simples dos critérios de correção das questões do Exame da OAB, que integram o mérito do ato administrativo. 2. Sendo requerida apenas a determinação para que a Banca refaça a correção da prova dissertativa, providência que já foi adotada por ocasião da análise do recurso administrativo, não há motivo para a insurgência, exceto a discordância quanto à nota atribuída em razão do conteúdo da resposta fornecida pelo examinando, o que não justifica a intervenção judicial. (TRF4, AC 5002386-77.2017.4.04.7111, TERCEIRA TURMA, Relator ROGERIO FAVRETO, juntado aos autos em 24/10/2019). Grifei.

No caso, o que há é insurgência do impetrante em relação à interpretação dada pela Banca Examinadora aos dispositivos legais e institutos jurídicos e suas aplicabilidades. Portanto, está-se, a princípio, dentro dos limites de critérios de correção adotados, não competindo ao Poder Judiciário substituí-los para o fim de promover recorreção.

Dessa forma, inexistindo ilegalidade flagrante, não há como se substituir o avaliador para conferir uma melhor nota à impetrante.

Diante desse resumido quadro, o indeferimento da medida liminar é o que se impõe.

Ante o exposto, indefiro o pedido liminar.

Intime-se.

Concedo a Justiça Gratuita.

Solicitem-se as informações e intime-se a União para que diga se possui interesse na demanda.

Junte a OAB, no prazo para informações, o recurso e a correção da 2ª fase da prova completa da impetrante.

Após ao MPF.

Em seguida, sem outros requerimentos, façam-se os autos conclusos para sentença.

Em suas razões, a agravante alegou que: (1) em relação ao quesito 3, ambos os quesitos avaliados (tempestividade e recolhimento de custas e depósito recursal), foram vencidos pela agravante, mas não pontuados pela banca; (2) em relação ao quesito 8, preencheu o quesito, tendo sim feito alusão a indevida integração por não ter natureza salarial ou por ter natureza indenizatória, além de ter indicado o art. 457, § 2º da CLT – fato desconsiderado pela banca, e (3) no próximo dia 11 de dezembro de 2022 a ocorrerá a segunda fase do 36º exame de ordem, ocasião em que, em não havendo provimento jurisdicional, a agravante fará a prova de respecagem – o que se mostra contraditório, uma vez que a agravante já comprovou que preencheu os requisitos para aprovação no 35º Exame de Ordem. Com base nesses fundamentos, requereu a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional, para que seja determinada a atribuição da nota à agravante de forma correta, e nos termos dos quesitos avaliados e das respostas dadas pela agravante, com a consequente aprovação no exame de ordem. 1.1 Subsidiariamente, caso este Juízo entenda cabível, seja determinada que banca examinadora proceda, com urgência e prioridade, nova correção na prova da agravante, procedendo na correta atribuição das notas. Ao final, pugnou pelo provimento do recurso.

É o relatório. Decido.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do recurso extraordinário n.º 632.853/CE-RG, de relatoria do eminente Ministro Gilmar Mendes (Tema n.º 485), firmou a orientação no sentido de que não cabe ao Poder Judiciário substituir a banca examinadora para reexaminar o conteúdo de questões ou os critérios de correção utilizados em processos seletivos, salvo ocorrência de ilegalidade ou de inconstitucionalidade. Com efeito, a interferência judicial é admissível em situações excepcionais, quando evidenciada a ilegalidade do edital ou o descumprimento de suas disposições. As provas e avaliações são aplicadas uniformemente a todos os candidatos, e o abuso da prerrogativa de avaliar os candidatos somente está configurado, quando a solução apresentada não é respaldada por qualquer raciocínio coerente ou indique o direcionamento de resposta/avaliação a determinada minoria de participantes do certame.

