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Agravo de Instrumento Nº 5049407-66.2022.4.04.0000/PR
RELATOR: Desembargador Federal EDUARDO VANDRÉ OLIVEIRA LEMA GARCIA
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento interposto pela União contra decisão em ação pelo procedimento comum que deferiu o pedido liminar para "suspender a exigibilidade dos débitos de IRPJ e CSLL decorrentes do processo administrativo federal n. o PA 10660.721994/2013-12, inclusive para que não constituam óbice à emissão de certidão de regularidade fiscal ou certidão positiva com efeitos de negativa" ().
O juízo a quo assim relata o caso em exame:
"A Autora teve contra si lavrados autos de infração de IRPJ e CSLL que deram origem ao processo n. 10660.721994/2013-12 (doc.3). Para assim concluir, foi alegado não ter havido o cumprimento do arts. 7º e 8º da Lei 9.532/1997 na amortização do ágio por expectativa de rentabilidade futura formado com a aquisição do investimento na ISOFILME pela Providência Participações Ltda. (PROVIDÊNCIA PART.), igualmente sucedida pela Autora, após a primeira (ISOFILME) ter incorporado a segunda - a sua então nova controladora".
A agravante diz que não estão presentes os requisitos para a concessão da medida liminar, máxime porque a decisão teria adotado um "único fundamento de direito, totalmente alheio ao objeto do lançamento", assim como teria limitado a fundamentação quanto ao perigo de dano a uma "única linha".
No mérito, a parte defende, em resumo, estar-se diante de planejamento tributário abusivo. Afirma que, "no processo administrativo, consta claramente que a dedução foi glosada, pois a fiscalização apurou que não houve comprovação do 'efetivo pagamento do investimento', ou seja, não é possível a dedução, pois não há prova do 'custo' suportado. Constatou-se, ainda, a utilização indevida de empresa veículo, apenas para transferência do ágio, em operação realizada sem propósito negocial. Assim, a dedução do ágio foi indevida, pois não foram observados os requisitos legais, previstos no art. 7º e 8º, da Lei 9.532/97". Por conseguinte, rechaça a tese de que a discussão dos autos diz respeito à aplicação da Lei nº 12.973/2014, fundamento adotado pelo julgado recorrido. Sustenta que "a existência da confusão patrimonial com a real investidora é condição necessária para a ocorrência da dedutibilidade do ágio", mas que, no caso de tela, "as reais investidoras e investida continuaram existindo". Assevera que a empresa adquirente não possuía capital ou movimentação financeira ou contas bancárias suficientes para arcar com a aquisição. Argumenta que "o CTN, desde o seu nascimento, trouxe dispositivo que possibilita a desconsideração do abuso das formas em detrimento da constatação dos fatos tributáveis", a saber, o seu art. 149, inciso VII. Requereu a antecipação da tutela recursal ().
O pedido de antecipação de tutela foi indeferido ().
Com contrarrazões (), vieram os autos.
É o relatório.
VOTO
A decisão que indeferiu o pedido de antecipação da tutela recursal foi assim fundamentada:
"Nos termos do art. 1.019, I, do CPC, o Relator poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir a pretensão recursal total ou parcialmente, em antecipação de tutela, quando forem atendidos, cumulativamente, os requisitos do art. 995, do CPC: a) risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação; e b) probabilidade do direito tutelado no recurso.
No caso, não se verifica a probabilidade do direito.
Acerca do suposto vício na fundamentação do perigo na demora, insta esclarecer que a decisão agravada não é nula por apreciar de forma concisa o pedido, pois não se pode confundir fundamentação concisa com ausência de fundamentação. Nesse sentido, precedente desta Corte:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXPEDIÇÃO DE MANDADO DE CONSTATAÇÃO. DECISÃO CONCISA. AUSÊNCIA DE NULIDADE. 1. Apenas diligências inúteis ou meramente protelatórias acerca da produção de provas é que devem ser indeferidas (art. 370, parágrafo único, do CPC). 2. O fundamento para expedição do mandado de constatação constitui diligência que tem por escopo apurar possível responsabilidade tributária. 3. A decisão agravada não é nula por acatar o pedido de forma concisa. (TRF4, AG 5032684-40.2020.4.04.0000, SEGUNDA TURMA, Relator ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA, juntado aos autos em 26/08/2020) (grifo meu)
Dito isso, cumpre observar que o magistrado de primeiro grau, para deferir a medida liminar, aduziu nos seguintes termos:
"Em cognição sumária, o Fisco partiu da premissa de que não houve uma verdadeira aquisição de participação societária autônoma da empresa PROVIDÊNCIA PARTICIPAÇÕES. Concluiu, assim, que ÁGIO É ARTIFICIAL.
Entendi em casos anteriores que este expediente não ensejaria legalidade, caraterizando, em tese, fraude fiscal.
Ocorre que não foi reconhecida a fraude fiscal pela autoridade coatora, vez que não ensejou a abertura de processo criminal.
Deste modo, a engenharia financeira e societária foi realizada anteriormente ao impedimento legal.