Nesse sentido:

ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. CONCURSO PÚBLICO. PROVA OBJETIVA. NULIDADE DE QUESTÕES. INTERFERÊNCIA DO JUDICIÁRIO. EXCEPCIONALIDADE. ORDEM DENEGADA. 1. Em matéria de concurso público, ao Judiciário compete unicamente o exame da legalidade e do respeito aos princípios que norteiam a Administração Pública, além da compatibilidade do conteúdo das questões com a previsão editalícia, sendo vedada a substituição da banca examinadora para avaliar respostas dadas pelos candidatos ou notas a eles atribuídas. 2. A pretensão autoral objetiva a substituição da banca examinadora pelo Poder Judiciário, o que não se mostra possível, tendo em vista que não restou demonstrada a flagrante ilegalidade ou inconstitucionalidade nas questões apresentadas, bem como a interpretação das propostas apresentadas demanda interpretação das questões exigidas dos candidatos. 3. Não cabe ao Poder Judiciário imiscuir-se nos critérios de correção utilizados em concursos públicos, salvo ocorrência de clara ilegalidade ou de inconstitucionalidade, o que não se verificou no caso concreto. 4. Apelação desprovida. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5001866-18.2020.4.04.7110, 4ª Turma, Desembargador Federal VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 20/05/2022)

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. AVALIAÇÃO/CORREÇÃO DE PROVAS. INTERFERÊNCIA DO JUDICIÁRIO. EXCEPCIONALIDADE. ATO ADMINISTRATIVO. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE. I. A interferência do Judiciário na avaliação/correção de provas de concurso público é admissível somente em situações excepcionais, quando evidenciada a ilegalidade do edital ou seu descumprimento pela comissão competente. II. Com efeito, não cabe ao juiz decidir se existem outras ou melhores soluções para os casos hipotéticos formulados nas provas pela banca examinadora. Além disso, o gabarito oficial é aplicado uniformemente a todos os candidatos, e o abuso da prerrogativa de elaborar questões e avaliar os candidatos somente estará configurado se a solução apresentada não for respaldada por qualquer raciocínio coerente, ou indicar o direcionamento de resposta a determinada minoria de participantes do certame. III. Nessa linha de argumentação, não merece reparos o posicionamento adotado pelo juízo a quo, porque: (a) foi oportunizada ao agravante a interposição de recurso administrativo, o qual foi analisado e indeferido pela Banca Examinadora competente, conforme dispõe o item 14.7 do Edital, e (b) na manifestação daquele Colegiado, foram explicitados os motivos que ensejaram o improvimento de sua insurgência. IV. Com efeito, deve prevalecer, em cognição sumária, a presunção de legitimidade do ato administrativo impugnado, porquanto a controvérsia funda-se, basicamente, em divergência de interpretação, hipótese em que não se legitima a ingerência do Judiciário. Eventual revisão da nota indicada pela Banca Examinadora implicaria um juízo sobre o acerto ou desacerto dos critérios de avaliação adotados (supõe-se, em relação a todos os candidatos), proceder inadmitido na seara judicial. (TRF4, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5004100-60.2020.4.04.0000, 4ª Turma, Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 02/08/2020)

À vista de tais fundamentos, é irretocável o posicionamento adotado pelo juízo a quo, uma vez que:

(1) não se vislumbra no pronunciamento da Banca Examinadora a existência de irregularidade, ilegalidade ou erro grosseiro nas questões da prova prático profissional do 35º Exame de Ordem Unificado, ou contrariedade às regras editalícias, a justificar a imediata (e excepcional) intervenção judicial, com a imposição de medida satisfativa (que poderá produzir efeitos de difícil reversão);

(2) a não atribuição de pontuação às respostas apresentadas pela agravante está devidamente fundamentada, contendo, a decisão administrativa, motivação explícita, congruente e coerente com a situação problematizada, o que atende à exigência do artigo 50 da Lei n.º 9.784/1999 (RESPOSTA9 do evento 1 dos autos originários);

(3) o acolhimento do pedido de concessão de liminar pressupõe a probabilidade do direito alegado, o que - pelo menos em juízo de cognição sumária - inocorre no caso concreto, e

(4) no agravo de instrumento n.º 5046030-87.2022.4.04.0000, interposto pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil em face de decisão proferida em caso semelhante (também relativo ao item 8 da prova de Direito do Trabalho aplicada na segunda fase do Exame de Ordem, ora impugnada), manifestei-me nos seguintes termos:

Trata-se de agravo de instrumento interposto em face de decisão proferida em mandado de segurança, nos seguintes termos:

Edna Cardoso de Bem requereu mandado de segurança contra o Presidente do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e o Presidente da Comissão de Concursos da Fundação Getúlio Vargas - FGV visando que os impetrados contabilizem 1,45 pontos em sua prova, ou permitam que a impetrante possa realizar sua prova de “reaproveitamento” em qualquer outro certame futuro da OAB.

Narrou que: é bacharel em Direito, formada em 08/03/2019; foi aprovada na primeira fase do Exame da OAB, realizada em 03/07/2022; foi reprovada na segunda fase, atingindo 5,8 pontos, quando a nota necessária para aprovação era de 6 pontos; interpôs recurso administrativo se insurgindo quanto aos itens 6 e 8 da peça prático-profissional, bem como contra a questão 1, mas as respostas se deram de modo ambíguo, com erro grosseiro ou erro material, mantendo-se a nota.

Sustentou que: houve abuso do direito de correção, pois suas respostas estão de acordo com o previsto no padrão de resposta; no tema 485, o STF autorizou que o judiciário revisse correções de exame da OAB que violassem editais.

Requereu liminar.

Vieram conclusos. Decido.

A concessão de liminar em mandado de segurança reclama a presença de liquidez e certeza do direito postulado aliada à relevância do fundamento alegado e ao risco de o indeferimento conduzir a uma situação fática irreversível (artigos 1.º e 7.º, inciso III, da Lei n.º 12.016/2009).

Quanto a urgência da medida, interpretando de boa-fé o conjunto da postulação, ao que parece a impetrante empolga dois argumentos. Primeiro, que a falha na correção da prova está impedindo o exercício da profissão jurídica. Segundo, busca-se o deferimento da liminar e o acréscimo dos pontos para assim evitar um novo desgaste e principalmente uma nova despesa com inscrição, nos termos do item 1.1.1.1. Este segundo argumento não se presta a caracterizar a urgência, tendo em vista que mesmo que se acate a integralidade dos pontos pretendidos, ainda assim seria uma decisão precária, cabendo a impetrante ponderar tais riscos e fazer ou não o novo certame, já que foi aprovada na primeira fase.

Quanto àquele primeiro argumento, há um potencial risco pois a impetrante está impedida de exercer uma das principais atividades econômicas do bacharel em Direito, que é a advocacia, o que pode implicar em prejuízos ante a demora na tramitação processual.

Passo a analisar a probabilidade do direito.

A impetrante se insurge quanto às correções realizadas em sua prova, referentes aos itens aos itens 6 e 8 da peça prático-profissional, bem como a questão 1. A intervenção judicial em correções de provas de concursos públicos ou exame da OAB exige deferência aos critérios adotadas pela banca para composição do gabarito ou espelho de correção, bem como na avaliação das respostas. Todavia, o gabarito ou espelho de correção é vinculante ao examinador, podendo o magistrado intervir em casos em que há erro grosseiro na correção.

No caso do item 6 da prova prático-processual, a resposta dada pela impetrante (1:8, pg. 4, linhas 48 a 60) claramente não atende aos requisitos no padrão definido pela banca (1:8, pg. 01). Não houve afirmação de que somente dirigentes sindicais teriam a estabilidade provisória, não houve a citação dos dispositivos legais e constitucionais e a impetrante não registrou que tal estabilidade não se estendia aos dirigentes de associação, pelo contrário, pois, segundo sua resposta, a contrário sensu, haveria a estabilidade se a pessoa fosse dirigente de associação pertinente à categoria. Tal como respondido, haveria a estabilidade se a pessoa fosse dirigente de associação de transportes, o que colide com o padrão de resposta.

Também não tem razão a autora em relação à resposta dada à questão 1 (1:8, pg. 8, linhas 01 a 05) frente aos requisitos no padrão definido pela banca (1:8, pg. 1). Nessa resposta, não foram citados os dispositivos legais e não se esclareceu o prazo da estabilidade provisória da gestante, contentando-se apenas na transcrição do artigo, sem apontar conhecimento adequado do tema, tal como exigido no espelho de correção.