Em princípio, por ocasião dos fatos narrados nos autos a legislação não vedava a prática em questão, que somente veio a ser expressamente obstada pela Lei n. 12.973/2014:
Art. 22. A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detinha participação societária adquirida com ágio por rentabilidade futura (goodwill) decorrente da aquisição de participação societária entre partes não dependentes, apurado segundo o disposto no inciso III do caput do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977, poderá excluir para fins de apuração do lucro real dos períodos de apuração subsequentes o saldo do referido ágio existente na contabilidade na data da aquisição da participação societária, à razão de 1/60 (um sessenta avos), no máximo, para cada mês do período de apuração. (grifou-se)
Portanto, aparentemente, apenas a partir da vigência da Lei n. 12.973/2014 passou a existir expressa vedação legal para a dedução do ágio decorrente de aquisição de participação societária entre partes dependentes/correlacionadas.
Contudo, as operações societárias que ocasionaram o ágio glosado ocorreram entre 2007 e 2008, com reflexos tributários nos anos-calendário de 2007 a 2008. Assim, em exame inicial, no entender deste Juízo não é possível aplicar a tais fatos o que dispõe a Lei n. 12.973/2014, em razão do previsto no art. 106 do CTN.
Há jurisprudência específica do ETRF4ªR apontando para a legalidade do procedimento, sendo que transcrevo-a:
[...]
Portanto, em análise preliminar, não se verifica na legislação vedação expressa à atuação da impetrante, restando caracterizado o fumus boni juris.
O periculum in mora advém da possibilidade de exigência, pelo Fisco, de expressiva quantia aparentemente indevida".
A decisão deve ser mantida.
Não obstante a União alegue que a discussão dos autos não diz respeito à aplicação da Lei nº 12.973/2014, fundamento adotado pelo julgado recorrido, sua tese não merece prosperar.
Isso porque somente a partir do advento do mencionado diploma é que restou proibido o chamado "ágio interno". Para as operações societárias ocorridas anteriormente à Lei nº 12.973/2014, caso dos autos, a jurisprudência desta Corte tem reconhecido a legitimidade do aproveitamento do ágio.
Confira-se julgado da Primeira Turma desta Corte:
TRIBUTÁRIO. REORGANIZAÇÃO SOCIETÁRIA. INCORPORAÇÃO. ÁGIO INTERNO. AMORTIZAÇÃO. 1. A operação de aproveitamento de ágio realizada encontrava amparo legal na legislação vigente à data dos fatos. 2. Autorizada a amortização do ágio, consoante prevê o art. 7º, III, da Lei 9.532/97, não havia exceção legal que vedasse a operação entre pessoas jurídicas pertencentes ao mesmo grupo econômico, até o advento da Lei 12.973/2014, sendo as operações anteriores à referida lei. 3. Realizadas operações contábeis e societárias autorizadas por lei, com transparência, tal planejamento tributário não se afigura fraudulendo, sendo certo que a própria autoridade coatora assim não o considerou, devendo ser afastado o ato coator. 4. O fato de o ágio ser baseado em rentabilidade futura não constitui óbice ao seu aproveitamento. Precedentes. (TRF4 5011067-23.2018.4.04.7201, PRIMEIRA TURMA, Relator LEANDRO PAULSEN, juntado aos autos em 26/08/2022) (grifo meu)
Por oportuno, colaciono também o seguinte excerto do voto de lavra do Exmo. Juiz Federal Alexandre Rossato da Silva Ávila, por ocasião do julgamento do recurso de apelação nº 5010311-02.2018.4.04.7205 (TRF4, SEGUNDA TURMA, juntado aos autos em 13/08/2021), de sua Relatoria:
"A interpretação fundada na substância econômica das operações de reorganização societária não autoriza que a autoridade administrativa transforme atos jurídicos perfeitos em imperfeitos sob a ótica exclusivamente tributária com o escopo de encaixá-los em uma tributação mais favorável aos interesses fazendários, violando a autonomia da vontade, a liberdade econômica, a proteção da confiança, a segurança jurídica e o princípio da legalidade.
Como dito, até a vigência da Lei nº 12.973/14 não havia proibição legal que fosse gerado ágio entre partes relacionadas. E a forma legal específica de sua amortização era a do art. 7º, da Lei nº 9.532/97. Existia a definição precisa da regra aplicável, sem qualquer vedação ao aproveitamento do ágio entre partes dependentes. É claro que a Lei nº 12.973/14, por sua vez, não pode ser considerada como interpretativa, de modo a apanhar os fatos ocorridos no passado, pela simples razão de que a legislação anterior nada dispunha acerca do ágio entre partes relacionadas. Portanto, nada havia para ser interpretado" (grifo meu).
Assim sendo, considerando que a legislação em vigor à época dos fatos permitia o "ágio interno", não se constata a probabilidade do direito, ao menos em juízo perfunctório, típico das tutelas provisórias.
Ante o exposto, indefiro o pedido de antecipação da tutela recursal."
Não tendo sido noticiados fatos novos, tampouco deduzidos argumentos suficientemente relevantes ao convencimento em sentido contrário, mantenho a decisão proferida por seus próprios fundamentos.
Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo de instrumento.
Documento eletrônico assinado por EDUARDO VANDRÉ OLIVEIRA LEMA GARCIA, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003739962v4 e do código CRC 837f059d.
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Signatário (a): EDUARDO VANDRÉ OLIVEIRA LEMA GARCIA
Data e Hora: 16/3/2023, às 14:37:53