Finalmente, parece ter a autora razão quanto ao item 8 da prova prático-profissional (1:8, pg. 5, linhas 73 a 83), já que seu conteúdo atende aos requisitos no padrão definido pela banca. A impetrante citou o dispositivo legal, conforme exigido no padrão de resposta (1:8, pg. 1), o que já justificaria a atribuição de 0,10 pontos. Outrossim, a impetrante esclareceu que a rubrica de ajuda de custo "não integra o salário". O padrão de resposta reclamava que o examinado afirmasse ser "[i]ndevida a integração por não ter natureza salarial ou por ter natureza indenizatória". A conjunção alternativa "ou" indica que a banca considerava correta qualquer das afirmações. Ainda que a ajuda de custo não integre o salário, seja por força de lei, mas por possuir viés indenizatório, a resposta padrão reconhece como certa qualquer das duas afirmações. Portanto, reconheço que, no item houve erro manifesto na correção da prova, devendo ser atribuído o ponto integral do item - 0,5 pontos.

Ante o exposto, defiro em parte a liminar e determino que os impetrados acrescentem na nota da impetrante os pontos atribuídos ao item 8 da prova prático-processual.

Intimem-se com urgência.

Notifiquem-se as autoridades impetradas para que prestem informações no prazo de 10 (dez) dias e intimem-se os órgãos de representação judicial das pessoas jurídicas interessadas para, querendo, ingressarem no feito (Lei 12.016/2009, art. 7.º, incisos I e II).

Prestadas as informações ou preclusa a oportunidade, abra-se vista dos autos ao Ministério Público Federal pelo prazo de 10 (dez) dias (Lei 12.016/2009, art. 12).

Atente-se a secretaria quanto ao tempestivo recolhimento das custas judiciais.

Em suas razões, a agravante alegou que: (1) ao deferir a liminar pleiteada, o d. Juízo a quo flexibilizou os critérios eleitos pela Banca Examinadora em gabarito oficial para determinar a atribuição dos pontos em benefício exclusivo da candidata e, mais grave ainda, é que a aplicabilidade imediata dos efeitos da r. decisão agravada, sujeita a recurso e enfrentamento de mérito, poderá produzir situação fático-jurídica dramática, pois, comprovada a improcedência dos fundamentos jurídicos da pretensão, a OAB poderá determinar o cancelamento da inscrição da candidata em seus quadros, causando verdadeiro embaraço na vida profissional da parte agravada, que deverá se submeter novamente ao Exame de Ordem; (2) não há se falar em perigo de risco ao resultado útil do processo, haja vista que a pretensão da agravada – aprovação no Exame de Ordem – não se esvairá até o pronunciamento de mérito em sentença, e a tutela de urgência não corre o menor risco de ineficácia que não possa aguardar o julgamento final e regular do processo, porquanto a não aprovação no referido Exame gera apenas um pequeno retardo do ingresso na carreira da Advocacia, não estando tolhido de exercer as demais atividades destinadas ao bacharel em Direito; (3) ao Judiciário não é permitido manifestação sobre as questões, suas respostas, formulações e até mesmo sobre o critério de pontuação adotado pela Banca Examinadora, cabendo-lhe apenas o pronunciamento a respeito da legalidade das normas instituídas no Edital e dos atos administrativos, sem adentrar ao mérito, devendo se restringir à análise entre o conteúdo programático previsto nas normas do Edital e a matéria exigida nas questões formuladas pela Banca Examinadora e adoção de critérios equânimes na correção das provas dos candidatos, descabendo interpretar enunciados de questões sob ótica meramente pessoal; (4) ao realizar o cotejo entre o enunciado da questão, o gabarito e a resposta fornecida pela candidata e determinar que a Banca Examinadora lhe atribua os pontos da questão, a r. decisão se imiscuiu nos critérios de correção adotados pela Banca e afrontou a sua autonomia administrativa de condução do certame e essa inconveniente interveniência se mostra ainda mais tênue e delicada tratando-se de provas dissertativas, nas quais, naturalmente, a Banca Examinadora possui uma margem de apreciação muito maior, pautada na subjetividade do avaliador conforme o padrão norteador estipulado pela comissão do concurso; (5) no bojo do RE 603.583, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, restou bem pontuado que a excepcional restrição à liberdade de exercício da advocacia - materializada por meio do Exame de Ordem - se dá exatamente pela necessidade de qualificação profissional dos bacharéis em Direito, posto que o exercício da profissão repercute necessariamente no campo de interesse de terceiros; (6) quanto ao item 8 da prova, a banca examinadora esperava como resposta a afirmação de que era indevida a pretensão deduzida, por não ter a ajuda de custo natureza salarial, conforme previsto na norma de regência (que é diferente de dizer que a verba não integra o salário), sendo, ainda, admitida a fundamentação de que a ajuda de custo tem natureza indenizatória; (7) a mera citação de dispositivo legal correto, sem a correspondente argumentação jurídica, não enseja a pontuação pretendida, de acordo com as observações constantes no caderno de provas e no Edital do certame; (8) ainda que a candidata tenha apontado corretamente os dispositivos legais, essa citação apenas eleva a nota dos candidatos se corretamente respondida a questão como um todo, e não lhes confere isoladamente 0,10 pontos, porque houve erro na resposta ao instituto indicado; (9) a faixa de pontuação do item é de "0,00, 0,40 ou 0,50", e não de "0,00, 0,10, 0,40 ou 0,50”. Portanto, não há previsão de atribuição parcial de 0,10 pontos, e (10) a resposta apresentada nas linhas 1/5 e é insatisfatória. A examinanda não identificou amiúde qual seria o período legal de garantia no emprego para, em confronto com os fatos trazidos na questão, realizar a necessária concretude para afirmar, com segurança e fundamento jurídico, que a dispensa sem justa causa ocorreu posteriormente ao término da garantia no emprego. É isso que consta do gabarito, in verbis, e não foi atendido: “O período de garantia no emprego, até 5 meses após o parto, já terminou (0,55). Indicação do Art. 10, inciso II, alinea b, do ADCT ou Art. 391-A da CLT (0,10)”, motivo pelo qual a nota deve ser mantida. Nesses termos, pugnou pela concessão de efeito suspensivo ao agravo de instrumento e, ao final, seu provimento.

É o relatório. Decido.

A concessão de medida liminar em mandado de segurança pressupõe o implemento de dois requisitos: a relevância do fundamento (fumus boni iuris) e o risco de ineficácia da tutela, caso deferida somente ao final (periculum in mora) (artigo 7º, inciso III, da Lei n.º 12.016, de 2009).

Além disso, o direito deve estar amparado por prova pré-constituída de sua existência, extensão e aptidão para ser exercido no momento da impetração.

Assentadas tais premissas, principio ressaltando que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do recurso extraordinário n.º 632.853/CE-RG, de relatoria do eminente Ministro Gilmar Mendes (Tema n.º 485), firmou a orientação no sentido de que não cabe ao Poder Judiciário substituir a banca examinadora para reexaminar o conteúdo de questões ou os critérios de correção utilizados em processos seletivos, salvo ocorrência de ilegalidade ou de inconstitucionalidade. Com efeito, a interferência judicial é admissível em situações excepcionais, quando evidenciada a ilegalidade do edital ou o descumprimento de suas disposições. As provas e avaliações são aplicadas uniformemente a todos os candidatos, e o abuso da prerrogativa de avaliar os candidatos somente está configurado, quando a solução apresentada não é respaldada por qualquer raciocínio coerente ou indique o direcionamento de resposta/avaliação a determinada minoria de participantes do certame.

Nesse sentido:

Infere-se da análise dos autos - especialmente da manifestação da Banca Examinadora (OUT5 e OUT11 do evento 1 dos autos originários) - os motivos para a não atribuição de nota ao item 8 da prova aplicada na segunda fase do Exame de Ordem:

RECURSO

Sob a diretriz legal, jurisprudencial e doutrinária, o recorrente citou expressamente entre as linhas 76 e 83 a tese jurídica da integralçai da ajuda de custa (sic) a remuneração.

O gabarito da peça prática profissional traz como resposta que é indevida a integração da remuneração na ajuda de custo recebida pelo empregado por não ter natureza salarial, com base no artigo 457, § 2º, da CLT.

Nesse sentido, é a resposta do recorrente que aduziu que a ajuda de custo não integra o salário do empregado, indicando inclusive o artigo 457, § 2º da CLT, nas linhas 80 e 81, conforme o gabarito oficial.

Nesse contexto é o entendimento da jurisprudência trabalhista:

(...) os benefícios da cesta básica e de vale-transporte aos servidores, são claras ao tratarem as referidas parcelas como ajuda de custo (§2º, do art. 457, da CLT) e, portanto, têm natureza tipicamente indenizatória. (TRT da 2ª Região; 1000294-32.2022.5.02.0471; 08-09-2022; Órgão 18ª Turma - Cadeira 2 - Rel: IVETE BERNARDES VIEIRA DE SOUZA)

Portanto, resta demonstrado que o fundamento apresentado pelo recorrente está em consonância ao espelho de correção e e com a legislação trabalhista, sendo certo que a dissertação apresentada afirma justamente o exigido pelo espelho, inclusive com o fundamento legal cobrado, devendo ser lhe atribuída a nota correspondente, ou seja, 0.50 pontos.

DO PEDIDO RECURSAL

Diante do acima exposto, o candidado ora recorrente requer que o presente recurso seja provido, a fim de que sejam acrescidos 1,00 pontos à nota final da peça profissional, considerando que o examinador deixou de atribuir tais notas mesmo estando em conformidade com o espelho de correção.

RESPOSTA DA BANCA EXAMINADORA

A integração da ajuda de custo é indevida porque a parcela tem natureza indenizatória ou, sob outro prisma, por não ter natureza salarial. Logo, a resposta que compreende mera transcrição literal do artigo de Lei não pode ser acolhida porque indica apenas a consequência da natureza indenizatória da ajuda de custo, que é coibir a incorporação da parcela. Assim, a resposta omitiu a natureza indenizatória da parcela que justificaria a afirmação de ser indevida a integração deferida em sentença. Nota mantida. (grifei)

A não atribuição de pontuação integral à resposta dada pela impetrante/agravada à questão é - em uma análise perfunctória - justificável, pois, como ressaltado pela Fundação Getúlio Vargas nas informações prestadas no evento 24 dos autos originários, a banca examinadora esperava a resposta de ser indevida a pretensão deduzida por não ter a ajuda de custo natureza salarial, conforme previsto na norma de regência (que é diferente de, com simplicidade franciscana, dizer que a verba não integra o salário), sendo ainda admitida a fundamentação de que a ajuda de custo tem natureza indenizatória. Isto posto, resta claro que nenhuma delas foi atendida pela impetrante.

Além disso, é relevante o argumento de que, ao realizar o cotejo entre o enunciado da questão, o gabarito e a resposta fornecida pela candidata e determinar que a Banca Examinadora lhe atribua os pontos da questão, a r. decisão se imiscuiu nos critérios de correção adotados pela Banca e afrontou a sua autonomia administrativa de condução do certame, a que se somam (i) o fato de o padrão de resposta norteador da correção das provas foi observado pela Banca Examinadora para os demais candidatos (isonomia), (ii) a faixa de pontuação do item é de "0,00, 0,40 ou 0,50", e não de "0,00, 0,10, 0,40 ou 0,50”. Portanto, não há previsão de atribuição parcial de 0,10 pontos (OUT8, p. 1, do evento 1 dos autos originários), e (iii) a mera citação de dispositivo legal correto, sem a correspondente argumentação jurídica, não enseja a pontuação pretendida, de acordo com as orientações do caderno de provas do candidato (Obs.: (...) A simples menção ou transcrição do dispositivo legal não confere pontuação - OUT7, p. 2, do evento 1 dos autos originários), e o Edital do certame (EDITAL 9 do evento 1 dos autos originários):

3.5.11. O texto da peça profissional e as respostas às questões discursivas serão avaliados quanto à adequação ao problema apresentado, ao domínio do raciocínio jurídico, à fundamentação e sua consistência, à capacidade de interpretação e exposição e à técnica profissional demonstrada, sendo que a mera transcrição de dispositivos legais, desprovida do raciocínio jurídico, não ensejará pontuação (grifei).

À vista de tais fundamentos, deve ser reformada a decisão agravada, uma vez que:

(1) não se vislumbra no pronunciamento da Banca Examinadora a existência de irregularidade, ilegalidade ou erro grosseiro nas questões da prova prático profissional do XXXIV Exame de Ordem Unificado, ou contrariedade às regras editalícias, a justificar a imediata (e excepcional) intervenção judicial, com a imposição de medida satisfativa (que poderá produzir efeitos de difícil reversão);

(2) a não atribuição de pontuação às respostas apresentadas pela agravada está devidamente fundamentada, contendo, a decisão administrativa, motivação explícita, congruente e coerente com a situação problematizada, o que atende à exigência do artigo 50 da Lei n.º 9.784/1999;

(3) como bem explicitado pela Fundação Getúlio Vargas (INF_MSEG1 do evento 24 dos autos originários), a candidata limitou-se a dizer, como argumentação jurídica, que a ajuda de custo não integra o salário (linha 81) [o que, aliás, já consta no dispositivo legal citado]. No entanto, apenas essa constatação é insuficiente para justificar a ausência do direito à integração determinada judicialmente. Conforme gabarito divulgado, a banca examinadora esperava a resposta de ser indevida a pretensão deduzida por não ter a ajuda de custo natureza salarial, conforme previsto na norma de regência (que é diferente de, com simplicidade franciscana, dizer que a verba não integra o salário), sendo ainda admitida a fundamentação de que a ajuda de custo tem natureza indenizatória. Isto posto, resta claro que nenhuma delas foi atendida pela impetrante;

(4) o acolhimento do pedido liminar pressupõe a probabilidade do direito alegado, o que - pelo menos em juízo de cognição sumária - inocorre no caso concreto, e

(5) deve prevalecer, em caráter liminar, a presunção de legitimidade do ato administrativo impugnado, porquanto (i) a controvérsia funda-se, basicamente, em divergência de interpretação de enunciado de questão de prova em processo seletivo, hipótese que - de rigor - não legitima a ingerência do Judiciário; (ii) a revisão da nota indicada pela Banca Examinadora envolverá um juízo sobre o acerto ou desacerto dos critérios de avaliação adotados (supõe-se, em relação a todos os candidatos), proceder inadmitido na seara judicial, e (iii) a não atribuição da nota à agravante gera apenas um pequeno retardo do ingresso na carreira da Advocacia, não estando tolhido de exercer as demais atividades destinadas ao Bacharel em Direito (INIC2 do evento 1 destes autos).

Ante o exposto, defiro o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao agravo de instrumento.

Intimem-se, COM URGÊNCIA, sendo a agravada para apresentar contrarrazões.

Após, ao Ministério Público Federal.

Por tais razões, deve prevalecer, em caráter liminar, a presunção de legitimidade do ato administrativo impugnado, porquanto (i) a controvérsia funda-se, basicamente, em divergência de interpretação de enunciado de questão de prova em processo seletivo, hipótese que - de rigor - não legitima a ingerência do Judiciário; (ii) a revisão da nota indicada pela Banca Examinadora envolverá um juízo sobre o acerto ou desacerto dos critérios de avaliação adotados (supõe-se, em relação a todos os candidatos), proceder inadmitido na seara judicial, e (iii) em caso de procedência da ação, a agravante poderá participar da 2ª fase do próximo certame (item 2.8 do Edital).

Ante o exposto, indefiro o pedido de antecipação de tutela recursal.

Intimem-se, sendo a agravada para contrarrazões.

Após, ao Ministério Público Federal.

Documento eletrônico assinado por VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003639380v8 e do código CRC cc2402f3.

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Signatário (a): VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
Data e Hora: 22/11/2022, às 18:37:54